Un ancien associé a créé une société concurrente et démarché vos clients. Un salarié parti chez un rival semble avoir copié vos fichiers. Une contrepartie bancaire conteste des opérations sur produits dérivés et vous soupçonnez des manœuvres dissimulées. Dans chacun de ces scénarios, la preuve décisive se trouve chez l’adversaire : serveurs, messageries, documents internes. L’assigner au fond sans preuve solide expose à l’échec, et l’alerter par une procédure contradictoire lui laisse le temps de faire disparaître les traces. Le code de procédure civile offre une réponse à ce dilemme : la mesure d’instruction ordonnée avant tout procès sur le fondement de son article 145, obtenue sur requête, sans que l’adversaire soit entendu, puis exécutée par surprise dans ses locaux.
Quatre arrêts récents de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, tous rendus dans des litiges entre entreprises, dessinent le régime actuel de cet outil : un arrêt publié au Bulletin du 21 novembre 2024 (pourvoi n° 22-16.763), un arrêt du 23 octobre 2025 (pourvois n° 23-11.852 et 23-12.901 joints), un arrêt publié au Bulletin du 5 mars 2026 (pourvoi n° 23-13.723) et un arrêt du 16 avril 2026 (pourvoi n° 25-14.469), commenté par la doctrine dans l’édition du 17 septembre 2026 de Dalloz actualité. La Cour y tranche deux questions pratiques que chaque dirigeant et chaque conseil doit connaître : à quelles conditions le juge peut autoriser une investigation secrète chez un concurrent, et qui supporte les dépens et les frais d’avocat de cette procédure. Sur ce second point, la solution est désormais fixée : le défendeur à la mesure, même débouté de sa demande de rétractation, n’est jamais la partie perdante.
I. Faire ordonner une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 : le mode d’emploi du demandeur
A. Quel motif légitime invoquer pour obtenir l’ordonnance autorisant l’investigation secrète
Le texte de référence est l’article 145 du code de procédure civile, qui dispose : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. » Trois éléments ressortent de cette rédaction, dans sa version en vigueur depuis le 1er septembre 2025. D’abord, la mesure intervient avant tout procès : elle prépare un litige futur, elle ne s’inscrit pas dans une instance déjà engagée. Ensuite, le demandeur doit démontrer un motif légitime, c’est-à-dire des raisons plausibles et concrètes de croire à des faits litigieux, sans avoir à rapporter dès ce stade la preuve complète de ses accusations. Enfin, seules des mesures légalement admissibles peuvent être ordonnées : constat par commissaire de justice, expertise, consultation de documents et copie de fichiers, telles qu’elles ont été pratiquées dans les quatre affaires jugées par la Cour de cassation.
Ces quatre affaires illustrent la variété des situations couvertes. Dans l’arrêt du 21 novembre 2024 (Civ. 2e, 21 nov. 2024, n° 22-16.763), une société reprochait à deux de ses associés fondateurs et à la société concurrente qu’ils avaient créée des pratiques déloyales ; elle avait obtenu du président d’un tribunal de commerce, par ordonnance sur requête du 19 octobre 2020, une mesure d’instruction dans les locaux de la société concurrente et au domicile de l’un des associés. Dans l’arrêt du 23 octobre 2025 (Civ. 2e, 23 oct. 2025, n° 23-11.852 et 23-12.901), un groupement d’entreprises soupçonnait la violation d’une clause de non-concurrence et des faits de débauchage, de sollicitation de clientèle et de complicité de concurrence déloyale ; les ordonnances du 29 avril 2021 avaient été exécutées le 15 juin suivant. Dans l’arrêt du 16 avril 2026 (Civ. 2e, 16 avr. 2026, n° 25-14.469), une banque contestait des transactions sur produits financiers dérivés régies par une convention-cadre et avait fait diligenter une mesure dans les locaux de la société de gestion, sur ordonnance du 13 juin 2023. Dans l’arrêt du 5 mars 2026 (Civ. 2e, 5 mars 2026, n° 23-13.723), une société dénonçait la concurrence déloyale d’une société rivale et d’un ancien salarié et avait obtenu dès le 16 octobre 2015 une mesure d’investigation dans les locaux de la rivale et au domicile du salarié.
Le choix de la requête, c’est-à-dire d’une procédure non contradictoire où l’adversaire n’est ni appelé ni entendu, doit lui-même être justifié. L’article 493 du code de procédure civile énonce que « L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. » En matière d’article 145, cette justification tient le plus souvent au risque de déperdition des preuves : si le concurrent est prévenu, les fichiers seront effacés et les documents détruits. L’arrêt du 5 mars 2026 précise comment ce risque doit être contrôlé. Visant les articles 145 et 493, la Cour énonce que « Le juge, saisi d’une demande de rétractation de l’ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, doit s’assurer, même d’office, de l’existence, dans la requête et l’ordonnance, de circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement. » Et elle ajoute que, si l’ordonnance n’énonce pas elle-même ces circonstances mais vise la requête, le juge de la rétractation vérifie qu’elles figurent dans la requête. Concrètement, la requête doit donc décrire avec précision les faits soupçonnés, expliquer en quoi ils justifient une mesure secrète et démontrer le risque concret de disparition des preuves, compte tenu par exemple de la nature des faits de concurrence déloyale allégués.
La motivation de l’ordonnance obéit à une règle à la fois exigeante et pragmatique. L’article 495 du code de procédure civile, dans sa version en vigueur au jour de la rédaction, prévoit que « L’ordonnance sur requête est motivée. Elle est exécutoire au seul vu de la minute. Copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée. » L’arrêt du 5 mars 2026 apporte sur ce point un apaisement notable aux requérants : « Satisfait à cette exigence l’ordonnance qui, visant la requête fondée sur l’article 145 du code précité qu’elle accueille, en adopte par là même nécessairement les motifs. » Une ordonnance qui vise la requête est donc réputée en adopter les motifs, et cette motivation par renvoi suffit. En revanche, la cour d’appel qui rétracte l’ordonnance au seul motif que le juge aurait pris connaissance de la requête sans se l’approprier, sans rechercher dans la requête les circonstances justifiant le secret, prive sa décision de base légale et s’expose à la cassation. Le soin apporté à la rédaction de la requête conditionne ainsi toute la solidité de la mesure.
La juridiction compétente se détermine simplement. Le second alinéa de l’article 145 laisse au demandeur le choix entre la juridiction susceptible de connaître de l’affaire au fond et celle dans le ressort de laquelle la mesure doit être exécutée, avec une réserve pour les immeubles, qui relèvent de la juridiction de leur situation. Entre entreprises, le président du tribunal de commerce du lieu du concurrent visé est le juge naturel de la demande, comme dans trois des quatre affaires citées. La demande peut être formée sur requête, en secret, ou en référé, de façon contradictoire, lorsque l’effet de surprise n’est pas nécessaire.
B. Comment la mesure se déroule chez le concurrent et combien elle coûte au demandeur
Une fois l’ordonnance obtenue, la phase d’exécution est celle de l’effet de surprise. L’ordonnance étant exécutoire au seul vu de sa minute, un commissaire de justice se présente sans préavis dans les locaux désignés, souvent accompagné d’un expert informatique lorsque des serveurs et des messageries doivent être examinés. Copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle la mesure est opposée, qui découvre alors la procédure. Les opérations donnent lieu à un procès-verbal détaillé, et les documents ou copies collectés sont généralement placés sous séquestre provisoire entre les mains de l’officier ministériel dans l’attente de la décision du juge du fond ou d’un accord des parties sur leur exploitation.
Le coût de cette opération pèse d’abord sur le demandeur. En pratique, c’est lui qui fait l’avance des frais de commissaire de justice et d’honoraires de l’expert qui assiste aux opérations, en plus des honoraires de son propre avocat pour la préparation de la requête et le suivi de l’exécution. Ces sommes peuvent atteindre plusieurs milliers d’euros pour une mesure impliquant des systèmes informatiques complexes. Le demandeur doit intégrer cette avance dans son calcul : la mesure d’instruction est un investissement probatoire, dont la rentabilité dépend de l’issue du litige au fond ou de la transaction qu’elle permettra de négocier en position de force. Comme on le verra dans la seconde partie, il ne peut pas compter sur une condamnation automatique du concurrent visé aux dépens de la procédure sur requête pour se faire rembourser, puisque la Cour de cassation refuse au défendeur la qualité de partie perdante.
À Paris et en Île-de-France, ces procédures suivent des circuits bien identifiés. Pour un litige entre sociétés commerciales, la requête est présentée au président du tribunal de commerce de Paris lorsqu’elle vise des locaux situés dans la capitale, ou au président du tribunal de commerce du département concerné pour des locaux situés en petite ou grande couronne. Lorsque le litige au fond relève de la juridiction civile, c’est le président du tribunal judiciaire de Paris qui est saisi. Les ordonnances rendues sont ensuite déférées, en cas de recours, à la cour d’appel de Paris, dont plusieurs arrêts ont précisément donné lieu aux pourvois examinés par la Cour de cassation. Les délais parisiens sont ceux du référé commercial : une requête bien préparée peut être autorisée en quelques jours, et l’exécution intervient dans la foulée, avant toute fuite. Les entreprises franciliennes, dont les sièges concentrent serveurs et directions, sont à la fois les principales utilisatrices et les principales cibles de ces mesures.
Les pièces recueillies servent ensuite l’objectif annoncé : assigner au fond sur la base de preuves devenues exploitables, ou contraindre l’adversaire à transiger. Mais entre l’exécution et le procès au fond s’intercale presque toujours une bataille : le concurrent visé demande la rétractation de l’ordonnance et l’annulation des mesures. Cette bataille obéit à des règles que la même série d’arrêts a clarifiées, et dont le volet financier réserve une surprise au demandeur.
II. Visé par une mesure ordonnée sur le fondement de l’article 145 : contester la saisie et refuser de payer les frais du demandeur
A. Rétractation, appel et annulation des mesures : les recours du concurrent visé
Le premier réflexe du concurrent qui découvre la mesure dans ses locaux est de saisir le juge qui a rendu l’ordonnance pour lui demander de la rétracter. Cette voie de recours est prévue par l’article 496 du code de procédure civile, dans sa version en vigueur au jour de la rédaction, aux termes duquel : « S’il n’est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté à moins que l’ordonnance n’émane du premier président de la cour d’appel. Le délai d’appel est de quinze jours. L’appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse. S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. » Le défendeur agit donc par assignation en référé-rétractation devant le même président, et la décision rendue sur ce déféré peut elle-même être frappée d’appel, comme le montrent les quatre affaires, toutes passées par une cour d’appel avant d’atteindre la Cour de cassation. L’article 497 du code de procédure civile ajoute que « Le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire », de sorte que l’engagement du procès au fond ne prive pas le défendeur de son recours.
Devant le juge de la rétractation, le débat porte sur trois axes. Le premier est le motif légitime : le défendeur soutient que les soupçons du demandeur sont inconsistants et que la mesure constitue une investigation générale prohibée. Le deuxième est la nécessité du secret : comme l’a jugé l’arrêt du 5 mars 2026, le juge doit vérifier, au besoin d’office, que la requête et l’ordonnance contiennent des circonstances justifiant de procéder sans contradictoire, et il doit examiner la requête visée par l’ordonnance avant de conclure à l’insuffisance des motifs. Le troisième est la régularité de l’exécution : dépassement du périmètre autorisé, saisie de documents manifestement étrangers au litige, violation du secret professionnel ou de la vie privée, notamment lorsque des domiciles de personnes physiques ont été visités, comme dans les affaires Saveats et Alsatec.
Lorsque la rétractation est prononcée, ses conséquences sont radicales. Dans l’affaire Alsatec, la cour d’appel avait ordonné la rétractation de l’ordonnance du 16 octobre 2015, l’annulation des mesures d’instruction exécutées, l’interdiction faite au demandeur d’utiliser les procès-verbaux et pièces obtenus, et la restitution de tous les documents saisis, sous astreinte de 30 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai d’un mois et pour une durée de 60 jours. Une mesure annulée ne produit donc aucune preuve exploitable, et le demandeur qui s’en servirait malgré l’interdiction s’exposerait au rejet de ces pièces au fond. À l’inverse, lorsque la rétractation est rejetée, comme dans les affaires Saveats, Atalian et Exane, les mesures sont validées et le demandeur conserve ses preuves pour le procès au fond. Dans les deux cas, le juge de la rétractation statue également sur les dépens et sur les demandes fondées sur l’article 700, et c’est sur ce terrain financier que la Cour de cassation a imposé sa solution la plus remarquée.
B. Dépens et article 700 : pourquoi le concurrent visé n’est jamais la partie perdante
Le principe de la charge des dépens est posé par l’article 696 du code de procédure civile : « La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. » L’article 700 du code de procédure civile complète le dispositif : « Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer » les frais exposés par l’autre partie et non compris dans les dépens, ainsi que, le cas échéant, une somme au titre des honoraires dus à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle. Une condamnation au titre de l’article 700 suppose donc, en principe, une partie tenue aux dépens ou qui perd son procès. Toute la question est de savoir si le défendeur à une mesure d’instruction avant tout procès, ou le demandeur à la rétractation débouté, peut être regardé comme une partie perdante.
La réponse de la Cour de cassation, réitérée dans trois arrêts, est négative. Dans l’arrêt du 16 avril 2026, rendu au visa des articles 696, alinéa 1er, et 700, la deuxième chambre civile énonce : « En application de ces textes, la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond. » La même formulation figurait déjà dans l’arrêt publié au Bulletin du 21 novembre 2024 et a été reprise dans l’arrêt du 23 octobre 2025. Le raisonnement tient à la nature de la mesure : ordonnée au seul bénéfice du demandeur pour préparer son futur procès, elle ne tranche aucun litige et ne désigne ni gagnant ni perdant.
Les espèces montrent l’ampleur pratique de cette solution. Dans l’affaire Saveats, la cour d’appel de Paris avait confirmé la condamnation solidaire du concurrent et des deux associés aux dépens de première instance et au paiement de 2 500 euros au titre de l’article 700, puis les avait condamnés in solidum aux dépens d’appel et à 5 000 euros supplémentaires au titre de l’article 700. La Cour de cassation a censuré ces condamnations : dès lors que les condamnés n’étaient que défendeurs à la mesure et demandeurs à la rétractation, ils ne pouvaient être traités en parties perdantes, et les condamnations aux dépens et aux frais irrépétibles auraient exigé une motivation spéciale que l’arrêt ne contenait pas. Dans l’affaire Atalian, c’est la condamnation sans motivation particulière des sociétés défenderesses aux dépens de la procédure de première instance qui a entraîné la cassation. Dans l’affaire Exane, ce sont les condamnations de chacune des deux sociétés au titre de l’article 700 qui ont été censurées sur le même fondement.
Deux précisions complètent le tableau et intéressent directement les praticiens. D’abord, le juge conserve la faculté de mettre les dépens à la charge du défendeur à la mesure, mais uniquement par une décision expressément motivée sur ce point, en usant de l’exception prévue par l’article 696. Une condamnation de principe, fondée sur le seul rejet de la rétractation assimilé à un succombement, sera cassée. Ensuite, le moyen tiré de la violation des articles 696 et 700 constitue un moyen de pur droit : dans l’arrêt du 21 novembre 2024, la Cour a jugé recevable ce moyen alors même que le demandeur à la mesure en contestait la nouveauté, au motif que « le moyen, qui ne se réfère à aucune considération de fait qui ne résulterait pas des énonciations de l’arrêt attaqué, est de pur droit ». Le concurrent visé peut donc soulever cette contestation pour la première fois devant la Cour de cassation, ce qui fait de la vérification des condamnations aux dépens un réflexe indispensable à chaque stade de la procédure.
Pour le dirigeant visé par une mesure, la stratégie se déduit de ces enseignements. Contester sans délai par la voie de la rétractation, exiger du juge un contrôle effectif du motif légitime et des circonstances justifiant le secret, et surtout refuser toute condamnation aux dépens et au titre de l’article 700 qui ne serait pas spécialement motivée. Pour le demandeur, la leçon est symétrique : soigner la requête, documenter le risque de déperdition des preuves, et provisionner l’ensemble des coûts de la mesure, frais d’exécution compris, sans escompter leur transfert automatique à l’adversaire. L’article 144 du code de procédure civile rappelle au demeurant que, une fois le procès au fond engagé, « Les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer », de sorte que la bataille probatoire se poursuit devant le juge du fond, où les règles ordinaires de la charge des dépens retrouveront leur empire.
Conclusion
La mesure d’instruction de l’article 145 demeure l’arme probatoire la plus efficace du contentieux des affaires : elle permet de faire constater par surprise, dans les locaux d’un concurrent ou au domicile d’un ancien salarié, les preuves d’une concurrence déloyale, d’une violation de clause de non-concurrence ou de manœuvres financières dissimulées. Les arrêts des 21 novembre 2024, 23 octobre 2025, 5 mars et 16 avril 2026 en balisent l’usage : une requête précise qui démontre le motif légitime et le risque de déperdition des preuves, une ordonnance qui vise cette requête et s’en approprie les motifs, une exécution circonscrite au périmètre autorisé. Du côté du concurrent visé, la rétractation reste ouverte devant le juge auteur de l’ordonnance, même une fois le fond saisi, et le contrôle du secret s’exerce d’office au vu de la requête et de l’ordonnance réunies. Sur le terrain financier, la trilogie de la deuxième chambre civile a tranché : le défendeur à la mesure n’est jamais la partie perdante, et toute condamnation aux dépens ou au titre de l’article 700 prononcée contre lui doit être spécialement motivée, sous peine de cassation sur un moyen de pur droit. Demandeurs comme défendeurs ont ainsi intérêt à faire vérifier très tôt leur dossier : la validité d’une saisie probatoire se joue dans les jours qui suivent son exécution, et son coût définitif dans la motivation de quelques lignes sur les dépens.
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