Une entreprise membre d’un groupement conjoint se voit imputer 78,3 % des pénalités de retard d’un marché public de travaux, puis condamnée par le juge administratif à verser plus de 4,28 millions d’euros au maître de l’ouvrage. Peut-elle ensuite demander réparation au mandataire commun du groupement, celui-là même qui a proposé la répartition des pénalités, et surtout devant quel juge ? La cour d’appel de Toulouse avait répondu : le juge administratif, au motif que tout le litige resterait indissociable de l’exécution du marché public. Par deux arrêts rendus le 25 juin 2026, la troisième chambre civile de la Cour de cassation censure cette analyse et fixe une règle claire : « Il en résulte que l’action en responsabilité contractuelle engagée par le membre d’un groupement d’entreprises contre le mandataire commun dudit groupement, à raison de la part des pénalités de retard mise à sa charge à l’occasion de l’exécution d’un marché de travaux publics, qui ne met en cause ni le maître de l’ouvrage public ni le caractère définitif de la répartition des pénalités que celui-ci a opérée conformément aux indications du mandataire commun lors du règlement financier de sa part de marché, et qui porte sur l’exécution d’un contrat de droit privé, relève de la compétence du juge judiciaire ». Le premier arrêt, Civ. 3e, 25 juin 2026, n° 24-14.360, arrêt n° 392 FS-B, publié au Bulletin, casse l’arrêt de Toulouse dans le litige opposant la société Giraud-Serin au mandataire Société nouvelle Thomas et Danizan Midi-Pyrénées ; le second, rendu le même jour dans la même affaire entre les autres membres du groupement (Civ. 3e, 25 juin 2026, n° 24-14.470 joint au n° 24-14.909, arrêt n° 393 FS-D), retient exactement la même solution au profit des sociétés Metalsigma Tunesi et SMAC. Les deux affaires sont renvoyées devant la cour d’appel de Bordeaux. Au-delà du chantier concerné, la reconstruction d’un lycée pour la région Midi-Pyrénées devenue Occitanie, ces décisions intéressent chaque entreprise qui travaille en groupement sur un marché public : elles départagent le juge administratif et le juge judiciaire, expliquent comment articuler les deux recours sans les confondre, et donnent aux mandataires comme aux membres une méthode pour sécuriser la répartition des pénalités.
I. Pénalités de retard imputées à un membre du groupement : saisir le juge judiciaire contre le mandataire commun
A. Le chantier du lycée, 78,3 % des pénalités et 4 285 388,21 euros : ce que les deux arrêts du 25 juin 2026 ont tranché
Les faits sont rappelés avec précision par la Cour. La région Midi-Pyrénées, devenue la région Occitanie, attribue le lot n° 2 « clos et couvert » d’un marché de reconstruction d’un lycée à un groupement d’entreprises conjointes composé de la Société nouvelle Thomas et Danizan Midi-Pyrénées, désignée mandataire commun du groupement, de la société Serin constructions métalliques, aux droits de laquelle vient la société Giraud-Serin, ainsi que des sociétés Soprema, SMAC, Metalsigma Tunesi Spa, Construction St Eloi et SOS habitat. Le groupement est conjoint, ce qui signifie, selon l’article R. 2142-20 du code de la commande publique, que « Le groupement est : 1° Conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché ; 2° Solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché. » Chaque membre n’est donc tenu que de sa part, et la question de savoir qui supporte quelle fraction des pénalités de retard devient vitale. Rappelons d’abord que l’article R. 2142-19 du même code dispose que « Les groupements d’opérateurs économiques peuvent participer aux procédures de passation de marchés. » Le groupement conjoint est ainsi une forme normale d’accès des PME aux grands chantiers publics, avec un mandataire commun chargé de coordonner et de porter la parole du groupement auprès du maître de l’ouvrage.
Le chantier prend du retard et le maître de l’ouvrage applique des pénalités. La société Giraud-Serin conteste devant la juridiction administrative la part mise à sa charge, soit 78,3 % du total des pénalités retenues contre le groupement, ainsi que le décompte définitif qui en résulte. Par un arrêt définitif du 25 mars 2021, une cour administrative d’appel rejette ses demandes et la condamne à verser à la région Occitanie la somme de 4 285 388,21 euros correspondant au solde de la part de marché relatif au sous-lot n° 2-2. La répartition est donc devenue définitive à l’égard du maître de l’ouvrage : le juge administratif a dit qui doit quoi à la région, et cette décision a autorité définitive entre ces parties. C’est ce point qui structure toute la suite : Giraud-Serin ne peut plus remettre en cause ce qu’elle doit à la région, mais elle estime que cette situation résulte d’une faute du mandataire commun, qui aurait mal apprécié et mal proposé la répartition des pénalités entre les membres.
Elle assigne donc le mandataire devant le juge judiciaire aux fins d’indemnisation, en invoquant la faute commise par celui-ci dans l’appréciation erronée des pénalités de retard qui lui ont été imputées. Le mandataire soulève l’incompétence du juge judiciaire au profit du juge administratif, et la cour d’appel de Toulouse, par un arrêt du 12 mars 2024, lui donne raison : elle déclare le juge judiciaire incompétent et renvoie les parties à mieux se pourvoir. Son raisonnement tient en une phrase : rechercher la responsabilité du mandataire pour une répartition jugée erronée conduirait le juge saisi à examiner les conditions d’exécution du marché public par les divers intervenants, de sorte que l’issue du litige serait indissociable de l’appréciation générale des conditions d’exécution du marché et des retards imputables à chacun. Autrement dit, pour Toulouse, dès lors qu’il faut reparler du chantier, des retards et de qui a fait quoi, seul le juge administratif serait compétent.
La Cour de cassation répond par la cassation totale, avec renvoi devant la cour d’appel de Bordeaux. Sa réponse tient elle aussi en une idée simple, déclinée en trois conditions cumulatives que tout praticien peut vérifier : l’action ne met en cause ni le maître de l’ouvrage public, ni le caractère définitif de la répartition opérée par celui-ci conformément aux indications du mandataire lors du règlement financier, et elle porte sur l’exécution d’un contrat de droit privé, la convention de groupement qui unit les membres entre eux. Quand ces trois conditions sont réunies, le juge judiciaire est compétent, même s’il faudra évoquer le déroulement du chantier. La cour d’appel avait d’ailleurs elle-même constaté que l’action était fondée sur les manquements contractuels du mandataire, en dehors de toute action portant sur le principe ou la répartition des pénalités de retard, et que les conditions d’exécution du marché avaient déjà donné lieu à une décision définitive du juge administratif. La Cour en tire la conséquence logique : « En statuant ainsi, alors que les parties étaient unies par un contrat de droit privé et que les prétentions de la société Giraud-Serin portaient sur l’inexécution fautive de ce contrat, la cour d’appel a violé les textes susvisés. » Les textes visés sont « la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III », fondements historiques de la séparation des autorités administrative et judiciaire. Le second arrêt du même jour applique le même raisonnement aux demandes des sociétés Metalsigma Tunesi et SMAC contre le même mandataire, avec le même visa et le même renvoi à Bordeaux, ce qui confirme que la solution vaut pour tout membre du groupement placé dans cette configuration, et pas seulement pour le premier demandeur.
B. Juge administratif ou juge judiciaire : la règle en trois conditions héritée du Tribunal des conflits
Pour comprendre la portée des arrêts, il faut remonter à la règle de répartition des compétences que la Cour rappelle. « En application de ces textes, il est jugé que le litige né de l’exécution d’un marché de travaux publics et opposant des participants à l’exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, sauf si les parties sont unies par un contrat de droit privé (Tribunal des conflits, 24 novembre 1997, pourvoi n° 97-03.060, Bull. 1997, n° 19). » Tel est le point de départ : un litige né de l’exécution d’un marché de travaux publics, entre participants à ces travaux, va en principe au juge administratif. L’exception vise le cas où les parties sont unies par un contrat de droit privé : la convention de groupement, le contrat de sous-traitance ou le contrat entre co-traitants relèvent alors du juge judiciaire, parce qu’ils ne mettent en jeu que des relations privées.
Mais cette exception a elle-même une limite, posée par le Tribunal des conflits le 8 février 2021, décision n° C4203 mentionnée dans les tables du recueil Lebon : « Il est également jugé que le litige tendant à la réparation du préjudice subi par le titulaire du marché de travaux publics à raison des fautes commises par des co-traitants au cours de l’exécution du contrat conclu avec le maître de l’ouvrage, relève de la juridiction administrative, alors même que les co-traitants sont liés par un contrat de droit privé, dans la mesure où un tel litige ne concerne pas l’exécution de ce contrat mais implique que soient appréciées les conditions dans lesquelles un contrat portant sur la réalisation de travaux publics a été exécuté (Tribunal des conflits, 8 février 2021, pourvoi n° 21-04.203, publié). » Dans cette affaire, les sociétés Fayat Bâtiment et Pro-Fond, membres d’un même groupement titulaire d’un marché de travaux publics hospitaliers à Nice, se poursuivaient réciproquement pour le préjudice subi à raison du retard des travaux. Le Tribunal a retenu la compétence administrative en expliquant que « un tel litige, qui ne concerne pas l’exécution de ce contrat de droit privé et qui implique que soient appréciées les conditions dans lesquelles un contrat portant sur la réalisation de travaux publics a été exécuté, relève de la juridiction administrative », et il a décidé qu’« La juridiction administrative est compétente pour connaître du litige opposant les sociétés Fayat-Bâtiment et Pro-Fond. » Avant cela, le Tribunal des conflits, le 24 novembre 1997, dans un litige relatif à l’exécution d’un marché de travaux publics de construction de logements, avait posé le cadre repris depuis, en retenant la compétence administrative pour le litige opposant l’entrepreneur aux architectes, avec un dispositif dont l’article 2 énonce que « La juridiction de l’ordre administratif est compétente pour connaître du litige opposant la société de Castro à MM. X… et Y…. »
Les arrêts du 25 juin 2026 s’insèrent dans cette lignée sans la contredire, et c’est ce qui fait leur intérêt doctrinal : ils précisent le critère qui fait basculer un litige entre membres d’un groupement du côté judiciaire. Dans l’affaire Fayat Bâtiment contre Pro-Fond, les demandes portaient sur la responsabilité quasi-délictuelle des co-traitants pour les retards eux-mêmes, ce qui obligeait le juge à apprécier les conditions d’exécution du marché public. Dans l’affaire du lycée, au contraire, l’exécution du marché et la répartition des pénalités ont déjà été jugées définitivement par le juge administratif ; ce que le membre demande au juge judiciaire, c’est de dire si le mandataire a mal exécuté sa propre mission contractuelle privée, celle qui consistait à proposer une juste répartition des pénalités entre les membres. La Cour pose ainsi un test opérationnel en trois branches : premièrement, le maître de l’ouvrage public n’est pas mis en cause, de sorte que la personne publique ne risque pas d’être condamnée par le juge judiciaire ; deuxièmement, le caractère définitif de la répartition opérée par le maître de l’ouvrage, conformément aux indications du mandataire lors du règlement financier, n’est pas remis en cause, de sorte qu’il n’existe aucun risque de contrariété de décisions sur ce que chaque membre doit à la personne publique ; troisièmement, l’action porte sur l’exécution d’un contrat de droit privé, la convention qui lie les membres du groupement au mandataire. Quand ce triple filtre est satisfait, le juge judiciaire est compétent, quand bien même il devra, pour statuer, revenir sur le déroulement du chantier et sur les documents d’exécution.
Ce test éclaire aussi la distinction entre deux contentieux que les entreprises confondent souvent. D’un côté, contester la part de pénalités que le maître de l’ouvrage vous impute et le décompte définitif qui en résulte : c’est un litige avec la personne publique sur l’exécution du marché, qui relève du juge administratif, comme l’a fait Giraud-Serin devant la cour administrative d’appel. De l’autre, une fois cette répartition devenue définitive, demander au mandataire réparation du préjudice que sa proposition erronée vous aurait causé : c’est un litige entre personnes privées sur l’exécution de leur convention, qui relève du juge judiciaire. La presse métier avait déjà signalé les deux faces du sujet : d’un côté, que l’acheteur resterait tenu par la répartition des pénalités proposée par le mandataire d’un groupement conjoint ; de l’autre, que le maître de l’ouvrage devrait veiller à la juste répartition des sanctions entre les membres et à leur proportionnalité. Les arrêts du 25 juin 2026 ajoutent la troisième face, celle qui manquait : une fois la répartition devenue définitive côté personne publique, le membre qui s’estime lésé dispose d’une action contre le mandataire devant le juge judiciaire, sans avoir à rouvrir le débat administratif.
II. Agir contre le mandataire et sécuriser la répartition : méthode pratique après le 25 juin 2026
A. Membre du groupement sanctionné : contester d’abord côté administratif, agir ensuite côté judiciaire
La première leçon pratique est une leçon d’ordre des actions. Le membre qui reçoit une part de pénalités qu’il juge excessive doit d’abord contester cette part et le décompte définitif devant le juge administratif, dans les délais de recours contre les décisions du maître de l’ouvrage, en discutant pied à pied l’imputabilité des retards et le calcul. C’est ce qu’a fait Giraud-Serin, et même si elle a perdu devant la cour administrative d’appel, cette étape était indispensable : elle a fixé définitivement ce qu’elle doit à la région, à hauteur de 4 285 388,21 euros pour le sous-lot concerné, et elle a purgé tout débat ultérieur sur ce point. Vouloir saisir directement le juge judiciaire pour faire juger que la répartition administrative était erronée serait voué à l’échec : le juge judiciaire ne peut pas défaire ce que le juge administratif a définitivement jugé entre le membre et la personne publique, et une telle demande retomberait sous la compétence administrative, voire se heurterait à l’autorité de la décision administrative définitive.
La seconde étape consiste à construire l’action judiciaire contre le mandataire comme une action en responsabilité contractuelle de droit commun, et non comme un appel déguisé de la décision administrative. Le fondement est celui de l’article 1231-1 du code civil, selon lequel « Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure. » Concrètement, le membre doit identifier dans la convention de groupement l’obligation précise du mandataire : établir la proposition de répartition des pénalités au vu des responsabilités réelles, la transmettre au maître de l’ouvrage délégué, défendre une ventilation conforme aux pièces d’exécution, rendre compte aux membres avant et après transmission. Puis il doit démontrer l’inexécution fautive : proposition fondée sur des imputations erronées, ignorance des constats de chantier, des comptes rendus de réunion, du planning d’exécution ou des rapports d’expert, absence de consultation des membres avant envoi, ventilation disproportionnée au regard des prestations de chacun. Enfin, il doit chiffrer un préjudice distinct de la dette administrative elle-même : le surcoût supporté par rapport à la part qui aurait dû lui revenir avec une proposition correcte, les frais financiers liés à l’avance de sommes indues, les frais de contestation. La dette de 4 285 388,21 euros envers la région reste due dans tous les cas ; ce qui se discute au judiciaire, c’est la part de ce montant que le mandataire devrait supporter à titre indemnitaire parce que sa faute l’a fait peser à tort sur le membre.
Le dossier probatoire doit donc être pensé en deux pochettes. La pochette administrative, déjà constituée lors du premier contentieux, rassemble la décision d’attribution du lot, les ordres de service, le planning contractuel et ses avenants, les constats de retard, la décision de pénalités, le décompte définitif et l’arrêt administratif définitif ; elle sert à établir que la répartition est devenue définitive et que le maître de l’ouvrage n’est plus en cause. La pochette privée rassemble la convention de groupement et ses annexes, les échanges entre le mandataire et les membres sur la ventilation envisagée, la proposition de répartition adressée au maître de l’ouvrage, les travaux de l’expert judiciaire nommé par la juridiction administrative lorsqu’ils existent, et tout document montrant que le mandataire disposait des éléments permettant une ventilation différente. Dans l’affaire du lycée, la Cour relève que la répartition avait été adressée au maître de l’ouvrage délégué sur la base des travaux de l’expert judiciaire nommé par la juridiction administrative : un tel élément, loin de fermer la voie judiciaire, en devient une pièce maîtresse, puisqu’il permet de comparer ce que le mandataire savait et ce qu’il a proposé. L’erreur à ne pas commettre consiste à demander au juge judiciaire de « refaire » la répartition administrative ; la demande doit tendre à l’indemnisation d’une faute contractuelle privée, en laissant intacte la dette publique.
Deux précautions de procédure complètent la méthode. D’abord, anticiper l’exception d’incompétence : le mandataire soulèvera presque systématiquement l’incompétence du juge judiciaire, comme dans les deux affaires jugées le 25 juin 2026, et il faudra répondre point par point sur le triple filtre, en joignant la décision administrative définitive pour prouver que rien de ce qui est demandé ne la remet en cause. Ensuite, veiller aux délais propres à chaque voie : le recours administratif contre le décompte et la décision de pénalités obéit à ses délais courts, tandis que l’action contractuelle contre le mandataire obéit au délai de prescription de droit commun applicable aux actions personnelles, de sorte qu’il ne faut ni agir trop tard au judiciaire en croyant que l’instance administrative suspend tout, ni saisir le judiciaire prématurément d’une demande qui supposerait de trancher d’abord la part définitive. L’articulation gagnante est séquentielle : purger le débat public devant le juge administratif, puis porter le débat privé devant le juge judiciaire, avec des conclusions qui visent l’inexécution de la convention de groupement et jamais l’annulation de la répartition administrative.
B. Mandataire commun et entreprises : sécuriser en amont la proposition de répartition des pénalités
Du côté du mandataire, les arrêts sonnent comme un avertissement opérationnel : proposer la répartition des pénalités n’est pas un acte de pure transmission, c’est l’exécution d’une obligation contractuelle envers les membres, dont la méconnaissance engage la responsabilité devant le juge judiciaire. La première mesure consiste à écrire la mission dans la convention de groupement avec le même soin que les clauses financières : qui établit le projet de ventilation, sur la base de quelles pièces, dans quel délai, avec quelle consultation préalable des membres, et selon quelle clé de lecture des responsabilités. Une clause qui se bornerait à dire que le mandataire « transmet la répartition au maître de l’ouvrage » laisse entier le standard de diligence attendu ; une clause qui impose au mandataire de soumettre le projet aux membres quinze jours avant envoi, de motiver chaque écart par rapport aux constats de chantier et de conserver les pièces justificatives, crée à la fois une protection pour les membres et un bouclier pour le mandataire diligent. En cas de litige ultérieur, le juge judiciaire appréciera précisément ce que la convention imposait et ce qui a été fait.
La deuxième mesure touche au fond de la ventilation. Le mandataire doit construire une proposition traçable, membre par membre, en partant des documents d’exécution et non d’une négociation d’opportunité : ordres de service, planning, comptes rendus de chantier, constats d’huissier ou constats contradictoires, correspondances signalant les retards, rapports d’expert lorsqu’il en existe. Chaque imputation doit pouvoir être rattachée à une pièce, et la part de chacun doit rester proportionnée à ses prestations et à sa contribution réelle aux retards, conformément à l’exigence de juste répartition et de proportionnalité que la doctrine et la presse du secteur rappellent au maître de l’ouvrage et qui vaut, à plus forte raison, pour la proposition du mandataire. Dans l’affaire du lycée, une part de 78,3 % concentrée sur un seul membre du groupement, alors même que le lot comportait de nombreux intervenants, illustre le type de ventilation qui appelle une motivation particulièrement solide : plus la concentration est forte, plus le dossier justificatif doit être épais. Le mandataire avisé fait relire le projet par chaque membre, consigne les observations écrites, arbitre en motivant, et ne transmet au maître de l’ouvrage qu’un document accompagné de ses annexes, de façon que la décision publique repose sur une base vérifiable.
La troisième mesure concerne le suivi financier et contentieux. Le mandataire doit informer les membres, en temps réel, de la décision de pénalités du maître de l’ouvrage et du décompte définitif, en distinguant ce qui relève du débat public, à porter devant le juge administratif dans les délais, et ce qui relèvera ensuite du débat privé entre membres. Il doit aussi provisionner le risque : une clause de garantie ou de répartition provisoire des effets des pénalités, une retenue de garantie interne, voire une assurance adaptée, évitent que le membre le plus solvable supporte seul, dans l’attente du jugement, une charge destinée à être redistribuée. Enfin, en cas d’assignation, le mandataire ne doit pas se contenter de soulever l’incompétence du juge judiciaire, moyen qui, depuis le 25 juin 2026, échoue dès lors que le triple filtre est réuni ; il doit se défendre au fond sur l’absence de faute, sur le lien entre la faute alléguée et le surcoût, et sur le montant du préjudice, en rapportant la preuve que sa proposition reposait sur les pièces disponibles et que le membre aurait supporté la même part avec toute autre ventilation correcte. Les deux arrêts rappellent d’ailleurs que la partie qui succombe supporte les dépens et que les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile, aux termes duquel « Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer : 1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; » ont été rejetées en l’espèce : plaider l’incompétence à tout prix, sans dossier sur le fond, expose à perdre deux fois, sur la compétence puis sur la responsabilité.
Pour les entreprises qui répondent en groupement, la leçon est symétrique. Avant de signer, exiger une convention de groupement qui détaille la méthode de ventilation des pénalités et les droits d’information de chaque membre ; pendant le chantier, constituer son propre dossier de preuves sur ses délais et ses prestations, sans s’en remettre aveuglément au mandataire ; à la réception des pénalités, contester rapidement côté administratif la part imputée, puis, une fois la décision devenue définitive, faire chiffrer par un expert le différentiel entre la part supportée et la part juste, afin de décider en connaissance de cause d’une action judiciaire contre le mandataire. Les groupements conjoints, où chacun n’est tenu que de ses prestations, sont le terrain naturel de ces litiges, précisément parce que la frontière entre les responsabilités des uns et des autres est poreuse sur un chantier partagé. Les arrêts du 25 juin 2026 ne suppriment pas cette porosité, mais ils en organisent le traitement juridictionnel : le juge administratif dit ce que chacun doit à la personne publique, le juge judiciaire dit ce que le mandataire doit au membre qu’une proposition erronée a lésé. C’est cette partition des juges, nette et praticable, que la Cour a voulu fixer en cassant deux fois, le même jour, la même erreur de la cour d’appel de Toulouse.
Conclusion
Le 25 juin 2026, la troisième chambre civile a tranché un contentieux discret mais exemplaire : un membre d’un groupement conjoint supportant 78,3 % des pénalités de retard d’un marché de reconstruction d’un lycée, condamné définitivement par le juge administratif à payer 4 285 388,21 euros à la région, peut demander réparation au mandataire commun devant le juge judiciaire, dès lors que son action ne met en cause ni le maître de l’ouvrage ni la répartition devenue définitive et qu’elle porte sur l’exécution de leur contrat privé. La solution, rendue dans deux arrêts jumeaux avec renvoi à Bordeaux, prolonge la jurisprudence du Tribunal des conflits de 1997 et de 2021 en lui donnant un critère d’application concret, le triple filtre vérifié en l’espèce. Pour les membres, la voie est séquentielle : contester d’abord la part et le décompte devant le juge administratif, puis agir en responsabilité contractuelle devant le juge judiciaire avec un dossier centré sur la faute du mandataire et le différentiel chiffré. Pour les mandataires, l’avertissement est direct : documenter la proposition, la motiver pièce par pièce, consulter les membres avant transmission et provisionner le risque, car l’exception d’incompétence ne suffira plus. Dans un secteur où les groupements conjoints portent l’essentiel des grands chantiers publics, cette partition des juges apporte la sécurité que les entreprises attendaient : chacun sait désormais où porter chaque débat, avec quelles preuves et dans quel ordre.
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