Le 20 mars 2026, dans les murs de la Cour de cassation, un avocat général de la deuxième chambre civile a reconnu que plusieurs décisions majeures rendues dans les contentieux des pertes d’exploitation liées au covid-19 avaient été précédées de consultations de professionnels de l’assurance. L’aveu, prononcé lors des Troisièmes rencontres du droit des assurances consacrées aux clauses d’exclusion, relance une question que des milliers de restaurateurs, d’hôteliers et de commerçants se posent depuis 2020 : leur assureur a-t-il été entendu par la plus haute juridiction avant que leur dossier ne soit tranché, et eux-mêmes l’ont-ils été ? Le 14 septembre 2026, Dalloz actualité a mis ce débat sur la place publique en s’interrogeant sur la transparence de ces échanges, leur caractère contradictoire et les garanties qui devraient les entourer. Cet article fait le point, pièces et arrêts à l’appui : ce que la Cour de cassation a vraiment jugé sur vos clauses d’exclusion, ce que révèlent ces consultations, et les recours concrets qui restent ouverts si votre garantie vous a été refusée.

I. Assurance perte d’exploitation covid : comment contester une clause d’exclusion en 2026

A. Clause d’exclusion non formelle : quand l’assureur doit payer malgré le covid

La règle de départ tient en une phrase du code des assurances, et c’est elle qui a fait basculer des centaines de dossiers : « Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Toutefois, l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré. » Deux adjectifs portent tout le contentieux : l’exclusion doit être formelle, c’est-à-dire rédigée en termes précis qui ne prêtent pas à interprétation, et limitée, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas vider la garantie de sa substance. Quand l’une de ces deux conditions manque, la clause est écartée et l’assureur paie.

L’arrêt de référence sur ce point a été rendu le 1er décembre 2022 par la deuxième chambre civile dans un litige opposant la société Beraha, exploitante d’un restaurant, à la société AXA France IARD : Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 1er décembre 2022, pourvoi n° 21-19.341. Le contrat étendait la garantie aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire de l’établissement ordonnée par une autorité administrative à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication. L’assureur refusait de payer en invoquant la clause qui excluait « les pertes d’exploitation lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assuré, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ». La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait écarté cette clause ; l’assureur se pourvoyait en cassation en soutenant que le mot « épidémie », qui figurait dans la clause de garantie et non dans la clause d’exclusion, n’avait pas à être défini pour que l’exclusion soit précise.

La Cour de cassation a posé deux principes qui servent encore aujourd’hui dans chaque contestation d’exclusion. D’abord : « Il résulte de ce texte que les clauses d’exclusion de garantie qui privent l’assuré du bénéfice de la garantie en considération de circonstances particulières de la réalisation du risque doivent être formelles et limitées. » Ensuite : « Une clause d’exclusion n’est pas formelle lorsqu’elle ne se réfère pas à des critères précis et nécessite interprétation. » Et sur le caractère limité : « Une clause d’exclusion n’est pas limitée lorsqu’elle vide la garantie de sa substance, en ce qu’après son application elle ne laisse subsister qu’une garantie dérisoire. » Concrètement, si votre contrat subordonne l’exclusion à une notion floue — épidémie non définie, cause identique appréciée au regard d’établissements sans rapport avec votre activité — ou si l’exclusion, une fois appliquée, ne laisse en pratique aucun cas réel de mise en jeu de la garantie, vous tenez un moyen sérieux pour la faire écarter.

Dans cette même affaire, la Cour a cassé l’arrêt d’appel, mais pour un motif qui profite aux assurés des dossiers suivants : la cour d’appel avait eu raison d’exiger une exclusion formelle et limitée, elle s’était seulement trompée en retenant que l’ambiguïté du mot « épidémie » suffisait à vicier la clause, alors que la circonstance qui déclenchait l’exclusion était la fermeture d’un autre établissement pour une cause identique, situation que l’assuré pouvait comprendre sans définir l’épidémie. Le dispositif est net : « CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il déclare valable l’assignation délivrée le 9 septembre 2020 à la requête de la société Beraha, l’arrêt rendu le 20 mai 2021, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; » Trois autres arrêts rendus le même jour, dont celui du pourvoi n° 21-19.343 dans l’affaire dite de La Bonne franquette, ont suivi la même ligne. La méthode à retenir pour votre dossier est donc la suivante : relisez d’abord la lettre exacte de votre exclusion, vérifiez si elle renvoie à des critères que vous pouviez comprendre sans dictionnaire médical ni expertise, puis mesurez ce qui reste de la garantie une fois l’exclusion appliquée. Si la réponse à la première question est non, ou si la garantie résiduelle est dérisoire, la clause est attaquable.

Un second fondement existe pour les exclusions les plus agressives. Le code civil dispose que « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. » Dans l’affaire AXA du 1er décembre 2022, la cour d’appel avait mobilisé ce texte aux côtés de l’article L. 113-1, et la Cour de cassation a jugé ce grief inopérant justement parce que l’exclusion ne satisfaisait déjà pas aux conditions du texte spécial des assurances. Pour un assuré, l’enseignement est direct : une clause qui anéantit la garantie pertes d’exploitation que vous avez payée peut être réputée non écrite, sur le terrain du droit commun comme sur celui du droit des assurances. Conservez votre police complète, conditions générales et particulières, avenants et attestations : le juge compare la promesse de garantie et l’exclusion, et c’est de cette comparaison que naît la victoire.

B. Garantie acquise en 2024 et 2025 : ce que les derniers arrêts changent pour votre dossier

Après la salve du 1er décembre 2022, la jurisprudence a continué de trancher en faveur d’une lecture protectrice des contrats, et deux arrêts récents méritent toute votre attention si votre assureur refuse toujours de payer. Le premier a été rendu le 25 janvier 2024 dans l’affaire Helen traiteur contre AXA : Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 25 janvier 2024, pourvoi n° 22-14.739. Le traiteur réclamait l’indemnisation de ses pertes au titre des garanties dites de carence de la clientèle et de carence des fournisseurs. La cour d’appel de Nîmes l’avait débouté au motif qu’il ne démontrait pas l’effectivité de la fermeture des établissements de ses clients et fournisseurs. La Cour de cassation a cassé, au visa d’un principe cardinal : « Vu l’article 1103 du code civil : » puis « Aux termes de ce texte, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. » Le texte lui-même est limpide : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. » Dès lors que les clients et fournisseurs de l’assuré relevaient des catégories visées par les mesures d’interdiction d’accueil du public, exiger de l’assuré la preuve établissement par établissement de chaque fermeture revenait à ajouter au contrat une condition qu’il ne contenait pas. Si votre garantie joue sur la carence de clientèle ou de fournisseurs, vous n’avez pas à rapporter une preuve impossible : il suffit d’établir que vos partenaires appartenaient aux secteurs frappés par les interdictions.

Le second arrêt, rendu le 28 mai 2025 contre les Assurances du crédit mutuel, confirme cette lecture dite souple des conditions de garantie : Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 28 mai 2025, pourvoi n° 24-11.006. L’exploitante d’un débit de boissons et d’un restaurant invoquait la garantie de base de sa police « Acajou Signature » ; la cour d’appel de Rennes avait refusé la garantie en retenant que l’interdiction d’accès aux locaux supposait une impossibilité totale et matérielle d’y pénétrer, non caractérisée puisque l’exploitante, ses salariés et ses fournisseurs pouvaient encore entrer et que la vente à emporter restait autorisée. La Cour de cassation a cassé au visa d’une obligation tout aussi fondamentale : « Vu l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis : » Le contrat garantissait les pertes résultant d’une mesure d’interdiction d’accueil du public ; transformer cette interdiction d’accueil en interdiction matérielle d’accès, c’était dénaturer la police. Si votre assureur vous oppose que vos locaux restaient accessibles ou que vous auriez pu faire de la vente à emporter, cet arrêt répond : ce qui compte, c’est l’interdiction d’accueillir du public telle que le contrat la prévoit, pas une impossibilité physique inventée après coup.

L’arrêt du 1er décembre 2022 donne aussi la méthode pour traquer les clauses floues jusque dans leur vocabulaire. La cour d’appel avait relevé « qu’il s’infère, tant de l’étymologie du terme que des définitions qui en sont données en langue française et en vocabulaire médical, que l’épidémie est la propagation d’une maladie infectieuse à transmission interhumaine, contagieuse, à une population, c’est-à-dire à un grand nombre de personnes », pour en déduire que le seul fait pour l’assureur de devoir chercher d’autres définitions scientifiques auprès d’épidémiologistes, d’infectiologues et de l’Organisation mondiale de la santé démontrait la nécessité d’interpréter le terme, et donc l’absence de caractère formel de la clause. La leçon pour votre dossier est directe : si votre assureur doit convoquer des experts, des dictionnaires médicaux ou des définitions internationales pour expliquer ce que sa propre exclusion voulait dire, c’est la preuve même que l’exclusion n’était ni formelle ni limitée. Relevez dans votre police chaque terme technique non défini, chaque renvoi à une notion extérieure au contrat, chaque critère qui suppose une interprétation : chacun d’eux est un moyen de faire écarter la clause.

Reste une question que chaque assuré doit traiter sans attendre : le délai pour agir. La loi est stricte : « Toutes actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance. » Le point de départ, les causes d’interruption et de suspension — envoi d’une lettre recommandée, désignation d’un expert, saisine du tribunal ou du médiateur de l’assurance — se discutent dossier par dossier, et les sinistres covid de 2020-2021 imposent un calcul précis avant toute assignation. Ne laissez pas ce délai se refermer : faites vérifier votre police et votre calendrier par un avocat avant d’engager la procédure, car une action prescrite est perdue quel que soit le bien-fondé de la garantie.

II. La Cour de cassation consultait les assureurs avant de trancher : que faire si vous êtes assuré

A. Des consultations sans les assurés : ce que le colloque du 20 mars 2026 a révélé

Venons-en aux faits qui ont rouvert le débat. Lors des Troisièmes rencontres du droit des assurances organisées par la Cour de cassation et consacrées aux clauses d’exclusion, l’avocat général de la deuxième chambre civile, particulièrement impliqué dans l’élaboration de la jurisprudence covid, a indiqué que certaines décisions majeures de ce contentieux avaient été précédées de consultations de professionnels de l’assurance. L’information, relayée et analysée le 14 septembre 2026 par la doctrine, appelle trois constats que tout justiciable doit connaître avant de saisir le juge.

Premier constat : ces consultations ont été présentées comme relevant de l’éclairage économique des décisions, au titre de l’intérêt de la loi et du bien commun. Le code de l’organisation judiciaire prévoit en effet que le procureur général « Il rend des avis dans l’intérêt de la loi et du bien commun. Il éclaire la cour sur la portée de la décision à intervenir. » Prendre la mesure des conséquences systémiques d’une décision — le coût cumulé d’une garantie reconnue à des dizaines de milliers d’assurés — répond à une préoccupation légitime de bonne administration de la justice. Personne ne reproche à la Cour de chercher à comprendre les mécanismes assurantiels avant de trancher ; le problème commence avec le choix des personnes entendues.

Deuxième constat : aucune démarche équivalente menée auprès d’organisations représentatives des assurés ou d’acteurs susceptibles d’apporter une analyse divergente n’a été évoquée. Les consultations ont concerné le secteur assurantiel et sa fédération représentative, sans qu’il soit fait état d’une audition symétrique des restaurateurs, hôteliers, commerçants ou de leurs associations, ni d’experts indépendants mandatés pour porter la voix des assurés. Or le code de l’organisation judiciaire offre un cadre équilibré pour ce type d’éclairage : « Lors de l’examen du pourvoi, la Cour de cassation peut inviter toute personne dont la compétence ou les connaissances sont de nature à l’éclairer utilement sur la solution à donner à un litige à produire des observations d’ordre général sur les points qu’elle détermine. » Le texte vise toute personne de nature à éclairer utilement la Cour, pas un camp. Quand seul l’un des deux intérêts en présence est entendu en amont, l’équilibre de ce dispositif est rompu en fait, même s’il est respecté en droit.

Troisième constat : les modalités, le contenu et les critères de sélection des personnes consultées demeurent largement opaques. Quels documents ont été remis, quelles données chiffrées ont été produites, quelles questions ont été posées et quelles réponses ont pesé sur les avis puis sur les arrêts : à ce jour, ces éléments ne sont pas publics et n’ont pas été versés au débat contradictoire des instances concernées. Cette opacité nourrit l’interrogation centrale : des informations décisives pour la solution des litiges ont-elles circulé hors la présence des assurés, sans que leurs avocats puissent les discuter ? La doctrine relève que ces pratiques ont suscité peu de débats jusqu’à présent et que les frontières entre représentation d’intérêts, lobbying institutionnel et garanties procédurales restent floues. Pour un assuré dont le pourvoi a été rejeté entre 2022 et 2024, la question n’est pas académique : elle touche à la confiance que tout justiciable doit pouvoir placer dans l’impartialité apparente de la juridiction suprême.

B. Contradictoire et procès équitable : les recours concrets contre une décision déséquilibrée

Face à ce constat, le droit positif offre aux assurés plusieurs leviers, à manier avec méthode et sans illusion sur leur difficulté. Le premier est le principe de la contradiction, qui s’impose au juge en toutes circonstances : « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. » Si des études d’impact ou des notes sectorielles ont nourri la réflexion de la Cour sans être soumises aux parties, l’exigence de contradiction commande qu’elles soient rendues publiques et discutées. Concrètement, un avocat peut demander la production et la communication de ces éléments, solliciter qu’ils soient versés aux débats et, à défaut, tirer argument de leur absence du dossier pour contester la régularité de la procédure.

Le deuxième levier est le droit au procès équitable devant un tribunal impartial. La Convention européenne des droits de l’homme garantit, en son article 6, paragraphe 1, le droit de toute personne à voir sa cause entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi. La Cour européenne apprécie l’impartialité de façon objective : il suffit qu’un doute légitime puisse naître dans l’esprit du justiciable sur l’absence de préjugé, sans qu’il soit besoin de prouver une partialité subjective. Des consultations préalables menées auprès d’une seule des parties au contentieux de masse, si elles sont établies et si leur influence sur la décision est plausible, fournissent la matière d’un grief d’apparence de partialité. La voie naturelle de ce grief, après épuisement des recours internes, est la requête devant la Cour européenne des droits de l’homme, dans le délai de quatre mois depuis la décision définitive. C’est une voie étroite, soumise à des conditions de recevabilité strictes, mais elle existe et elle a déjà sanctionné des déséquilibres procéduraux devant les juridictions suprêmes.

Le troisième levier se joue devant les juges du fond, dans les dossiers encore pendants. Les cours d’appel et les tribunaux ne sont pas liés par les études d’impact qui auraient éclairé la Cour de cassation : ils jugent en fait et en droit, et l’appréciation des faits comme l’interprétation non dénaturante des clauses leur appartient : les arrêts du 25 janvier 2024 et du 28 mai 2025 n’ont censuré que des dénaturations caractérisées, jamais une lecture fidèle à la lettre de la police. Pour un assuré dont l’affaire est pendante en appel ou devant le tribunal des activités économiques, la stratégie consiste à verrouiller le dossier en fait : produire la police complète, démontrer avec des attestations et des constats que l’établissement relevait des catégories frappées d’interdiction d’accueil du public, chiffrer les pertes par un expert-comptable avec un comparatif d’exercices, et opposer à l’assureur chacune des exigences de l’article L. 113-1 — critères précis, absence de nécessité d’interprétation, garantie résiduelle réelle. Plus le dossier de première instance ou d’appel est documenté, moins une lecture restrictive des clauses a de chances de prospérer, et plus un éventuel pourvoi part sur des bases solides.

Le quatrième levier est collectif et prospectif. Les assurés d’un même réseau, d’une même franchise ou d’un même secteur peuvent mutualiser leurs moyens : commander une étude économique contradictoire qui réponde, chiffres à l’appui, aux études produites par le secteur assurantiel, demander à être reçus et entendus dans les mêmes formes que les assureurs lors des rencontres organisées par la Cour, et saisir le médiateur de l’assurance comme les associations de consommateurs et d’assurés. Les actions de groupe en matière d’assurance restent encadrées, mais la coordination des dossiers individuels — arguments harmonisés, expertises partagées, veille jurisprudentielle commune — produit des effets comparables sans attendre une réforme. Et pour l’avenir, chaque professionnel qui souscrit aujourd’hui une garantie pertes d’exploitation doit exiger de son courtier une clause dont il comprend chaque mot : définitions contractuelles des termes techniques, champ géographique précis, liste fermée des causes d’exclusion. Un contrat clair se défend seul ; un contrat obscur se plaide, et se gagne, avec les arrêts du 1er décembre 2022, du 25 janvier 2024 et du 28 mai 2025.

Conclusion

Les arrêts rendus entre 2022 et 2025 ont donné aux assurés des armes juridiques solides : une exclusion n’est valable que si elle repose sur des critères précis ne nécessitant aucune interprétation et si elle laisse subsister une garantie réelle, le contrat tient lieu de loi aux parties sans condition ajoutée après coup, et le juge qui dénature la police encourt la cassation. Les révélations du colloque du 20 mars 2026 sur les consultations préalables des assureurs ne retirent rien à ces acquis, mais elles imposent une vigilance nouvelle : aucune décision de justice ne devrait reposer sur des éléments entendus d’un seul côté. Si votre garantie pertes d’exploitation vous a été refusée, faites relire votre police au regard des trois arrêts détaillés dans cet article, vérifiez sans tarder le délai de prescription de deux ans qui court depuis l’événement, constituez votre dossier pièce par pièce — police complète, arrêtés de fermeture, comptabilité comparative, chiffrage des pertes — et exigez que tout élément d’éclairage économique versé au débat le soit contradictoirement. La balance de la justice ne penche durablement que du côté du dossier le mieux préparé.

Besoin d’un avis rapide sur votre dossier.

Votre assureur refuse de garantir vos pertes d’exploitation ou vous oppose une clause d’exclusion après les fermetures administratives : obtenez une consultation téléphonique en 48 heures avec un avocat du cabinet. Appelez le 06 46 60 58 22 ou écrivez via la page contact du cabinet.