La concurrence déloyale entre candidats à un marché public : compétence judiciaire, pouvoir d’injonction et régime probatoire de l’avantage indu

I. La compétence d’attribution exclusive du juge judiciaire sur les agissements déloyaux des candidats à la commande publique

A. La démarcation stricte entre contentieux de la légalité administrative et responsabilité délictuelle entre personnes privées

L’attribution des marchés publics et des délégations de service public suscite un contentieux commercial particulièrement vif entre candidats évincés et attributaires. Les entreprises soumissionnaires contestent désormais la régularité des offres rivales devant les juridictions consulaires sur le terrain de la concurrence déloyale. Dans son arrêt marquant Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.905, la chambre commerciale a consacré la compétence du juge judiciaire. La Haute juridiction affirme solennellement qu’une action en concurrence déloyale exercée entre personnes privées relève exclusivement de l’ordre judiciaire civil et commercial. Dès lors, la circonstance que les agissements déloyaux dénoncés soient intervenus lors de la passation d’un contrat public n’altère nullement cette compétence.

Cette solution prétorienne repose directement sur les principes révolutionnaires régissant la dualité d’ordres de juridiction au sein de l’organisation judiciaire française. Dans l’arrêt Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.905, la Cour de cassation applique la loi des 16-24 août 1790. Ces textes fondateurs interdisent aux tribunaux judiciaires de troubler les opérations des corps administratifs ou d’annuler des actes publics de la puissance adjudicatrice. Or, l’action indemnitaire engagée par un candidat malheureux ne poursuit en aucune manière l’invalidation formelle du contrat administratif attribué par la personne publique. En conséquence, les prétentions financières dirigées contre un concurrent n’impliquent aucun empiétement illicite sur les prérogatives constitutionnelles dévolues au juge administratif.

La distinction fondamentale entre l’appréciation du comportement contractuel de l’acheteur public et la faute délictuelle du soumissionnaire éclaire cette répartition juridictionnelle. Dans l’arrêt parallèle Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.906, les conseillers ont approfondi ce critère déterminant. Les hauts magistrats précisent que « la faute reprochée n’est pas celle de la collectivité publique, qui aurait fait le choix d’une offre irrégulière ». La censure vise uniquement les manœuvres déloyales d’une société commerciale qui méconnaît la réglementation pour se placer dans une situation anormalement avantageuse. À cet égard, l’irrégularité intrinsèque de l’offre soumise demeure un simple fait juridique caractérisant le manquement délictuel imputable au compétiteur indélicat.

Le fondement juridique de cette action indemnitaire s’enracine dans le droit commun de la responsabilité délictuelle garanti par notre ordre juridique national. Les demandeurs fondent exclusivement leurs prétentions pécuniaires sur les prévisions générales formulées à l’article 1240 du Code civil. Ce texte impose à toute personne l’obligation expresse de réparer le préjudice causé à autrui par sa propre faute professionnelle avérée. Dans l’arrêt rendu sous le numéro Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-12.892, la Cour confirme cette logique. Dès lors que la demande n’exige pas l’annulation du marché, le tribunal de commerce demeure pleinement compétent pour trancher le litige indemnitaire.

Cette approche prétorienne s’harmonise parfaitement avec la compétence matérielle des juridictions consulaires définie par les dispositions impératives du Code de commerce. Selon les prévisions de l’article L. 721-3 du Code de commerce, les tribunaux de commerce tranchent les litiges entre commerçants. Les contestations relatives aux actes de commerce et aux sociétés commerciales relèvent de plein droit de cette juridiction consulaire spécialisée et expérimentée. L’assistance d’un cabinet aguerri en contentieux commercial permet d’orienter efficacement l’action procédurale vers la bonne tribune. Par ailleurs, les juridictions du fond appliquent avec une rigueur absolue cette compétence judiciaire exclusive face aux exceptions d’incompétence systématiquement soulevées.

La cour d’appel de Paris applique cette jurisprudence avec une parfaite constance méthodologique dans les litiges opposant des opérateurs économiques concurrents. Dans la décision rendue dans l’affaire CA Paris, 15 novembre 2023, n° 23/06761, les juges consulaires ont été déclarés compétents. La cour d’appel a retenu que l’action fondée sur l’article 1240 du Code civil ne nécessite pas d’apprécier la légalité administrative d’une convention. La violation alléguée de règles législatives et réglementaires par un compétiteur constitue une simple faute civile génératrice d’une responsabilité délictuelle autonome. En conséquence, les contestations portant sur les manœuvres déloyales déployées lors d’un appel à projets échappent totalement à la juridiction administrative.

Les cours d’appel territoriales partagent sans la moindre réserve cette analyse protectrice de l’ordre public concurrentiel applicable aux marchés publics régionaux. Dans l’arrêt d’appel rendu sous le numéro CA Amiens, 27 mars 2025, n° 24/00041, la juridiction commerciale a été déclarée compétente. Les magistrats picards ont souligné que le non-respect d’une réglementation sociale perturbe le marché en créant une situation anormalement favorable pour l’attributaire. Une telle distorsion économique fonde une action en responsabilité civile dont les éléments constitutifs se réalisent indépendamment de la procédure administrative d’attribution. À cet égard, le juge judiciaire statue souverainement sur les conséquences dommageables sans interférer dans les prérogatives dévolues à la collectivité adjudicatrice.

B. L’exercice prétorien du pouvoir d’injonction de cesser les pratiques illicites pour les marchés à venir

L’apport jurisprudentiel majeur de la Cour de cassation réside dans la consécration expresse du pouvoir d’injonction du juge judiciaire à l’encontre des entreprises indélicates. Les juridictions consulaires ne se limitent plus à l’allocation a posteriori de simples dommages et intérêts financiers pour indemniser le préjudice commercial causé. Dans l’arrêt de principe Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.905, la Cour a tranché le débat au fond. La juridiction suprême énonce que le juge judiciaire est compétent pour ordonner la cessation pour l’avenir des agissements illicites commis par une personne privée. Dès lors, cette prérogative d’injonction s’exerce pleinement quand bien même les manquements déloyaux interviendraient à l’occasion de la passation de contrats de la commande publique.

La portée opérationnelle de ces mesures judiciaires d’interdiction transforme radicalement la stratégie contentieuse des opérateurs économiques évincés lors des procédures d’appels d’offres. Dans la décision rendue sous le numéro Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.906, la chambre commerciale a cassé les arrêts restrictifs. La Haute juridiction a censuré les cours d’appel qui refusaient d’interdire à une société de soumettre des offres irrégulières aux collectivités territoriales. Or, le fait de présenter une candidature reposant sur des coûts salariaux artificiellement minorés vicie l’ensemble de la procédure de mise en concurrence. En conséquence, le tribunal de commerce peut valablement faire interdiction à une entreprise candidate de déposer une proposition méconnaissant les normes professionnelles en vigueur.

Le pouvoir d’injonction du magistrat consulaire s’étend avec la même force contraignante aux modalités d’exécution des contrats administratifs déjà conclus et en cours. Dans l’affaire jugée sous le pourvoi Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.905, la société requérante sollicitait une mesure corrective immédiate. Le demandeur exigeait qu’il soit expressément ordonné au délégataire de cesser d’appliquer une convention collective erronée au personnel affecté à l’exploitation du centre. La Cour de cassation a jugé que cette demande relève entièrement de la compétence du tribunal de commerce d’Angers spécialement désigné pour trancher le litige. À cet égard, l’obligation d’appliquer la convention collective adéquate garantit le rétablissement d’une concurrence saine sans modifier la substance des clauses administratives du contrat.

Cette intervention judiciaire directe dans la sphère contractuelle commerciale respecte scrupuleusement les exigences constitutionnelles de la liberté d’entreprendre et du commerce. L’exercice des prérogatives d’injonction s’appuie directement sur les fondements généraux de la responsabilité civile posés par l’article 1240 du Code civil. L’obligation de réparer le dommage causé autorise le juge à prescrire toute mesure propre à faire cesser durablement l’état de fait dommageable illicite. Par ailleurs, l’injonction sous astreinte constitue une réponse proportionnée indispensable pour neutraliser l’avantage concurrentiel perpétué au détriment des entreprises soumissionnaires vertueuses. Dès lors, les mesures conservatoires adoptées par le juge ne créent aucune rupture d’égalité mais rétablissent au contraire les conditions régulières du marché économique.

Les juridictions d’appel confirment la compétence du juge consulaire pour trancher souverainement la question préalable de la convention collective applicable à l’activité concédée. Dans l’arrêt d’appel CA Rennes, 19 septembre 2024, n° 23/08475, les juges d’appel ont rejeté l’exception d’incompétence matérielle. La cour rappelle que l’action en concurrence déloyale exercée entre sociétés commerciales relève du juge judiciaire même si la faute affecte une procédure publique. Les magistrats rennais précisent expressément que la détermination de la norme collective applicable ne constitue pas une difficulté sérieuse imposant une question préjudicielle. En conséquence, les tribunaux judiciaires n’ont nullement l’obligation de renvoyer l’interprétation des conventions professionnelles devant les juridictions de l’ordre administratif.

L’articulation entre ces injonctions au fond et les mesures d’urgence ordonnées en référé confère aux justiciables une protection juridictionnelle rapide et particulièrement redoutable. Dans la décision de principe Cass. com., 4 juin 2025, n° 24-12.341, la chambre commerciale a rappelé l’autonomie des référés. Le président du tribunal judiciaire ou consulaire peut prescrire les mesures conservatoires nécessaires pour faire cesser un trouble manifestement illicite constaté avec évidence. Cette voie d’urgence permet de neutraliser immédiatement les manœuvres déloyales d’un compétiteur avant même l’attribution définitive du marché public par la collectivité territoriale concernée. À cet égard, l’absence de contestation sérieuse autorise le prononcé d’interdictions assorties d’astreintes financières journalières particulièrement dissuasives pour l’entreprise concurrente déloyale.

Cette efficacité prétorienne s’articule étroitement avec les principes directeurs de l’ordre public économique édictés par le Livre IV du Code de commerce. Les pratiques concertées et les manœuvres visant à fausser artificiellement la compétition économique tombent sous le coup de l’article L. 420-1 du Code de commerce. L’obtention d’un marché public au moyen de fausses déclarations salariales fausse le libre exercice de la concurrence au détriment des compétiteurs honnêtes. Or, la moralisation des procédures d’attribution commande une vigilance accrue des tribunaux face aux distorsions de concurrence générées par des montages sociaux contestables. Dès lors, les injonctions judiciaires de mise en conformité constituent le rempart le plus efficace contre le dumping social au sein de la commande publique.

II. Le régime probatoire de l’avantage concurrentiel indu et les conditions d’indemnisation du candidat évincé

A. La caractérisation objective de la méconnaissance d’une norme sociale sans exigence d’un élément intentionnel

Le succès d’une action en concurrence déloyale engagée entre candidats à un marché public dépend directement de la qualification de la faute civile. Le fondement de cette responsabilité délictuelle d’ordre public demeure solidement ancré dans les dispositions traditionnelles de l’article 1240 du Code civil. Dans son arrêt de principe récent Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-19.346, la chambre commerciale a réaffirmé une règle cardinale. La juridiction suprême énonce solennellement que « la caractérisation d’une faute de concurrence déloyale n’exige pas la constatation d’un élément intentionnel ». Dès lors, le candidat évincé n’a nullement besoin d’établir une quelconque intention de nuire dans le chef de son rival victorieux du marché.

Cette indifférence prétorienne de la mauvaise foi ou de la volonté dolosive protège efficacement l’équilibre concurrentiel sur les marchés publics de services. L’arrêt rendu sous le pourvoi Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-19.346 a censuré sans appel une cour d’appel laxiste. Les juges du fond avaient rejeté l’action au motif erroné que le défendeur n’avait pas agi délibérément en sachant violer une norme technique. Or, la Cour de cassation rappelle avec une vigueur doctrinale absolue que l’action en concurrence déloyale requiert exclusivement la commission d’une faute objective. En conséquence, la simple méconnaissance non intentionnelle d’une législation obligatoire suffit amplement à caractériser le manquement professionnel constitutif d’une concurrence illégitime.

L’affranchissement d’une réglementation professionnelle contraignante procure en soi un avantage concurrentiel prohibé au profit de l’opérateur économique qui s’en exonère unilatéralement. Dans la décision fondamentale Cass. com., 9 avril 2025, n° 23-22.122, la Haute cour a conceptualisé ce mécanisme déloyal. Les hauts magistrats précisent que s’affranchir d’une réglementation coûteuse permet à l’auteur des pratiques déloyales de s’épargner une dépense impérative en principe obligatoire. Cette économie de charges injustifiée engendre nécessairement un trouble concurrentiel sur le marché en faussant artificiellement la structure financière des offres tarifaires déposées. À cet égard, le compétiteur qui sous-évalue délibérément ses obligations sociales s’octroie un levier de compétitivité tarifaire totalement indu aux dépens de ses concurrents.

La contestation de la convention collective déclarée par le soumissionnaire retenu illustre parfaitement cette recherche contentieuse de l’avantage concurrentiel illicite devant les tribunaux. Dans l’arrêt d’espèce CA Paris, 9 juillet 2025, n° 23/18378, la cour d’appel a examiné la conventionalité sociale de l’exploitant. Le texte impératif de l’article L. 2261-2 du Code du travail prévoit expressément que la convention applicable dépend de l’activité principale réelle de l’employeur. Les magistrats consulaires et d’appel analysent scrupuleusement les statuts sociaux, l’extrait Kbis et le cahier des charges techniques remis par la collectivité concédante. Par ailleurs, l’application d’une convention collective inadaptée à l’objet précis du service public concédé altère l’égalité fondamentale entre les différentes entreprises candidates.

La charge probatoire pesant sur l’entreprise demanderesse demeure néanmoins particulièrement rigoureuse et exige une démonstration factuelle sans la moindre ambiguïté juridique. Dans l’arrêt marquant CA Paris, 9 juillet 2025, n° 23/18378, les magistrats parisiens ont débouté le candidat évincé de l’ensemble de ses demandes. La cour retient que la société requérante échoue à prouver que l’activité principale confiée relevait effectivement de la convention collective revendiquée dans son assignation. Faute de verser aux débats les pièces techniques contractuelles décrivant la consistance exacte des activités, aucune violation déloyale de la réglementation ne peut être retenue. Dès lors, les simples présomptions ou allégations abstraites ne sauraient suffire à établir l’illicéité du statut salarial adopté par l’attributaire de la délégation publique.

L’exigence probatoire s’étend également à la réalité économique chiffrée de la minoration des coûts d’exploitation alléguée par le concurrent plaignant lors du litige. Dans la même décision CA Paris, 9 juillet 2025, n° 23/18378, les magistrats ont relevé une carence majeure du demandeur. La juridiction constate qu’aucun comparatif financier concret n’établissait que la convention concurrente engendrait un coût global d’exploitation effectivement inférieur pour l’entreprise attributaire. Les références jurisprudentielles générales relatives à d’autres équipements sportifs s’avèrent inopérantes dès lors que chaque centre présente une configuration technique et humaine totalement spécifique. En conséquence, l’existence d’une économie indue de charges sociales doit être rigoureusement quantifiée au regard du dossier d’exploitation particulier soumis à l’autorité concédante.

Cette rigueur probatoire imposée par les juges consulaires garantit la sécurité juridique des relations d’affaires et la fluidité de la commande publique nationale. Elle fait écho au principe général rappelé dans l’arrêt Cass. com., 4 juin 2025, n° 24-10.219 en matière de responsabilité civile. Toute prétention indemnitaire postule l’existence d’une faute objective causant un dommage certain conformément aux prévisions impératives de la loi civile et commerciale en vigueur. Cette exigence de proportionnalité protège également les entreprises contre les actions déstabilisatrices intentées sur le fondement de l’article L. 442-1 du Code de commerce. À cet égard, la caractérisation de l’avantage indu exige une rigueur technique absolue pour prévenir les procédures purement opportunistes engagées après chaque dépouillement d’offres.

B. La charge de la preuve du préjudice économique et l’autonomie de la présomption irréfragable de préjudice moral

L’indemnisation du candidat évincé d’une procédure d’attribution publique est strictement subordonnée à l’établissement rigoureux d’un dommage réparable certain. Dans son arrêt de principe récent Cass. com., 7 janvier 2026, n° 24-18.085, la Haute cour a réaffirmé la dualité des préjudices. La chambre commerciale énonce que le concurrent qui invoque un préjudice matériel consistant en un gain manqué doit impérativement en rapporter la preuve. Or, les entreprises plaignantes postulent trop souvent à tort que la simple constatation d’un agissement déloyal suffit à chiffrer automatiquement une perte d’exploitation. En conséquence, les prétentions indemnitaires financières se heurtent au rejet systématique des magistrats lorsque le demandeur ne démontre pas l’existence d’une perte réelle.

Cette rigueur judiciaire s’est manifestée de façon éclatante dans l’arrêt fondamental Cass. com., 9 avril 2025, n° 23-22.122 relatif aux économies de coûts. La juridiction suprême censure l’octroi de dommages et intérêts calculés sur l’avantage indu lorsque les concurrents n’ont éprouvé aucune perte de marge propre. L’arrêt retient que lorsque l’auteur de la pratique déloyale démontre l’absence de gain manqué, il est seulement tenu de réparer un préjudice moral. Cette présomption irréfragable de préjudice moral protège l’entreprise mais prive le demandeur de toute manne financière assise artificiellement sur les profits du concurrent victorieux. Dès lors, les juridictions consulaires refusent catégoriquement d’assimiler l’action indemnitaire civile à une confiscation punitive des marges bénéficiaires réalisées par l’attributaire du marché.

La démonstration du lien de causalité entre l’offre déloyale et l’éviction finale soulève des difficultés probatoires majeures liées aux critères d’attribution des marchés. Dans la décision rendue sous le numéro CA Paris, 9 juillet 2025, n° 23/18378, la cour d’appel a analysé la grille de notation. Les magistrats parisiens ont relevé que les critères tirés de la valeur technique et de l’engagement durable pesaient pour cinquante-cinq pour cent de la note. Le prix proposé ne représentant que quarante-cinq pour cent du résultat final, le demandeur échouait à prouver que le tarif avait déterminé le choix de l’acheteur. À cet égard, l’absence de production des notes d’évaluation obtenues par les soumissionnaires interdit de caractériser une perte de chance sérieuse d’obtenir la concession.

Cette exigence probatoire devant le juge de la responsabilité civile contraste utilement avec le standard applicable devant le juge du référé précontractuel. Dans l’arrêt de censure Cass. com., 22 mars 2023, n° 21-10.808, la chambre commerciale avait rappelé le contrôle des capacités. La prise en compte de renseignements erronés conditionnant la recevabilité de l’offre suffit en référé précontractuel pour caractériser une atteinte à l’égalité de traitement. Toutefois, l’action en dommages et intérêts portée devant le tribunal consulaire exige la démonstration formelle d’un préjudice direct et certain subi par le plaideur. Par ailleurs, l’éviction d’un candidat qui n’avait aucune chance raisonnable de l’emporter ne donne droit à aucune indemnisation au titre du gain manqué.

En revanche, la caractérisation de manœuvres déloyales ouvre systématiquement droit à la réparation intégrale du préjudice moral résultant de l’atteinte à la concurrence. L’application bienveillante de l’article 1240 du Code civil garantit l’indemnisation du trouble commercial et de la dégradation de l’image de marque. Dans la ligne fixée par l’arrêt Cass. com., 9 avril 2025, n° 23-22.122, ce préjudice moral est irréfragablement présumé. Les juges consulaires allouent alors des sommes forfaitaires destinées à compenser la perturbation du marché et les frais administratifs inutilement engagés pour soumissionner loyalement. En conséquence, même en l’absence de baisse avérée du chiffre d’affaires, le candidat victime ne ressort jamais entièrement démuni de son combat judiciaire.

L’exercice de cette action indemnitaire commerciale doit impérativement s’inscrire dans le respect rigoureux des règles gouvernant la prescription extinctive des créances délictuelles. Selon les prescriptions expresses de l’article 2224 du Code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq années révolues. Le délai légal commence à courir à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits litigieux. Dans l’arrêt d’espèce CA Paris, 9 juillet 2025, n° 23/18378, la cour d’appel a rejeté la fin de non-recevoir soulevée. Les magistrats d’appel rappellent que le point de départ de la prescription quinquennale coïncide exactement avec la date d’attribution officielle de la concession litigieuse.

La circonstance que le concurrent évincé ait eu connaissance de pratiques similaires lors de marchés publics antérieurs ne prescrit nullement son droit d’agir. L’arrêt confirmatif CA Paris, 9 juillet 2025, n° 23/18378 affirme la totale autonomie temporelle de chaque procédure d’attribution publique distincte. La conclusion d’un nouveau contrat administratif constitue un fait générateur juridiquement autonome qui fait courir un nouveau délai quinquennal de prescription de l’action délictuelle. Or, les entreprises défenderesses soutiennent invariablement l’existence d’une pratique continue ou d’un comportement d’entreprise systémique pour tenter d’opposer la forclusion de l’action. Dès lors, les candidats évincés conservent l’entière faculté d’assigner l’attributaire indélicat pour chaque nouveau marché public conclu en violation des règles professionnelles en vigueur.

Conclusion

Les récents arrêts de la chambre commerciale marquent une étape décisive dans la protection de la loyauté concurrentielle au sein de la commande publique. La consécration de la compétence du juge consulaire dans l’arrêt Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.905 clarifie définitivement le partage des rôles. Le tribunal de commerce dispose désormais du pouvoir d’ordonner la cessation pour l’avenir des pratiques déloyales même liées à des contrats publics administratifs. À cet égard, les juridictions judiciaires s’affirment comme les gardiennes vigilantes d’une saine émulation économique face aux dérives du dumping social organisé. Dès lors, les entreprises soumissionnaires bénéficient d’un levier judiciaire puissant pour assainir durablement les pratiques de leurs concurrents les plus agressifs.

Cette efficacité prétorienne s’accompagne d’une définition rigoureusement objective de la faute civile de concurrence déloyale applicable dans les relations d’affaires contemporaines. L’exclusion formelle de l’élément intentionnel rappelée par Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-19.346 facilite l’engagement des poursuites délictuelles. Toutefois, la charge de prouver la réalité de l’avantage financier et l’incidence décisive du prix sur l’attribution demeure particulièrement exigeante et technique. Or, l’absence de chiffrage précis de la minoration des coûts salariaux conduit inéluctablement au rejet des demandes indemnitaires formulées devant les juges consulaires. En conséquence, les demandeurs doivent constituer un dossier comptable et juridique irréprochable avant d’assigner l’attributaire indélicat devant la juridiction commerciale compétente.

L’articulation entre le contentieux administratif précontractuel et la responsabilité civile délictuelle offre désormais aux candidats évincés une stratégie contentieuse globale et complémentaire. L’exercice de l’action délictuelle sous l’article 1240 du Code civil permet de réparer le préjudice subi sans remettre en cause le contrat public. Par ailleurs, la présomption irréfragable de préjudice moral garantit au compétiteur lésé une indemnisation minimale de son trouble commercial en toute circonstance avérée. Cette complémentarité juridictionnelle dissuade efficacement les manœuvres d’optimisation sociale illicite lors des réponses aux appels d’offres des personnes publiques adjudicatrices. Dès lors, le droit de la concurrence et le droit de la commande publique concourent harmonieusement à préserver l’égalité de traitement des acteurs économiques.