Une société se plaint de faits de concurrence déloyale et de dénigrement sur internet. Sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, elle obtient du président d’un tribunal de commerce sept ordonnances sur requête qui autorisent des mesures d’instruction au siège de plusieurs sociétés. Les huissiers passent le 8 octobre 2018, saisissent des documents, dressent leurs constats. Puis une des sociétés visées demande la rétractation de l’ordonnance. Le juge refuse de rétracter, mais il modifie l’ordonnance en restreignant la mission confiée à l’huissier, notamment en supprimant certains mots clés. Question qui vaut des fortunes en contentieux des affaires : les investigations déjà accomplies perdent-elles leur fondement juridique et doivent-elles être annulées, dès lors que l’ordonnance qui les autorisait a été modifiée après coup ?
La cour d’appel de Lyon, le 18 janvier 2023, répond non : elle modifie à son tour l’ordonnance, refuse de constater une perte de fondement juridique et organise le tri des pièces saisies. Pourvois principal et incident. Par un arrêt du 2 juillet 2026 (deuxième chambre civile, arrêt n° 702 FS-B, pourvoi n° D 23-13.688, publié au Bulletin), la Cour de cassation rejette les pourvois et pose une règle appelée à irriguer tout le contentieux de la preuve déloyale : lorsque le juge, sans rétracter l’ordonnance sur requête, la modifie en restreignant la mission confiée au technicien, le prononcé de la mesure d’instruction, en elle-même, conserve son fondement juridique tiré de cette ordonnance ainsi modifiée. En revanche, l’exécution déjà accomplie doit être ramenée dans le champ de l’ordonnance modifiée, et le juge doit statuer sur les conséquences à en tirer pour les investigations passées. Modifier n’est pas rétracter, commenté dès le 9 septembre 2026 par la doctrine : la formule fait déjà son chemin dans les prétoires.
Cet article décrypte l’arrêt du 2 juillet 2026, la distinction entre rétractation et modification d’une ordonnance sur requête, et les réflexes concrets pour obtenir une mesure d’instruction in futurum en 2026 puis la défendre face à un référé-rétractation, de la concurrence déloyale aux limites tirées de la vie privée du salarié et du secret médical.
I. Ordonnance sur requête modifiée : les saisies de preuves déjà exécutées restent-elles valables ?
A. Rétractation ou modification de l’ordonnance : deux issues aux conséquences opposées pour vos preuves
L’ordonnance sur requête est d’abord une mesure d’exception au principe de la contradiction. Aux termes de l’article 493 du code de procédure civile, « L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. » Ce caractère non contradictoire se justifie par l’effet de surprise : en matière de concurrence déloyale, prévenir l’adversaire, c’est lui laisser le temps de faire disparaître les preuves, surtout quand elles sont numériques, facilement effaçables ou transférables. L’ordonnance doit être motivée et elle est exécutoire au seul vu de la minute, tandis qu’une copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée, comme l’exige l’article 495 du code de procédure civile : « L’ordonnance sur requête est motivée. Elle est exécutoire au seul vu de la minute. Copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée. »
Le verrou démocratique de ce dispositif réside dans le référé-rétractation : « S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. » Et le juge saisi dispose d’un double pouvoir, inscrit à l’article 497 du code de procédure civile : « Le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire. » Tout l’arrêt du 2 juillet 2026 tient dans la différence entre ces deux verbes. La Cour rappelle d’abord la règle applicable à la rétractation, héritée de son arrêt du 5 janvier 2017 (pourvoi n° 15-25.035, publié), rappelé au paragraphe 8 de l’arrêt du 2 juillet 2026 : « Il est jugé qu’il appartient au juge saisi d’une demande de nullité des mesures d’instruction exécutées sur le fondement d’une ordonnance sur requête qu’il rétracte, de constater la perte de fondement juridique de ces mesures et la nullité qui en découle » (Civ. 2e, 2 juill. 2026, n° 23-13.688). Autrement dit, ordonnance rétractée égale opérations privées de base légale, donc nulles. Les sociétés Thébaïde, Olivier et François associés et Défi retraite demandaient à la Cour d’étendre cette solution à la simple modification : selon leur moyen, rapporté au paragraphe 6 de l’arrêt, « si le juge qui a rendu l’ordonnance sur requête peut la rétracter ou la modifier, il doit, lorsqu’il est saisi de la demande de nullité des mesures d’instruction exécutées sur le fondement de l’ordonnance sur requête et lorsqu’il restreint la mission confiée au technicien, constater la perte de fondement juridique des mesures déjà exécutées et la nullité qui en découle » (Civ. 2e, 2 juill. 2026, n° 23-13.688).
La deuxième chambre civile refuse cette assimilation, et son point de départ est limpide : « Il résulte des articles 496, alinéa 2, et 497 du code de procédure civile que le juge qui a rendu l’ordonnance sur requête peut la rétracter ou la modifier. » Puis vient l’apport de principe, au paragraphe 9 de l’arrêt du 2 juillet 2026 (pourvoi n° D 23-13.688) : « Lorsque le juge, sans rétracter l’ordonnance sur requête, la modifie en restreignant la mission confiée au technicien, le prononcé de la mesure d’instruction, en elle-même, conserve son fondement juridique tiré de cette ordonnance ainsi modifiée. » La mesure survit donc à sa propre modification, dès lors que le juge n’a pas prononcé la rétractation. Pour les entreprises qui ont fait procéder à des constats, l’enseignement est direct : une restriction ultérieure du périmètre de la mission, par exemple la suppression de certains mots clés de recherche confiés à l’huissier, ne transforme pas les opérations déjà accomplies en opérations sans titre. La cour d’appel de Lyon, qui avait refusé de constater la perte de fondement juridique des procès-verbaux et opérations de constat déjà exécutés, est approuvée.
Reste que cette survie du fondement juridique n’est pas un blanc-seing. La Cour ajoute immédiatement un correctif protecteur des droits de la partie saisie, au paragraphe 10 : « Toutefois, l’exécution de la mesure ne pouvant être que conforme à l’ordonnance ainsi modifiée, qui se substitue à l’ordonnance sur requête initiale, le juge doit statuer sur les conséquences en résultant quant aux investigations déjà accomplies, afin que celles-ci entrent dans le champ et les limites de l’ordonnance » (Civ. 2e, 2 juill. 2026, n° 23-13.688, § 10). L’ordonnance modifiée se substitue à l’initiale, avec effet de référence pour le passé : le juge doit passer les investigations déjà menées au crible du nouveau périmètre et en tirer les conséquences, pièce par pièce. C’est l’objet de la seconde partie du développement : comment ce recadrage s’opère en pratique.
B. Ordonnance modifiée après saisie : comment le juge recadre les pièces sans les annuler
Dans l’affaire Neovia, la cour d’appel de Lyon ne s’est pas contentée de déclarer la mesure sauvée : elle a organisé concrètement le retour des investigations dans le champ de l’ordonnance modifiée. L’arrêt retient que la mission confiée par l’ordonnance sur requête au commissaire de justice doit être modifiée afin de circonscrire dans le temps les recherches et de les proportionner en considération des intérêts en présence. Puis il confie au commissaire de justice un travail de tri précis : exclure des pièces saisies celles qui relèvent des paragraphes de l’ordonnance initiale modifiés, établir un document permettant l’identification précise des éléments appréhendés tels que prévus par l’arrêt, remettre ces éléments en main propre aux parties, à charge pour elles de saisir le président du tribunal de commerce pour la mise en oeuvre de la procédure visant à protéger leur propre secret des affaires, et enfin séquestrer les pièces remises par la société Neovia ainsi que l’ensemble des éléments recueillis lors des opérations réalisées en exécution de l’ordonnance initiale, avant de les détruire le cas échéant à l’issue. La Cour de cassation valide ce dispositif : « C’est, dès lors, à bon droit que la cour d’appel, qui n’avait pas à constater la perte de fondement juridique des mesures d’instruction exécutées, et qui a tiré les conséquences, sur les mesures d’investigation déjà accomplies, de la modification de l’ordonnance initiale qu’elle avait décidée, a rejeté les demandes tendant à voir constater la perte de fondement juridique des procès-verbaux et opérations de constat déjà exécutés et la nullité en découlant » (Civ. 2e, 2 juill. 2026, n° 23-13.688, § 13).
Ce tri sous contrôle judiciaire dessine la méthode que tout avocat doit anticiper dès la requête initiale. Premier réflexe : calibrer la mission confiée à l’huissier ou au technicien avec des mots clés, une période et un périmètre de recherche resserrés autour des faits litigieux, car une mission trop large s’expose à une restriction en référé-rétractation, et chaque élément hors champ devra ensuite être exclu, séquestré puis détruit. Deuxième réflexe : prévoir le séquestre. Dans l’arrêt du 2 juillet 2026, le séquestre des pièces litigieuses, confié à l’huissier, sert de sas de protection des secrets de la partie saisie pendant que le juge tranche le sort de chaque document. Troisième réflexe : identifier tôt la question du secret des affaires. La cour d’appel renvoie les parties devant le président du tribunal de commerce pour activer la procédure de protection de leur secret des affaires avant toute communication des pièces triées. Une entreprise visée par une saisie doit donc préparer, dès le référé-rétractation, la démonstration que certaines pièces relèvent de son secret des affaires et ne peuvent circuler sans garanties.
La proportionnalité irrigue l’ensemble de l’édifice. Dans un arrêt du même contentieux de l’article 145 rendu le 21 mai 2026 (pourvoi n° H 22-19.299, cassation partielle), la deuxième chambre civile rappelle la grille d’analyse que le juge doit appliquer à toute mesure sollicitée : « Il incombe, dès lors, au juge de vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence. » Nécessité pour le demandeur, proportion aux intérêts contraires, garanties d’exécution : ce triple test commande aussi bien l’autorisation initiale que la modification ultérieure. Une restriction de mission prononcée en référé-rétractation n’est rien d’autre que l’application différée de ce contrôle de proportionnalité à une ordonnance dont le périmètre initial était excessif. Et le séquestre, l’exclusion des pièces hors champ et la destruction des copies, tels qu’ordonnés par la cour d’appel de Lyon, sont les garanties qui rendent la mesure modifiée conforme aux droits de la partie saisie.
Pour la partie qui a fait procéder aux constats, la leçon opérationnelle est claire : interdiction de puiser librement dans les pièces saisies après une modification de l’ordonnance, remise des pièces à l’huissier, destruction des copies détenues, et attente du tri judiciaire. Dans l’affaire jugée le 2 juillet 2026, la société Neovia s’est vu interdire d’utiliser les pièces saisies et ordonner de les remettre à l’huissier de justice et d’en détruire toute copie. Toute exploitation des documents excédant le périmètre modifié exposerait son auteur à voir ces preuves écartées des débats, voire à engager sa responsabilité. Pour la partie saisie, symétriquement, la modification de l’ordonnance n’efface pas les constats déjà dressés, mais elle ouvre un droit au tri : chaque pièce doit être confrontée au nouveau périmètre, et celles qui en sortent doivent être exclues, séquestrées et détruites. C’est ce travail de mise en conformité rétrospective, et non l’annulation globale, que la Cour de cassation impose au juge.
II. Saisie de preuves article 145 en 2026 : comment obtenir une ordonnance et la défendre
A. Concurrence déloyale et preuves informatiques : obtenir une saisie sans contradicteur grâce à l’effet de surprise
Avant tout procès, l’article 145 du code de procédure civile ouvre une voie royale à l’entreprise qui soupçonne un détournement de clientèle, un parasitisme ou un dénigrement : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. » Motif légitime, faits dont peut dépendre la solution du litige futur, mesures légalement admissibles : ces trois conditions structurent toute requête. Le motif légitime ne se confond pas avec la certitude du bien-fondé de l’action au fond ; il suffit que les faits allégués, s’ils étaient établis, puissent influer sur la solution du litige envisagé. Dans l’affaire Neovia, la société se plaignait de concurrence déloyale et de dénigrement sur internet, et la cour d’appel a relevé qu’elle justifiait d’un motif légitime et de la nécessité de déroger au principe de la contradiction.
Cette dérogation à la contradiction constitue le coeur du dispositif et le point le plus attaqué en référé-rétractation. Un arrêt de la deuxième chambre civile du 16 avril 2026 (pourvoi n° C 23-12.123, cassation) en précise le régime dans une affaire, là encore, de concurrence déloyale entre sociétés informatiques : « Aux termes de ce texte, l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. » La cour d’appel de Douai avait rétracté l’ordonnance au motif que la requête se contentait d’alléguer un risque général de déperdition des preuves lié à la nature informatique des données et à la présence d’informaticiens dans l’entreprise visée, sans circonstances propres à l’espèce. La Cour de cassation casse : « En se déterminant ainsi, alors que les sociétés Partner systèmes dénonçaient dans leur requête des faits de concurrence déloyale et de parasitisme, faisaient état d’éléments circonstanciés laissant craindre un risque de dissimulation des preuves et invoquaient la nécessité d’un effet de surprise pour l’exécution des mesures, la cour d’appel a violé le texte susvisé. » Faits circonstanciés de concurrence déloyale, risque de dissimulation documenté, nécessité d’un effet de surprise : ce triptyque suffit à justifier le recours non contradictoire, sans qu’il soit exigé davantage.
En pratique, la requête doit donc raconter une histoire précise : quels faits de concurrence déloyale sont soupçonnés, quels indices les étayent, où se trouvent les preuves, et pourquoi un débat contradictoire préalable les ferait disparaître. La nature informatique des données recherchées, leur caractère facilement effaçable, la présence dans l’entreprise visée de personnels capables de les copier ou de les transférer rapidement : tous ces éléments, articulés avec des faits propres à l’espèce, caractérisent les circonstances qui fondent le requérant à ne pas appeler de partie adverse. À l’inverse, des formules générales sur le risque de déperdition, sans ancrage dans les faits de l’espèce, exposent l’ordonnance à la rétractation. Le commentaire de l’arrêt du 2 juillet 2026 publié le 9 septembre 2026 rappelle d’ailleurs que l’instruction in futurum connaît une actualité réglementaire nourrie, avec la modification des articles 495 et 496 du code de procédure civile par le décret n° 2026-683 du 27 juillet 2026 : les praticiens vérifieront le texte applicable à la date de leur requête, car les conditions de forme et de recours évoluent.
Une fois l’ordonnance obtenue et exécutée, la défense face au référé-rétractation obéit à la logique de l’arrêt du 2 juillet 2026 : ne pas subir la rétractation sèche, mais proposer ou accepter une modification resserrée de la mission qui préserve le fondement des opérations accomplies. Restreindre les mots clés, cantonner la période de recherche, exclure les boîtes personnelles sans lien avec le litige, organiser le séquestre : autant de concessions tactiques qui, en ramenant la mesure dans les limites de la proportionnalité, privent la demande de nullité globale de son objet. Et si le juge modifie l’ordonnance, exiger qu’il statue dans le même temps sur le sort des investigations passées, pièce par pièce, comme la Cour l’impose, plutôt que de laisser planer l’incertitude sur l’utilisation des constats.
B. Vie privée du salarié et secret médical : les limites qui font échouer une saisie de preuves
La mesure d’instruction la mieux autorisée peut achopper sur les droits fondamentaux des personnes dont les données sont appréhendées. Dans l’affaire jugée le 16 avril 2026, l’ordonnance autorisait l’huissier, après avoir constaté la présence d’un ancien salarié dans les locaux de la société visée, à accéder à ses ordinateurs personnels et si nécessaire à ses téléphones mobiles, tablettes numériques et messagerie personnelle. Or les technologies de communication relèvent du champ de la vie privée : la Cour rappelle, au visa de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance, et que les données d’un téléphone ou d’un ordinateur, ainsi que leur copie, et les messages électroniques entrent dans ce champ. Il en résulte que toute immixtion dans la vie privée d’un salarié à l’occasion d’une mesure d’instruction doit être justifiée, proportionnée et assortie de garanties, faute de quoi la mesure encourt la censure. Pour l’entreprise requérante, la prudence commande de distinguer soigneusement les outils professionnels des supports personnels et de ne viser les seconds que si des indices précis rattachent leur contenu aux faits litigieux.
Le secret médical obéit à une logique voisine, tranchée par l’arrêt du 21 mai 2026 dans un litige entre deux laboratoires. La société requérante faisait grief à la cour d’appel d’avoir admis une mesure d’instruction au sein d’un laboratoire de biologie médicale où pouvaient être conservées des données médicales nominatives, en soutenant que le droit à la preuve ne peut faire échec à l’intangibilité du secret médical. La Cour écarte cette lecture absolutiste : « Il résulte ainsi des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que la production en justice de documents couverts par le secret médical ne peut être justifiée que lorsqu’elle est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi » (Civ. 2e, 21 mai 2026, n° 22-19.299, § 13). Puis elle pose la règle applicable à l’article 145 : « Il s’ensuit que le secret médical ne constitue pas, en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile dès lors que les mesures d’instruction sollicitées, destinées à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, sont indispensables à l’exercice du droit à la preuve du requérant, proportionnées aux intérêts antinomiques en présence et mises en oeuvre avec des garanties adéquates » (Civ. 2e, 21 mai 2026, n° 22-19.299, § 14). Indispensable, proportionné, garanti : trois adjectifs qui conditionnent toute saisie en milieu de santé. Le fondement textuel du secret est rappelé à l’article L. 1110-4 du code de la santé publique, dont la Cour cite les termes : toute personne prise en charge « a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant », secret qui couvre l’ensemble des informations venues à la connaissance des professionnels de santé, sauf dérogations prévues par la loi.
Ces deux arrêts de 2026 éclairent le maniement quotidien de l’article 145 dans les entreprises : plus la mesure touche à des données personnelles ou sensibles, plus le juge exige des garanties d’exécution. Séquestre des éléments saisis avant tout tri, cantonnement de la mission dans le temps et dans son objet, exclusion des supports sans lien démontré avec le litige, intervention d’un tiers de confiance pour le tri, destruction des copies excédentaires : ces garanties, que la cour d’appel de Lyon a mises en oeuvre dans l’affaire Neovia, sont celles qui permettent à une mesure large de survivre à un référé-rétractation sous la forme modifiée validée le 2 juillet 2026. À l’inverse, une mission rédigée sans ces garde-fous, qui autoriserait l’huissier à copier sans filtre des messageries personnelles ou des dossiers patients, s’expose à la rétractation pure et simple, avec la nullité des opérations à la clé en application de la règle de 2017 rappelée au paragraphe 8 de l’arrêt. La frontière entre la modification qui sauve et la rétractation qui annule se joue donc, pour une large part, dès la rédaction de la requête.
Pour les lecteurs qui pratiquent le référé probatoire dans le contentieux social, deux analyses récentes du cabinet prolongent ce décryptage : le référé probatoire de l’article 145 à l’épreuve de la preuve des heures supplémentaires et du RGPD dans les arrêts de la chambre sociale du 24 juin 2026 et le référé probatoire de l’article 145 dans le contentieux prud’homal, de la discrimination syndicale à la preuve de la durée du travail.
Conclusion
L’arrêt du 2 juillet 2026 stabilise un régime à deux étages pour les saisies de preuves ordonnées sur requête : la rétractation prive les opérations accomplies de fondement juridique et entraîne leur nullité, tandis que la simple modification, qui restreint la mission sans l’anéantir, laisse subsister le fondement des mesures tout en obligeant le juge à ramener les investigations passées dans le nouveau périmètre, pièce par pièce, par l’exclusion, le séquestre et la destruction de ce qui excède. Pour l’entreprise qui soupçonne une concurrence déloyale, ce régime récompense les requêtes précises, circonstanciées et proportionnées, assorties de garanties pour les secrets et la vie privée des personnes visées ; il sanctionne les missions fourre-tout, qui basculent de la modification salvatrice vers la rétractation annulatrice. Vérifier le texte applicable de la procédure sur requête à la date de la demande, documenter le risque de dissimulation des preuves, calibrer les mots clés et la période de recherche, préparer le séquestre : ces quatre réflexes, directement issus des arrêts des 16 avril, 21 mai et 2 juillet 2026, conditionnent le sort des preuves qui feront gagner ou perdre le procès au fond.
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