La responsabilité de la société absorbante pour les pratiques anticoncurrentielles : continuité économique, transfert des amendes et réparation sous les articles L. 420-1 et L. 464-2 du Code de commerce
I. L’imputation des sanctions pécuniaires à la société absorbante en vertu du principe de continuité économique
A. L’éviction de la personnalité des peines au profit de la notion autonome d’entreprise
Les opérations de restructuration sociétaire comme les fusions-absorptions soulèvent des difficultés redoutables en droit des pratiques anticoncurrentielles. Le droit classique des sociétés repose traditionnellement sur l’autonomie de la personne morale et sur l’étanchéité des patrimoines entre personnes distinctes. En matière répressive générale, l’article 121-1 du Code pénal consacre l’adage selon lequel nul n’est responsable pénalement que de son propre fait. Ce principe traditionnel interdisait historiquement de poursuivre une société bénéficiaire pour les infractions délictuelles consommées par une entité absorbée avant l’opération juridique. Or, le droit de la concurrence refuse d’ériger l’écran de la personnalité juridique en instrument d’immunité contre les sanctions des comportements illicites. Les autorités de régulation privilégient une approche réaliste fondée sur la notion économique et fonctionnelle d’entreprise pour appréhender les infractions aux règles du marché. L’article L. 420-1 du Code de commerce appréhende ainsi l’activité anticoncurrentielle déployée par une entité économique indépendamment de son statut juridique formel.
Cette conception unitaire a été réaffirmée avec force dans l’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 1er décembre 2021. Dans cette décision remarquable, Cass. com., 1er décembre 2021, n° 20-16.849, les hauts magistrats ont posé un principe directeur d’interprétation uniforme du texte répressif. La Haute juridiction retient expressément que la notion d’entreprise visée par l’article L. 464-2 doit s’interpréter de la même manière pour sanctionner les infractions. Cette unité notionnelle s’impose tant pour réprimer les atteintes de fond aux marchés que pour sanctionner les actes d’obstruction commis durant les enquêtes. En conséquence, les manœuvres de restructuration sociétaire ne sauraient permettre aux opérateurs économiques d’échapper aux poursuites engagées pour des faits passés d’entente. Cette approche trouve son fondement direct dans la jurisprudence établie par la Cour de justice de l’Union européenne en matière d’efficacité répressive. Les juridictions communautaires ont développé le critère de la continuité économique pour éviter que des fusions ou scissions n’anéantissent les sanctions prévues. Si une entreprise auteur d’une infraction cesse d’exister juridiquement après avoir transmis ses actifs, l’acquéreur continuant son activité répond des manquements constatés.
Cette orientation rigoureuse a profondément bouleversé le droit pénal des affaires, conduisant la Chambre criminelle à opérer un revirement jurisprudentiel spectaculaire. Par un arrêt solennel de principe, Cass. crim., 25 novembre 2020, n° 18-86.955, la Cour de cassation a abandonné sa doctrine historique. Les magistrats de la chambre criminelle ont jugé qu’en cas de fusion-absorption, la société absorbante peut être condamnée pour des faits commis par l’absorbée. La décision énonce que la personne morale absorbée étant continuée par la société absorbante, celle-ci peut se prévaloir de tous ses moyens défensifs. Par ailleurs, cette solution fondamentale a été étendue aux sociétés à responsabilité limitée par l’arrêt Cass. crim., 22 mai 2024, n° 23-83.180. La Cour de cassation y confirme que l’action publique demeure recevable contre l’entité absorbante pour les infractions économiques consommées avant la transmission patrimoniale. Cette extension met fin aux disparités qui subsistaient encore entre les différentes formes de sociétés commerciales quant à la transmission des responsabilités répressives. Cette convergence entre droit pénal et droit des marchés illustre la primauté de la finalité répressive sur la rigidité des formes corporatives.
Dans le domaine des cartels, la Chambre commerciale affirme une rigueur analogue pour sanctionner les groupes contrôlant les filiales impliquées dans les infractions. Dans l’arrêt de référence Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, la Cour a rappelé les conditions d’imputation au sein des groupes. Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, le comportement anticoncurrentiel d’une filiale peut être directement imputé à sa société mère dirigeante. L’absence d’autonomie commerciale sur le marché caractérise l’unité économique qui justifie l’engagement de la responsabilité de la société holding détentrice du capital. À cet égard, la Haute juridiction précise que ces règles gouvernant l’imputation des comportements illicites s’appliquent pleinement dans l’ordre juridique interne français. L’arrêt du 7 juin 2023 rappelle également avec netteté que les pratiques anticoncurrentielles sanctionnées par le régulateur constituent une véritable faute civile. Cette qualification unitaire assure une cohérence parfaite entre la répression administrative opérée par l’Autorité de la concurrence et l’indemnisation des victimes évincées.
Dès lors, lorsqu’une restructuration entraîne la disparition juridique d’un acteur économique, la continuité matérielle de son activité emporte le transfert des responsabilités encourues. Les dirigeants d’entreprises absorbantes doivent appréhender la réalité globale de l’organisation reprise afin de mesurer l’exposition réelle aux sanctions des pratiques anticoncurrentielles. L’analyse économique de la cible permet d’anticiper la transmission des risques répressifs attachés aux actes passés accomplis par les organes dirigeants précédents. Cette diligence s’avère d’autant plus cruciale que les régulateurs déploient des investigations rétrospectives portant sur des périodes antérieures de plusieurs années. La pérennité de l’activité économique impose ainsi une vigilance constante pour éviter que l’opération de croissance externe ne se transforme en passif insurmontable. Les acquéreurs avisés intègrent systématiquement ces paramètres lors des pourparlers initiaux afin de négocier des garanties contractuelles proportionnées aux aléas identifiés.
B. La transmission universelle de patrimoine et le transfert des sanctions administratives
Dans l’ordre sociétaire, la fusion-absorption produit des effets juridiques majeurs régis par les dispositions impératives du Code de commerce. L’article L. 236-3 du Code de commerce dispose que la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent du marché. Ce texte fondamental organise la transmission universelle du patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l’état où il se trouve lors de la réalisation de l’opération. La disparition immédiate de la personnalité juridique de l’entité absorbée transfère l’ensemble de ses prérogatives actives ainsi que ses dettes exigibles. Or, cette transmission intégrale de l’actif et du passif inclut nécessairement le passif latent né des manquements antérieurs aux règles concurrentielles. L’Autorité de la concurrence dispose d’un pouvoir de sanction pécuniaire considérable fondé sur les prévisions de l’article L. 464-2 du Code de commerce. Cette disposition légale permet à l’autorité régulatrice d’imposer toute mesure corrective structurelle ou comportementale proportionnée à l’infraction commise par l’entreprise. Le plafond légal de la sanction pécuniaire encourue est fixé à dix pour cent du chiffre d’affaires mondial hors taxes de l’entreprise poursuivie.
Lorsqu’une fusion intervient avant le prononcé de la décision administrative, l’assiette du plafond se calcule sur le chiffre d’affaires de la société absorbante. Cette modalité d’évaluation majore considérablement le risque financier pesant sur les groupes procédant à des acquisitions d’entreprises aux pratiques douteuses. La décision historique de l’Autorité, décision n° 15-D-03 du 11 mars 2015, illustre l’ampleur des amendes infligées aux groupes laitiers. Dans cette affaire retentissante, des sanctions atteignant des dizaines de millions d’euros ont frappé les entités ayant repris des activités illicites. Le contentieux des recours formés contre ces décisions administratives relève de la compétence exclusive de la cour d’appel de Paris. Le Pôle 5 – Chambre 7 de cette juridiction veille au respect rigoureux des principes encadrant l’imputation des amendes pécuniaires. Dans son arrêt CA Paris, 21 décembre 2023, n° 22/00474, la cour d’appel a analysé la légalité de l’imputation des faits d’obstruction. Les juges parisiens ont rappelé que la responsabilité de l’entreprise s’apprécie objectivement au regard de l’unité de direction économique constatée dans le dossier.
De surcroît, dans l’affaire du cartel de la charcuterie, CA Paris, 7 mars 2024, n° 20/13093, la cour a confirmé l’individualisation des amendes. La juridiction d’appel vérifie scrupuleusement la gravité des pratiques et l’importance de la participation matérielle de chaque groupe économique poursuivi. Par ailleurs, l’arrêt CA Paris, 27 juin 2024, n° 20/04300 souligne la portée du contrôle exercé sur les opérations de restructuration d’entreprises. Les juridictions nationales appliquent avec constance les principes du droit européen afin d’empêcher toute rupture artificielle de la chaîne des responsabilités. L’autonomie de l’autorité de régulation a été récemment confirmée par la Cour de cassation dans une décision fondamentale du 24 septembre 2025. Dans cet arrêt d’importance majeure, Cass. com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733, les hauts magistrats ont clarifié l’étendue des pouvoirs répressifs. La Haute juridiction retient que l’Autorité n’est liée ni par les qualifications proposées par le ministre ni par ses choix d’imputation préalables.
En conséquence, l’institution administrative conserve la liberté entière de poursuivre la société absorbante dès lors que la continuité fonctionnelle est matériellement établie. Cette sévérité répressive s’accompagne néanmoins d’une exigence scrupuleuse d’égalité de traitement rappelée par la Cour de cassation au début de l’année 2025. Dans sa décision Cass. com., 8 janvier 2025, n° 22-22.610, la chambre commerciale a réaffirmé les garanties procédurales fondamentales des parties. La Cour juge que les autorités doivent exercer leur pouvoir discrétionnaire dans le respect absolu du principe général d’égalité de traitement des entreprises. À cet égard, la fixation du montant de l’amende doit refléter proportionnellement le rôle respectif des entités économiques au sein du cartel réprimé. Ce contrôle vigilant a été réitéré dans l’arrêt Cass. com., 9 juillet 2025, n° 24-22.654 portant sur l’application de l’article L. 464-2.
Dès lors, la société absorbante ne peut invoquer sa propre innocence morale pour contester le transfert de la dette de sanction administrative. L’acquisition d’une structure sociétaire implique l’acceptation globale de son passé juridique et économique au regard des impératifs du droit de la concurrence. Les investisseurs doivent procéder à des vérifications comptables approfondies pour chiffrer l’incidence financière d’une éventuelle décision de sanction de l’Autorité. La valorisation de l’entité absorbée doit intégrer ces risques majeurs pour préserver les équilibres économiques de l’opération de restructuration projetée. L’absence d’anticipation de ces passifs concurrentiels expose les actionnaires à des pertes substantielles compromettant l’intérêt stratégique de la fusion entreprise.
II. Le régime des actions indemnitaires et la répartition conventionnelle du passif concurrentiel
A. L’obligation de réparer le préjudice concurrentiel face au maintien de la personnalité juridique
La mise en jeu de la responsabilité civile réparatrice obéit à des règles d’imputation précises issues de l’articulation entre ordres européen et national. L’article L. 481-1 du Code de commerce énonce que toute personne morale formant une entreprise est responsable du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle. Cette disposition spéciale s’articule directement avec le principe général posé à l’article 1240 du Code civil qui oblige l’auteur d’une faute à indemniser. L’action en dommages et intérêts vise à replacer la victime dans la situation patrimoniale exacte où elle se serait trouvée sans l’infraction. La question cruciale de l’identification du débiteur final de la dette indemnitaire a fait l’objet d’un arrêt fondamental de la Chambre commerciale. Par sa décision de principe, Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648, la Cour de cassation a unifié les critères applicables au contentieux indemnitaire.
La Haute juridiction affirme que les principes issus de la jurisprudence européenne sont seuls applicables pour déterminer l’entité tenue de réparer le dommage concurrentiel. Le sommaire officiel énonce expressément que la personne morale dirigeant l’exploitation au moment de l’abus de position dominante doit réparer le préjudice causé. Cette obligation subsiste intégralement dès lors que l’entité juridique ayant commis l’infraction économique continue d’exister juridiquement sur le plan sociétaire. L’affaire concernait un abus sanctionné sous l’article L. 420-2 du Code de commerce par la décision n° 14-D-06 du 8 juillet 2014 de l’Autorité. La société auteur avait ensuite apporté sa branche d’activité litigieuse à un tiers au moyen d’un traité d’apport partiel d’actif. Or, la Cour de cassation a jugé que la cession de la branche d’activité ne déchargeait aucunement la société apporteuse de sa responsabilité civile. La survie corporative de la personne morale ayant orchestré l’éviction commerciale interdit tout transfert de la dette réparatrice au cessionnaire de la branche.
Statuant sur renvoi après cette cassation solennelle, la cour d’appel de Paris a rendu un arrêt déterminant pour la pratique des affaires. Dans sa décision CA Paris, 26 mars 2025, n° 24/07191, la juridiction consacre l’irrecevabilité de l’action dirigée contre le cessionnaire des actifs. La cour retient que la société historique étant demeurée vivante, elle doit supporter seule l’action indemnitaire intentée par la victime des pratiques illicites. Cette solution consacre une distinction essentielle entre l’opération de fusion-absorption emportant dissolution et la simple cession d’une branche autonome d’activité. Dans la fusion-absorption, la disparition de la société absorbée transfère la dette à la société absorbante en vertu de la continuité fonctionnelle nécessaire. En revanche, dans l’apport partiel d’actifs sans dissolution, la survie de la personne morale initiale fait obstacle au transfert automatique de la dette délictuelle. En conséquence, les victimes d’une infraction doivent impérativement diriger leurs assignations en dommages et intérêts contre la personne morale responsable lors des faits.
Cette ligne jurisprudentielle protectrice des acquéreurs a été réaffirmée dans l’arrêt CA Paris, 22 janvier 2025, n° 23/04477. Les magistrats de la cour d’appel y vérifient soigneusement si la personne morale fautive dispose d’une existence corporative lui permettant de répondre des condamnations. Cette exigence probatoire a également été mise en œuvre dans la décision CA Paris, 10 septembre 2025, n° 23/05634. La juridiction d’appel y rappelle que le demandeur à l’indemnisation doit prouver le lien direct entre l’agissement anticoncurrentiel et l’entité juridique poursuivie. Par ailleurs, l’arrêt du 7 juin 2023, n° 22-10.545, confirme que la société mère peut être condamnée solidairement si elle contrôlait la filiale fautive. Cette pluralité potentielle de débiteurs offre une garantie substantielle aux créanciers victimes de surcoûts tarifaires engendrés par les ententes de prix.
À cet égard, l’action civile en réparation des pratiques anticoncurrentielles s’autonomise face aux stratégies de réorganisation patrimoniale mises en place par les groupes. Dès lors, les juridictions judiciaires appliquent une stricte étanchéité lorsque l’auteur initial subsiste, évitant ainsi d’imposer au tiers acquéreur une charge indue. Cette jurisprudence équilibrée protège la sécurité des transactions économiques tout en garantissant le droit effectif à réparation des préjudices concurrentiels subis. Les entreprises victimes disposent ainsi d’une voie d’action sécurisée sans risquer d’irrecevabilité liée à des transferts d’actifs internes au groupe défendeur. L’effectivité du droit à réparation demeure ainsi pleinement préservée conformément aux objectifs fixés par les directives européennes et le droit national. La sécurité juridique des cessions de branches d’activité se trouve renforcée par cette délimitation nette de la qualité de défendeur légitime au procès.
B. La portée des clauses d’exclusion de passif et la sécurisation des restructurations sociétaires
Dans la pratique des fusions et acquisitions, les parties négocient fréquemment des stipulations contractuelles destinées à encadrer la prise en charge des passifs. Les traités d’apport ou protocoles de cession comportent régulièrement des clauses stipulant l’exclusion des litiges résultant de poursuites engagées par les autorités de concurrence. Ces accords visent à répartir les conséquences financières des redressements administratifs ou des condamnations civiles susceptibles d’intervenir après la conclusion du contrat. Or, le droit des pratiques anticoncurrentielles neutralise strictement l’efficacité de ces aménagements conventionnels à l’égard des tiers et des juridictions. L’arrêt fondamental rendu par la Cour de cassation, Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648, a tranché ce point capital. La Haute juridiction a jugé que la cour d’appel s’était fondée sur des motifs inopérants en déduisant la qualité à défendre des termes du traité. La décision consacre une règle claire stipulant que ces conventions ne produisent d’effets que dans les seules relations internes unissant le cédant et le cessionnaire.
Cette inopposabilité absolue aux victimes découle de la nature d’ordre public des règles prohibant les pratiques restrictives et les ententes sur les marchés. Dans l’arrêt de renvoi, CA Paris, 26 mars 2025, n° 24/07191, la cour d’appel confirme que les conventions d’exclusion sont inopposables au tiers poursuivant. La juridiction précise expressément que le rejet de l’action contre le cessionnaire s’applique sans préjudice des recours fondés sur les accords encadrant leurs relations. En conséquence, si une société absorbante est condamnée au paiement d’une indemnité, elle conserve la faculté d’exercer une action récursoire contre les cédants. L’efficacité des garanties de passif suppose toutefois une rédaction d’une grande rigueur technique adaptée aux spécificités des risques concurrentiels contemporains. Les clauses générales de passif antérieur se révèlent souvent insuffisantes pour appréhender les amendes infligées par l’Autorité de la concurrence plusieurs années après la cession. Les parties doivent insérer des garanties spécifiques visant expressément les conséquences pécuniaires des infractions aux règles des articles L. 420-1 et L. 420-2.
La mise en place de comptes séquestres dédiés permet de garantir le paiement effectif des sommes dues en cas de survenance d’une décision de sanction. Par ailleurs, les acquéreurs doivent prêter une attention particulière aux règles régissant la prescription des actions indemnitaires engagées par les clients lésés. Le délai quinquennal de prescription ne commence à courir qu’au jour où la victime a eu connaissance de l’infraction, du dommage et de son auteur. De plus, l’ouverture d’une enquête par l’Autorité de la concurrence suspend le cours de la prescription jusqu’à ce que la décision soit devenue totalement définitive. Cette suspension prolongée accroît la durée d’exposition financière de la société absorbante bien après la finalisation matérielle des opérations de restructuration d’entreprise. À cet égard, la réalisation d’audits préalables approfondis constitue une précaution indispensable pour identifier l’existence éventuelle de cartels dissimulés ou de pratiques illicites.
Les auditeurs doivent examiner minutieusement les échanges intervenus au sein des syndicats professionnels, les correspondances électroniques et les mécanismes de fixation des tarifs. La découverte précoce d’une infraction permet à la direction de recourir au programme de clémence afin d’obtenir une exonération totale ou partielle des sanctions. L’évaluation précise de la conformité concurrentielle de la cible permet d’ajuster le prix de cession ou d’exiger des sûretés bancaires adaptées à l’opération. Dès lors, la sécurité juridique des fusions-absorptions exige une vigilance constante combinant audit des risques concurrentiels et structuration d’engagements contractuels adaptés. Seule une anticipation stratégique permet aux opérateurs économiques de prévenir la transmission involontaire de sanctions pécuniaires considérables lors de leurs opérations de croissance externe. Les acquéreurs avisés préservent ainsi la viabilité financière de leurs investissements face aux redressements sévères ordonnés par les autorités de concurrence compétentes.
Conclusion
L’articulation entre le principe de continuité économique et les règles régissant les restructurations sociétaires constitue l’un des piliers du droit de la concurrence moderne. La disparition juridique de la société absorbée transfère la charge répressive et indemnitaire à la société absorbante en vertu de la transmission patrimoniale universelle. Or, lorsque la personne morale auteur des pratiques prohibées subsiste sur le plan juridique, elle demeure seule tenue d’assumer les conséquences pécuniaires des infractions. L’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 20 mars 2024 et la décision de renvoi du 26 mars 2025 sécurisent ainsi la situation des acquéreurs. Les clauses contractuelles organisant la répartition des risques de poursuites demeurent strictement inopposables aux autorités de régulation et aux créanciers victimes de surcoûts concurrentiels.
En conséquence, les entreprises engagées dans des opérations d’acquisition doivent diligenter des audits approfondis afin d’identifier l’existence de pratiques illicites antérieures. Par ailleurs, l’insertion de garanties de passif spécifiques et le recours préventif aux procédures d’immunité permettent de circonscrire l’exposition financière des groupes repreneurs. À cet égard, l’assistance de conseils expérimentés s’avère déterminante pour sécuriser la rédaction des conventions d’apport et défendre efficacement les intérêts des acquéreurs poursuivis. Dès lors, face à des poursuites administratives, le recours à des avocats en contentieux commercial et droit de la concurrence à Paris garantit une défense stratégique. L’anticipation rigoureuse des risques concurrentiels demeure la condition sine qua non de la pérennité et de la rentabilité de toute opération de croissance externe. Une gestion contractuelle avertie assure aux entreprises la maîtrise durable de leurs engagements financiers lors de chaque opération structurante sur les marchés.