La répercussion du surcoût par les acheteurs directs et indirects en droit de la concurrence : le régime du passing-on, la charge de la preuve et l’évaluation du préjudice sous les articles L. 481-3 à L. 481-6 du Code de commerce
I. Le régime probatoire de la répercussion du surcoût entre acheteurs directs et auteurs de pratiques anticoncurrentielles
A. La présomption légale de non-répercussion posée par l’article L. 481-4 du Code de commerce et la charge probatoire du défendeur
La mise en œuvre des actions indemnitaires consécutives aux pratiques anticoncurrentielles constitue un levier majeur de régulation économique au sein du marché intérieur français. Les victimes d’une entente illicite ou d’un abus de position dominante sollicitent fréquemment la réparation intégrale du surcoût supporté lors de leurs approvisionnements commerciaux. Ce surcoût financier correspond concrètement à la différence arithmétique entre le prix effectivement payé et le prix hypothétique qui aurait prévalu en l’absence d’infraction économique. À cet égard, la question centrale réside dans la détermination de la charge probatoire relative à l’éventuelle répercussion de cette surfacturation sur la clientèle de l’acheteur direct.
La directive européenne du 26 novembre 2014 a profondément rénové ce contentieux en imposant des règles probatoires protectrices des entreprises victimes d’infractions aux règles de concurrence. L’ordonnance du 9 mars 2017 a transposé ces orientations au sein du droit interne en introduisant de nouvelles dispositions codifiées aux articles L. 481-1 et suivants. Dès lors, l’article L. 481-4 du Code de commerce consacre désormais un principe probatoire favorable à l’acheteur direct ou indirect dans ses demandes de réparation financière. Ce texte novateur pose une présomption légale réfragable selon laquelle la victime immédiate est réputée avoir conservé la charge économique finale du surcoût litigieux dans son patrimoine.
Aux termes exprès de cette disposition législative, « l’acheteur direct ou indirect, qu’il s’agisse de biens ou de services, est réputé n’avoir pas répercuté le surcoût ». Le législateur précise immédiatement que cette règle protectrice s’applique « sauf la preuve contraire d’une telle répercussion totale ou partielle apportée par le défendeur ». En conséquence, la charge matérielle et juridique de démontrer le transfert économique du surprix repose désormais exclusivement sur l’auteur de l’entente ou de l’abus sanctionné. Cette inversion de la charge probatoire rompt délibérément avec les solutions restrictives antérieures qui contraignaient la victime à prouver négativement l’absence de répercussion tarifaire aval.
L’argumentation traditionnellement déployée par les cartellistes consistait à soutenir que tout commerçant diligent répercute mécaniquement l’intégralité de ses hausses de coûts d’achat sur ses clients. Or, le droit positif prohibe désormais cette déduction abstraite en exigeant du défendeur une démonstration factuelle précise, étayée par des données économiques et comptables incontestables. L’auteur de la pratique anticoncurrentielle ne saurait donc se retrancher derrière des considérations générales relatives au fonctionnement habituel des circuits de distribution pour échapper à sa responsabilité. Par ailleurs, le juge commercial vérifie avec une rigueur accrue les éléments comptables produits, conformément aux orientations dégagées par la Cour de cassation le 25 juin 2025.
La Cour d’appel de Paris a souligné la portée substantielle de ce mécanisme probatoire dans son célèbre arrêt rendu le 28 juin 2023. Dans cette décision référencée sous le numéro 21/13172, la juridiction consulaire d’appel a analysé les incidences concrètes de l’entente sanctionnée dans le secteur des revêtements de sol résilients. Les magistrats parisiens ont affirmé que la décision de la Cour d’appel de Paris du 28 juin 2023 consacre une règle décisive pour l’indemnisation des acquéreurs professionnels. La cour a énoncé que cette présomption légale « dispense la victime de prouver l’existence de son préjudice, faisant peser la preuve d’une répercussion totale ou partielle ».
Cette qualification prétorienne confirme que la présomption de non-répercussion ne constitue pas une simple modalité procédurale mais touche au fondement même du droit à indemnisation de la victime. Dès lors, l’entreprise demanderesse qui établit avoir acheté les produits visés par l’entente bénéficie immédiatement d’une dispense probatoire quant au maintien du préjudice dans ses comptes sociaux. Le défendeur doit alors déployer une analyse économétrique complexe pour tenter d’établir que l’acheteur direct a effectivement majoré ses propres tarifs en réponse directe à l’entente illicite. À cet égard, les juges du fond refusent d’admettre la répercussion dès lors que les hausses tarifaires observées résultent de facteurs exogènes comme l’inflation des coûts.
L’administration de la preuve contraire par l’auteur de l’infraction requiert la production de données comparatives approfondies portant sur les marges brutes et nettes de son cocontractant. Lorsque l’acheteur opère sur un marché très concurrentiel, la répercussion du surcoût s’avère économiquement invraisemblable en raison du risque immédiat d’éviction par les opérateurs rivaux. En conséquence, les juridictions retiennent fréquemment que la victime directe a préféré rogner sa propre marge bénéficiaire plutôt que d’exposer son volume commercial à une chute brutale. Cette réalité économique conforte la pertinence du dispositif légal qui protège efficacement les acquéreurs directs contre les manœuvres dilatoires des membres d’une entente anticoncurrentielle.
Toutefois, si le défendeur parvient à prouver une répercussion partielle du surcoût, l’indemnisation allouée à l’acheteur direct doit être minorée à due proportion du montant transféré en aval. Cette limitation découle du principe fondamental de réparation intégrale sans enrichissement sans cause garanti par l’article 1240 du Code civil dans notre ordre juridique. Or, la minoration de la perte subie ouvre corrélativement pour l’acheteur le droit de revendiquer l’indemnisation d’un gain manqué consécutif à l’effet volume sur le marché aval. Le cadre probatoire fixé par le Code de commerce organise ainsi un équilibre subtil entre la sanction des comportements illicites et l’indemnisation exacte du dommage économique effectif.
B. L’effet dans le temps des règles probatoires et l’application supplétive du droit commun de la responsabilité civile
La date de commission des pratiques illicites détermine avec une acuité particulière le régime juridique applicable aux demandes indemnitaires formées par les entreprises victimes. L’ordonnance du 9 mars 2017 a instauré une distinction fondamentale entre les règles substantielles nouvelles et les dispositions purement procédurales régissant le contentieux indemnitaire. En conséquence, les dispositions substantielles créées par cette réforme ne s’appliquent pas rétroactivement aux infractions anticoncurrentielles consommées avant le 11 mars 2017. Cette articulation temporelle soulève d’importantes difficultés pratiques pour les litiges séculaires nés de cartels secrets démantelés par les autorités de concurrence compétentes.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a tranché avec solennité la qualification temporelle de la présomption de non-répercussion dans son arrêt de principe. Par un arrêt retentissant rendu le 19 octobre 2022 sous le numéro 21-19.197, la haute juridiction a refusé d’appliquer rétroactivement les dispositions probatoires nouvelles. Dans cet arrêt Cass. com. du 19 octobre 2022, les juges régulateurs ont jugé que cette règle légale présente une nature substantielle et non procédurale. Dès lors, la présomption de l’article L. 481-4 ne régit pas les litiges dont le fait générateur est antérieur à son entrée en vigueur.
La Cour de cassation a expressément affirmé que l’ancien état du droit national imposait une charge probatoire particulièrement rigoureuse à la charge exclusive des acquéreurs demandeurs. L’arrêt retient mot pour mot que « la preuve de l’existence du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle incombe au demandeur à la réparation ». La haute juridiction ajoute que la victime directe doit « eu égard aux pratiques habituelles en matière commerciale, établir qu’il n’a pas répercuté le surcoût ». En conséquence, pour les litiges régis par le droit antérieur, la présomption favorable est écartée et la victime doit prouver positivement sa rétention du dommage financier.
Les magistrats de cassation ont également précisé la portée de cette exigence pour les relations commerciales nouées entre les fournisseurs sanctionnés et leurs distributeurs directs. La haute cour affirme fermement qu’ « il appartient en conséquence à la victime de l’entente de prouver qu’elle n’avait pas répercuté sur les consommateurs le surcoût ». Cette rigueur probatoire a conduit au rejet de nombreuses demandes d’indemnisation formées par des entreprises incapables d’isoler comptablement l’impact de la hausse sur leurs prix. Or, cette situation a mis en lumière l’incompatibilité manifeste du droit français ancien avec les objectifs communautaires d’effectivité de l’indemnisation des victimes de cartels.
Pour atténuer cette sévérité probatoire, les juridictions judiciaires ont été invitées à interpréter le droit commun de la responsabilité civile conformément aux directives européennes applicables. La chambre commerciale de la Cour de cassation a récemment validé cette approche téléologique dans son arrêt rendu le 19 mars 2025 sous le numéro 23-20.418. Dans cette décision Cass. com. du 19 mars 2025, la Cour a rappelé les prérogatives des cours d’appel confrontées à des litiges anciens. Les juges ont constaté qu’une cour d’appel « a interprété l’article 1240 du code civil, qu’elle a appliqué à la lumière de cette disposition de la directive ».
Ce recours à l’interprétation conforme permet aux juges du fond d’aménager l’exigence probatoire sans violer ouvertement le principe fondamental de non-rétroactivité des lois nouvelles substantielles. À cet égard, le juge de l’indemnisation examine les indices économiques concrets pour apprécier si l’entreprise victime disposait d’une véritable marge de manœuvre tarifaire. Lorsque le marché aval se caractérise par une forte élasticité de la demande, le juge présume souvent que l’acheteur n’a pas pu augmenter ses propres tarifs. Par ailleurs, l’article 1353 du Code civil encadre la force probante des présomptions judiciaires laissées à la libre appréciation prudente des tribunaux commerciaux.
Cette évolution jurisprudentielle illustre la transition progressive d’un système probatoire hostile aux victimes vers un cadre processuel moderne équilibrant rigoureusement les droits de chacun. Dès lors, les entreprises engagées dans des procédures portant sur des faits antérieurs à 2017 doivent impérativement constituer des dossiers comptables historiques particulièrement étayés. À défaut de pouvoir invoquer le bénéfice automatique de l’article L. 481-4, elles doivent démontrer par des séries statistiques leur incapacité matérielle à répercuter le surcoût. En conséquence, l’assistance d’experts financiers indépendants demeure un préalable indispensable pour franchir avec succès le crible probatoire du droit commun de la responsabilité délictuelle.
La dualité de régimes juridiques selon la date des infractions crée ainsi un paysage contentieux contrasté qui impose une vigilance stratégique extrême aux praticiens du contentieux. Tandis que les faits récents bénéficient de la présomption irréfragable de faute et de la présomption de non-répercussion, les faits anciens exigent une preuve positive intégrale. Or, la chambre commerciale de la Cour de cassation veille scrupuleusement au respect de cette frontière temporelle, comme l’illustre l’arrêt rendu le 20 mars 2024. Cette rigueur méthodologique garantit que l’exercice de l’action indemnitaire ne se transforme jamais en une condamnation automatique dépourvue de fondement probatoire certain et vérifié.
II. L’action indemnitaire des acheteurs indirects et l’évaluation économique du surcoût
A. Les conditions de recevabilité et la présomption de répercussion au profit de l’acheteur indirect sous l’article L. 481-5 du Code de commerce
L’ouverture des actions en réparation aux acquéreurs indirects constitue l’une des avancées majeures du droit économique contemporain sous l’impulsion de l’Union européenne. Les clients situés en bout de chaîne commerciale subissent couramment les répercussions cumulées des hausses tarifaires illicites initiées par les cartels de producteurs en amont. À cet égard, le droit national garantit la recevabilité pleine et entière des prétentions indemnitaires formées par ces acquéreurs intermédiaires ou consommateurs finaux. Cette légitimation procédurale vise à assurer l’effet utile des interdictions fondamentales édictées par l’article L. 420-1 du Code de commerce régissant la concurrence.
La Cour d’appel de Paris a réaffirmé ce principe fondamental d’accès à la justice dans sa décision rendue le 26 mars 2025 sous le numéro 24/07191. Les magistrats de la cour d’appel ont rappelé les canons constants de la jurisprudence européenne dans leur arrêt CA Paris du 26 mars 2025. La juridiction a retenu que « toute personne est en droit de demander réparation du préjudice subi lorsqu’il existe un lien de causalité ». Dès lors, la qualité d’acheteur indirect ne constitue en aucun cas une fin de non-recevoir opposable aux victimes d’une infraction économique caractérisée.
Cependant, la preuve de la transmission du surprix le long de la chaîne de commercialisation soulève une complexité probatoire redoutable pour le justiciable isolé. Pour surmonter cet obstacle technique, l’article L. 481-5 du Code de commerce institue une présomption légale spécifique au bénéfice exclusif de l’acheteur indirect. Le premier alinéa de ce texte pose le principe selon lequel le demandeur qui prétend avoir subi la répercussion « doit en prouver l’existence et l’ampleur ». Or, le deuxième alinéa tempère immédiatement cette exigence en allégeant substantiellement le fardeau probatoire de l’acquéreur indirect sous la réunion de conditions cumulatives.
La présomption légale s’enclenche dès lors que le demandeur justifie d’abord que l’auteur assigné a commis une pratique anticoncurrentielle définitivement sanctionnée. Il doit ensuite démontrer que cette entente ou cet abus a causé un surcoût effectif au préjudice du contractant direct du défendeur en amont. Enfin, la victime doit établir qu’elle « a acheté des biens ou utilisé des services concernés par la pratique anticoncurrentielle ». En conséquence, la réunion de ces trois conditions légales fait présumer de manière réfragable que le surcoût a été intégralement répercuté jusqu’au demandeur final.
Cette présomption offensive, qualifiée de passing-on de glaive, permet à l’acheteur indirect de reporter la charge de la preuve contraire sur le défendeur. L’auteur de la pratique peut néanmoins s’exonérer en démontrant que le surcoût initial n’a pas été répercuté par l’acheteur direct intermédiaire. Par ailleurs, le défendeur peut prouver que l’intermédiaire a absorbé la totalité de la hausse tarifaire en réduisant ses propres marges de distribution. Cette démonstration inverse exige une reconstitution minutieuse des conditions tarifaires appliquées à chaque échelon intermédiaire du circuit de distribution examiné par les experts.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a récemment apporté une précision doctrinale majeure sur la preuve du dommage dans son arrêt du 26 février 2025. Dans cette affaire enregistrée sous le numéro de pourvoi 23-18.599, la société Gaches chimie sollicitait la réparation de préjudices nés d’une entente de répartition. La haute juridiction commerciale a rejeté le pourvoi dans son arrêt Cass. com. du 26 février 2025 en énonçant une règle cardinale. La Cour a jugé que « la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement, qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement ».
Les hauts magistrats ont expressément rappelé que la constatation de l’illicéité anticoncurrentielle ne dispense jamais le juge de vérifier la réalité du trouble patrimonial invoqué. La haute cour a jugé que « sans préjudice de la présomption réfragable, prévue à l’article L. 481-7 du code de commerce » la preuve incombe au demandeur. En effet, l’article L. 481-7 du Code de commerce, éclairé par la Cour d’appel de Paris le 6 décembre 2023, pose une présomption réfragable. Or, cette présomption générale de causalité ne fixe pas le montant chiffré du dommage qui doit demeurer strictement individualisé devant le tribunal.
Cette exigence de rigueur probatoire s’articule avec le principe selon lequel la décision répressive constatant l’infraction établit irrévocablement l’existence de la faute délictuelle. La chambre commerciale l’a solennellement réitéré dans son arrêt Cass. com. du 1er mars 2023 rendu sous le numéro 20-18.356. Les juges ont affirmé que les pratiques anticoncurrentielles constatées constituent nécessairement une faute civile au sens de la responsabilité délictuelle de droit commun. Dès lors, l’acheteur indirect dispose d’une base fautive certaine, mais doit consacrer l’essentiel de son argumentation à la démonstration comptable de son préjudice effectif.
B. L’évaluation contrefactuelle du préjudice, l’effet volume et la modélisation économique du passing-on
La quantification monétaire du préjudice concurrentiel repose sur une distinction conceptuelle rigoureuse entre la perte subie et le gain manqué. Le législateur a formalisé cette architecture indemnitaire au sein de l’article L. 481-3 du Code de commerce issu de la réforme de 2017. Ce texte fondamental énonce que le préjudice réparable comprend la perte faite résultant du surcoût ainsi que le gain manqué consécutif à l’entente. À cet égard, la loi prend expressément en compte la diminution du volume des ventes provoquée par la hausse des prix imposée aux clients.
L’effet volume traduit la réalité économique selon laquelle l’augmentation du prix de revente entraîne inévitablement une contraction mécanique de la demande globale sur le marché. En conséquence, même lorsqu’un commerçant répercute partiellement le surcoût d’achat, il subit un dommage autonome caractérisé par des ventes perdues non réalisées. L’article L. 481-3 vise précisément « la diminution du volume des ventes liée à la répercussion partielle ou totale du surcoût » dans l’évaluation indemnitaire. Dès lors, le juge consulaire ne peut limiter l’indemnisation à la seule surfacturation résiduelle sans examiner les gains manqués liés à cette désaffection commerciale.
La mise en œuvre de ces principes a donné lieu à une décision d’une importance doctrinale exceptionnelle rendue par la Cour d’appel de Paris. Dans son arrêt rendu le 15 avril 2026 sous le numéro de répertoire général 23/03330, la juridiction s’est prononcée sur le contentieux des camions. Dans cette affaire CA Paris du 15 avril 2026, les juges d’appel ont analysé de façon approfondie les mécanismes théoriques et pratiques du passing-on. La cour a validé l’analyse écartant « l’existence d’un passing-on, soit une répercussion du surprix au travers du prix des prestations vendues ou de la revente ».
Les magistrats consulaires d’appel ont distingué avec une remarquable acuité méthodologique la répercussion sur les prestations d’une part et sur la revente d’autre part. Pour ordonner une mesure d’instruction, la cour a enjoint au technicien de « rechercher si certains éléments seraient de nature à contredire l’existence en l’espèce d’une répercussion ». L’expert judiciaire a reçu pour mission complémentaire de « proposer une évaluation du taux de répercussion moyen de ce surcoût » au terme d’investigations contradictoires. Or, cette démarche prétorienne confirme que l’évaluation du taux de répercussion effectif nécessite une analyse économétrique individualisée excluant tout recours à des pourcentages forfaitaires.
La modélisation du surcoût exige la construction rigoureuse d’un scénario contrefactuel simulant les prix qui auraient existé sur un marché concurrentiel sain et transparent. Les économistes recourent fréquemment à la méthode de la double différence en comparant l’évolution des prix du cartel avec un marché géographique ou sectoriel témoin non affecté. Par ailleurs, les juridictions consonnent avec la Cour d’appel de Paris du 24 septembre 2025 en traquant la rémanence tarifaire après la cessation de l’infraction. Cette méthode contrefactuelle permet d’isoler l’impact exclusif de l’infraction économique en neutralisant les variations conjoncturelles de matières premières ou de coût du travail.
La Cour de cassation veille à ce que les cours d’appel caractérisent l’existence matérielle de ce préjudice financier au vu des pièces comptables produites. Par un arrêt rendu le 7 juin 2023 sous le numéro 22-10.545, la chambre commerciale a confirmé l’indemnisation accordée à des enseignes de grande distribution. Dans cette affaire Cass. com. du 7 juin 2023, la Cour a validé l’existence d’un préjudice financier certain causé par l’entente des produits laitiers. La juridiction suprême a réaffirmé le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond dans la détermination du montant des dommages et intérêts compensatoires.
L’évaluation du dommage concurrentiel englobe également le coût d’immobilisation des capitaux indûment déboursés par les victimes directes ou indirectes pendant plusieurs exercices comptables consécutifs. La Cour d’appel de Paris a consacré ce poste de préjudice financier dans sa décision rendue le 15 janvier 2025 sous le numéro 23/15327. Dans cet arrêt CA Paris du 15 janvier 2025, les juges ont admis l’indemnisation d’un « préjudice dit de trésorerie distinct du surcoût engendré par les pratiques ». En conséquence, les intérêts compensatoires capitalisés s’ajoutent à la perte subie pour réparer la privation de liquidités supportée par les acquéreurs lésés.
Enfin, le législateur a prévu l’application symétrique de ces principes aux situations de minorations de prix imposées à des fournisseurs par des cartels d’achat. Aux termes de l’article L. 481-6 du Code de commerce, les règles relatives à la répercussion s’appliquent aux fournisseurs victimes de baisses illicites de prix. Dès lors, le fournisseur lésé bénéficie de solutions similaires à celles dégagées par la Cour de cassation le 3 décembre 2025 en matière de prix anormaux. Ce parallélisme législatif parfait parachève la cohérence d’un dispositif protecteur englobant l’intégralité des flux économiques perturbés par les pratiques anticoncurrentielles sanctionnées.
Conclusion
Le régime juridique de la répercussion du surcoût illustre la maturité croissante du contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles devant les juridictions françaises compétentes. L’équilibre procédural instauré par les articles L. 481-4 et L. 481-5 du Code de commerce concilie efficacement la protection des victimes et la rigueur probatoire. Tandis que le passing-on de bouclier protège l’acheteur direct contre les défenses infondées, le passing-on de glaive consacre les droits légitimes des acquéreurs indirects. À cet égard, la cohérence du cadre légal garantit que l’auteur d’une infraction ne puisse conserver le profit illicite tiré de son comportement déloyal.
L’instruction de ces litiges d’envergure démontre que le débat juridique s’est irrévocablement déplacé vers le terrain hautement technique de l’économétrie appliquée aux marchés. La reconstitution du scénario contrefactuel exige des compétences pluridisciplinaires pointues pour modéliser avec précision l’élasticité de la demande et les dynamiques de marges. Or, les juges consulaires exercent un contrôle critique approfondi sur les expertises privées produites par les parties avant d’ordonner d’éventuelles mesures d’instruction judiciaire. En conséquence, les demandeurs doivent structurer leur argumentation économique dès la phase précontentieuse en s’appuyant sur des séries statistiques longues et incontestables.
L’articulation entre l’action répressive des autorités de concurrence et le private enforcement assure une sanction complète des atteintes portées à l’ordre public économique. Les décisions constatant l’existence d’une infraction fournissent le socle fautif indispensable sur lequel se greffent les prétentions en réparation des surcoûts indûment acquittés. Par ailleurs, l’expérience acquise confirme l’analyse retenue par la Cour d’appel de Paris le 22 janvier 2025 sur l’exigence d’une instruction méthodique des dossiers. Dès lors, les entreprises victimes d’ententes tarifaires disposent d’un arsenal textuel particulièrement puissant pour restaurer l’intégrité de leur trésorerie indûment amputée.
La maîtrise opérationnelle de ces règles probatoires constitue un enjeu patrimonial décisif pour l’ensemble des acteurs économiques confrontés à des pratiques anticoncurrentielles d’envergure. Les entreprises doivent impérativement conserver l’intégralité de leurs archives d’achat et de facturation pour être en mesure de chiffrer précisément leur dommage futur. À cet égard, l’accompagnement d’un cabinet aguerri permet d’anticiper les moyens de défense adverses et de sécuriser l’évaluation financière du surcoût réclamé. Pour conduire ces actions complexes, les entreprises peuvent solliciter l’assistance de conseils experts en s’adressant aux avocats en contentieux commercial et droit de la concurrence du cabinet.