Introduction
Dans l’arène économique contemporaine, la disparition ou la défaillance d’un opérateur économique engendre inévitablement des mouvements de restructuration de marché et des stratégies agressives de conquête de parts de marché. Le prononcé d’une liquidation judiciaire à l’encontre d’un concurrent direct est perçu par beaucoup de praticiens et de rivaux comme une opportunité commerciale légitime d’expansion, favorisée par le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l’industrie. La conquête d’une clientèle laissée pour compte ou réputée délaissée suscite des initiatives diverses, oscillant entre l’audace commerciale et l’agissement illicite. La frontière juridique séparant la saine et libre concurrence de l’abus déloyal s’avère d’une subtilité technique extrême, mobilisant simultanément les règles fondamentales de la responsabilité civile extracontractuelle, le droit spécial des entreprises en difficulté et la théorie générale des vices du consentement.
La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, enrichie par des décisions marquantes prononcées entre 2024 et 2026, s’attache à tracer ces frontières d’une main ferme mais nuancée. Face à un concurrent engagé dans une tourmente collective, la prospection de sa clientèle ou le débauchage de son personnel d’expérience ne sauraient faire l’objet d’une prohibition absolue par principe. Pour autant, l’instrumentalisation de la défaillance d’autrui par la dissémination de fausses informations, la dissimulation de pourparlers de reprise ou l’exploitation de structures d’écran constitue des fautes civiles caractérisées que les juridictions n’hésitent plus à sanctionner sévèrement, y compris par l’annulation des contrats conclus sous l’empire de telles manœuvres.
L’objet de la présente étude est de mener une analyse technique et approfondie des conditions de licéité de la prospection commerciale de la clientèle d’un concurrent failli, en mettant en relief la dialectique constante entre la liberté d’entreprendre et le devoir de loyauté concurrentielle. Nous examinerons d’abord comment le démarchage commercial de la clientèle du débiteur failli s’articule avec les concepts de dol civil et de réticence dolosive (I), avant d’analyser les mécanismes de délimitation du détournement déloyal de clientèle et de la désorganisation de réseau, sous le prisme de la responsabilité civile et de l’opposabilité des engagements de non-concurrence (II).
I. Le démarchage actif de la clientèle du concurrent failli à l’épreuve du dol civil et de la réticence
Le processus par lequel un opérateur démarche activement les partenaires commerciaux d’un concurrent en état de cessation des paiements ou de liquidation judiciaire peut rapidement dégénérer en comportement dolosif si les arguments de vente employés dénaturent la réalité de la défaillance. Le dol civil, codifié à l’article 1137 du code civil, prohibe l’obtention du consentement du cocontractant par des manœuvres, des mensonges ou la dissimulation intentionnelle d’informations déterminantes. La question se pose alors avec acuité de savoir jusqu’à quel point la présentation inexacte des perspectives de reprise d’une entreprise faillie constitue un mensonge dolosif susceptible de vicier le consentement des clients démarchés.
A. La caractérisation du dol par la présentation mensongère de la situation du débiteur
La distinction fondamentale entre l’habileté commerciale ou l’argumentaire de vente vigoureux et la manœuvre mensongère dolosive réside dans l’altération délibérée de la vérité quant au sort d’un concurrent. Lorsqu’un prestataire se rapproche des clients d’un concurrent failli, il lui est parfaitement loisible de proposer ses propres solutions comme alternatives crédibles. En revanche, le fait de présenter la disparition définitive du concurrent comme une certitude acquise ou de déclarer mensongèrement qu’aucun projet de reprise du fonds de commerce n’est envisageable, afin d’induire le client à contracter en urgence, franchit la ligne rouge de la loyauté contractuelle.
Cette dérive a fait l’objet d’une censure particulièrement rigoureuse par la Cour de cassation dans son arrêt cardinal Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-22.183. Dans cette affaire, une société spécialisée dans les solutions de guidage de parking avait été mise en liquidation judiciaire. Une entreprise concurrente, la société Parkki, s’était empressée de démarcher la clientèle de la société en faillite, en adressant un courriel affant notamment :
faute de repreneur, vos actifs constitués des infrastructures techniques de Smartgrains basées sur une architecture propriétaire et hébergées cessent progressivement de fonctionner.
Or, la réalité était radicalement différente, puisqu’une procédure d’appel d’offres pour la reprise du fonds de commerce était en cours d’examen devant les organes de la liquidation et avait finalement abouti à une autorisation de cession.
La Cour d’appel de Rennes avait rejeté la demande d’annulation pour dol des contrats souscrits auprès de Parkki, au motif que le repreneur n’avait pas l’obligation légale de maintenir les contrats de maintenance antérieurs. La Haute juridiction censure avec force cette analyse, au visa de l’article 1137 du code civil, en reprochant aux juges du fond de ne pas avoir recherché :
si, en écrivant, dans son courriel du 15 septembre 2020 adressé à la Société de l’avenir, que, « faute de repreneur, vos actifs constitués des infrastructures techniques de Smartgrains basées sur une architecture propriétaire et hébergées cessent progressivement de fonctionner », la société Parkki n’avait pas présenté mensongèrement comme exclue toute reprise du fonds de commerce de la société Smartgrains et comme inéluctable la cessation progressive du fonctionnement des infrastructures techniques acquises par la Société de l’avenir auprès de cette société et si, à le supposer établi, ce mensonge n’avait pas été déterminant du consentement.
Ce faisant, la jurisprudence pose une règle claire : la présentation déformée d’une liquidation judiciaire, tendant à faire croire au caractère inéluctable et irrémédiable de l’interruption des services d’un système propriétaire alors qu’un processus de reprise est initié, constitue un mensonge dolosif caractérisé dès lors qu’il détermine le client à souscrire une solution concurrente. On ne peut exploiter l’état d’incertitude inhérent aux procédures collectives pour le transformer unilatéralement en certitude de disparition matérielle.
Cette rigueur s’inscrit dans un courant jurisprudentiel bien établi concernant le devoir d’information et la répression de la dissimulation d’informations cruciales lors des négociations. Ainsi, la Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 22 mai 2024, CA Paris, Pôle 5 – Ch. 8, 22 mai 2024, RG n° 21/18060, rappelle la portée générale de l’article 1137 du code civil :
l’article 1137 du code civil définit le dol comme : « le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges », de même que « la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie » (qualifié par les parties de constituant une demande indemnitaire. La victime du dol peut en effet agir, d’une part, en nullité de la convention sur le fondement des articles 1137 et 1178, alinez 1er, du code civil).
Le dol concurrentiel ne se limite donc pas aux relations entre concurrents directs sous la forme d’actions en concurrence déloyale ; il pénètre au cœur de la relation contractuelle nouée avec le client démarché, qui se trouve en droit d’exiger l’anéantissement rétroactif du contrat pour vice du consentement dès lors que la souscription de l’offre alternative repose sur un postulat mensonger échafaudé par le démarcheur.
B. L’indifférence de la qualité de professionnel face au caractère inexcusable de l’erreur provoquée
Un argument fréquemment opposé par les démarcheurs commerciaux pour tenter de neutraliser l’action en nullité pour dol consists à invoquer la qualité professionnelle ou l’expérience commerciale de la victime de la manœuvre. Selon ce raisonnement, un dirigeant d’entreprise averti, habitué aux négociations commerciales vigoureuses et aux tactiques agressives des concurrents, disposerait de toutes les ressources nécessaires pour se renseigner par lui-même auprès des organes de la liquidation judiciaire, écartant ainsi tout caractère excusable de son erreur.
La Cour de cassation balaie définitivement cette ligne de défense, en réaffirmant le principe de primauté de la protection contre le dol inscrit à l’article 1139 du code civil, selon lequel l’erreur provoquée par le dol n’est jamais inexcusable. L’arrêt Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-22.183 énonce avec une clarté limpide que :
l’erreur qui résulte d’un dol est toujours excusable.
La Haute cour censure l’arrêt de la Cour d’appel de Rennes qui, pour écarter le dol, s’était indûment fondée sur la circonstance que le courriel litigieux constituait un démarchage commercial adressé à une dirigeante d’hypermarché rompue à ces pratiques, laquelle avait toute latitude pour contacter […] un conseil afin qu’il se renseigne auprès des organes de la liquidation judiciaire de la société Smartgrains sur le sort des actifs et/ou contrats en cours. La Cour de cassation qualifie ces motifs de manifestement impropres à exclure que le consentement […] ait été vicié.
Cette règle protectrice s’impose de manière transversale à toutes les catégories de professionnels, y compris les plus qualifiés ou les professions libérales réglementées. Dans un arrêt prononcé le 1er octobre 2025, Cass. com., 1er octobre 2025, n° 24-13.488, la Haute juridiction a eu à statuer sur le cas d’un médecin généraliste démarché pour la location d’un matériel médical complexe d’apnée du sommeil, dont le fournisseur avait sciemment omis de préciser que la réglementation en réservait l’usage exclusif à des praticiens. La Cour d’appel de Besançon avait écarté la nullité du contrat au motif qu’en tant que professionnel de santé, le médecin était censé connaître la réglementation applicable. La chambre commerciale censure cette décision en décidant qu’une telle obligation de se renseigner ne saurait couvrir la réticence dolosive du cocontractant :
En se déterminant ainsi, par des motifs, tirés d’une obligation pour le professionnel de se renseigner, avant la souscription du contrat, sur la réglementation applicable, impropres à exclure l’existence d’une réticence dolosive, laquelle rend toujours excusable l’erreur provoquée, la cour d’appel n’a pas donné base légale à sa décision.
Le droit positif consacre ainsi un haut niveau d’exigence éthique : le professionnel auteur de la manœuvre ou de la dissimulation ne saurait s’exonérer de sa propre turpitude en reprochant à sa victime son manque de vigilance ou sa prétendue naïveté. L’obligation de contracter de bonne foi prime sur l’obligation de se renseigner. Qu’il s’agisse d’un exploitant d’hypermarché démarché dans le sillage de la liquidation de son prestataire technique ou d’un médecin contractant avec un fournisseur indélicat, l’absence de vérification spontanée auprès de tiers ou du Bodacc n’efface jamais la faute du démarcheur mensonger.
II. Les frontières du détournement de clientèle et de la désorganisation du réseau de distribution
Si la caractérisation du dol permet de sanctionner la relation contractuelle viciée entre le démarcheur et le client, l’exploitation commerciale de la défaillance d’un concurrent s’analyse également sur le terrain délictuel des rapports entre concurrents. La liberté de la concurrence et du travail autorisent les opérateurs à capter de nouveaux clients et à recruter du personnel qualifié. Toutefois, l’utilisation de procédés abusifs, créateurs de confusion ou de désorganisation systématique de l’entreprise cible, bascule dans le champ de la concurrence déloyale au sens de l’article 1240 du code civil.
A. La conciliation de la liberté de la concurrence avec la répression des manœuvres de confusion
La liberté du commerce et de l’industrie et la liberté du travail constituent des principes constitutionnels cardinaux, desquels découle la liberté de capter la clientèle d’autrui et de recruter des collaborateurs libres d’engagement de non-concurrence. En l’absence de clauses restrictives valides, la simple captation de parts de marché ne saurait être qualifiée d’acte de concurrence déloyale. La Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 31 mai 2024, CA Paris, Pôle 5 – Ch. 2, 31 mai 2024, RG n° 22/17193, a rappelé ces principes fondamentaux avec fermeté :
le principe de la liberté du travail et celui de la liberté de la concurrence impliquent qu’en l’absence de clause de non-concurrence, la simple embauche, dans des conditions régulières, des salariés d’une entreprise concurrente, n’est pas en elle-même fautive.
Dans la même décision, la cour ajoute :
En vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le démarchage de la clientèle et des fournisseurs d’autrui, fût-ce par un ancien salarié de celui-ci, est libre dès lors que ce démarchage ne s’accompagne pas d’un acte déloyal.
Cependant, la captation devient illicite dès lors qu’elle s’accompagne d’actes positifs de dénigrement, de désorganisation ou de manœuvres créatrices de confusion dans l’esprit du public, visant à opérer un transfert massif et déloyal de clientèle. Le Tribunal judiciaire de Saint-Brieuc, dans un jugement rendu le 4 mai 2026, TJ Saint-Brieuc, Ch. civ. 1, 4 mai 2026, RG n° 22/02662, a mis en évidence ces critères cumulatifs :
Constitue sur le fondement de l’article 1240 du code civil un acte de concurrence déloyale le débauchage massif du personnel d’un concurrent qui a pour effet d’entraîner sa désorganisation.
De plus, concernant l’appropriation déloyale de la clientèle, la juridiction bretonne énonce :
Le détournement de clientèle est une forme de concurrence déloyale dont il incombe à l’entreprise qui s’en dit victime, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, de démontrer la faute, le préjudice et le lien de causalité entre les deux. Le détournement de clientèle est caractérisé dès lors qu’une entreprise parvient à capter la clientèle d’une autre entreprise au moyen de procédés déloyaux, tels la confusion dans l’esprit de la clientèle du concurrent.
Dans cette affaire, le tribunal a sanctionné la stratégie d’un artisan couvreur qui s’était installé dans les mêmes locaux que le cédant d’un fonds artisanal concurrent, avait recruté deux anciens salariés expérimentés ainsi que l’épouse du cédant (secrétaire historique de l’entreprise), et avait publié un article de presse locale montrant la secrétaire à ses côtés. Cette mise en scène, propre à suggérer aux clients historiques que la nouvelle structure n’était autre que l’émanation ou le prolongement légitime de l’ancienne entreprise de couverture, constituait un procédé déloyal de création de confusion fautive, ayant directement causé la perte d’un client majeur de l’entreprise cédée, justifiant une condamnation en réparation à hauteur de 30 000 euros.
La lutte contre la déloyauté concurrentielle se déploie également face aux montages sophistiqués impliquant des structures extraterritoriales ou des sites internet-écrans destinés à diluer les responsabilités. Saisie d’un litige opposant la société Withings à un opérateur canadien commercialisant des produits connectés via une filiale française sous-capitalisée et fictive, la Cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 25 juin 2025, CA Versailles, Ch. com. 3-1, 25 juin 2025, RG n° 22/05851, a caractérisé la notion de société fictive de façade destinée à masquer le véritable maître de l’activité concurrentielle déloyale :
Egalement dénommée société de façade ou société-écran, la société fictive possède toutes les apparences d’une véritable société, c’est-à-dire un siège social, une dénomination sociale, qui a accompli toutes les formalités de publicité nécessaires, mais qui n’a aucune existence propre, étant destinée à masquer les agissements d’un tiers, le maître de l’affaire, qu’il ait ou non la qualité d’associé.
Ayant constaté que la filiale française n’avait ni salariés réels, ni activité administrative propre, et n’avait été constituée que pour régulariser un nom de domaine face aux contrôles de l’AFNIC, la cour d’appel a imputé l’intégralité des fautes de concurrence déloyale commises sur le territoire français (avis clients truqués, publicités mensongères) directement à la société-mère canadienne, la condamnant au versement de lourdes indemnités (150 000 euros pour préjudice commercial et 150 000 euros pour atteinte aux investissements promotionnels). L’écran de la personnalité morale s’efface ainsi devant la réalité économique de la maîtrise des agissements déloyaux.
B. Les limites de l’opposabilité des engagements de non-concurrence et de la responsabilité des dirigeants
L’efficacité de la protection contre les détournements de clientèle post-contractuels ou consécutifs à des défaillances d’entreprises repose fréquemment sur la stipulation de clauses de non-concurrence. Cependant, ces stipulations, portant une atteinte directe au principe constitutionnel de la liberté du travail et d’entreprendre, sont enserrées dans des conditions de validité de plus en plus strictes dont l’excès entraîne inéluctablement la nullité.
La Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 15 mai 2024, CA Paris, Pôle 5 – Ch. 4, 15 mai 2024, RG n° 22/06182, a rappelé les conditions de validité de ces clauses en droit de la distribution :
une clause de non-concurrence, en ce qu’elle porte atteinte au principe de la liberté du commerce, doit être justifiée par la protection des intérêts légitimes de son créancier et ne pas porter une atteinte excessive à la liberté de son débiteur, c’est-à-dire être limitée quant à l’activité, l’espace et le lieu qu’elle vise.
Dans cette affaire, la clause d’un contrat de franchise interdisait à l’ancien franchisé de créer un établissement similaire sur l’ensemble du territoire français pendant un an, sous prétexte que le réseau s’étendait à l’échelle nationale. La cour censure ce raisonnement et prononce la nullité de la clause :
la clause de non-concurrence post-contractuelle, telle que libellée à l’alinéa 2 de l’article 11.4 du contrat de franchise, est disproportionnée par rapport aux intérêts légitimes de la société.
Une clause nulle ne pouvant produire aucun effet civil, l’ancien franchiseur s’est vu débouté de toutes ses demandes indemnitaires, confirmant ainsi que la poursuite d’une activité similaire dans le même local par l’ancien franchisé redevenu indépendant ne pouvait être qualifiée de détournement fautif en présence d’une restriction territoriale disproportionnée.
Par ailleurs, lorsque la déloyauté d’un opérateur concurrent ou l’incurie de ses propres dirigeants conduit l’entreprise à la liquidation judiciaire définitive avec une insuffisance d’actif significative, le droit spécial des procédures collectives offre des voies de droit rigoureuses pour appréhender le patrimoine personnel des dirigeants fautifs. L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, régie par l’article L. 651-2 du code de commerce, permet de condamner le dirigeant de droit ou de fait à combler tout ou partie du passif social dès lors qu’une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif est démontrée.
Dans son arrêt du 8 février 2024, CA Paris, Pôle 5 – Ch. 9, 8 février 2024, RG n° 22/17696, la Cour d’appel de Paris a retenu la responsabilité d’un dirigeant pour insuffisance d’actif en caractérisant la faute de gestion tirée du retard excessif et délibéré à déclarer l’état de cessation des paiements, alors même qu’il s’était octroyé des rémunérations substantielles en période de détresse financière. La Cour énonce que :
l’omission de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai légal a permis la poursuite d’une activité déficitaire.
De plus, elle retient à la charge du dirigeant le grief de poursuite abusive d’activité dans son intérêt personnel, rappelant le texte applicable de l’article L. 653-4 du code de commerce selon lequel :
le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, qui a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements.
Cette articulation de la responsabilité pécuniaire est également illustrée par l’arrêt de la Cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion du 30 avril 2025, CA Saint-Denis de la Réunion, Ch. com., 30 avril 2025, RG n° 24/00827, qui définit avec précision la méthode de calcul du préjudice :
l’insuffisance d’actif s’établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant aux créances antérieures au jugement d’ouverture, et le montant de l’actif de la personne morale débitrice tel qu’il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire.
Dans cette décision, le gérant a été condamné à hauteur de 200 000 euros pour avoir maintenu l’activité d’une société d’électroménager lourd en omettant de recouvrer plus de 900 000 euros de créances qu’il détenait sur d’autres sociétés lui appartenant, afin de les protéger de la faillite, commettant ainsi une faute de gestion majeure :
l’appelant, en omettant de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai légal a commis une faute dépassant la simple négligence et qui a eu pour résultat de contribuer à l’insuffisance d’actif.
Enfin, la mise en œuvre de ces sanctions financières individuelles se heurte inévitablement à la réalité des facultés contributives des dirigeants condamnés. L’insolvabilité des dirigeants peut faire obstacle à l’exécution forcée des décisions, obligeant les conseillers de la mise en état à arbitrer les demandes de radiation pour défaut d’exécution des jugements de première instance. Saisi d’un incident de cette nature, le conseiller de la mise en état de la Cour d’appel de Bordeaux, dans une ordonnance du 25 janvier 2024, CA Bordeaux, 4ème Ch. com., 25 janvier 2024, RG n° 23/00297, a rejeté la demande de radiation du rôle présentée par un liquidateur judiciaire à l’encontre d’un dirigeant condamné à 400 000 euros d’insuffisance d’actif et à 10 ans de faillite personnelle. L’ordonnance rappelle que la radiation de l’appel pour inexécution est de droit sauf si :
l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision.
Ayant constaté le niveau modeste des ressources du foyer fiscal (revenus de 3346 euros par mois pour faire face à d’importants remboursements d’emprunts et poursuites de multiples créanciers), le magistrat décide que :
M. [Z] justifie suffisamment de son impossibilité d’exécuter la décision frappée d’appel.
Cette solution salutaire garantit le double degré de juridiction pour les dirigeants dont le passif de comblement de passif excède manifestement le patrimoine saisissable, évitant que la rigueur procédurale ne se transforme en déni d’accès au juge d’appel.
Conclusion
Le démarchage de la clientèle d’un opérateur économique en difficulty commerciale ou judiciaire s’inscrit au cœur du libre jeu de la concurrence, sous réserve d’une absolue loyauté dans les moyens mis en œuvre pour parvenir à cette fin. La confrontation de la jurisprudence récente démontre que les juridictions de l’ordre judiciaire veillent rigoureusement à sanctionner tout comportement opportuniste consistant à travestir la situation juridique réelle d’un concurrent en liquidation judiciaire ou en état d’insolvabilité. Présenter mensongèrement la fermeture d’un service ou l’absence inéluctable de repreneur d’un fonds de commerce, alors même qu’une procédure de cession de gré à gré est engagée sous le contrôle des organes judiciaires, constitue une tromperie dolosive propre à entraîner la nullité irrémédiable des contrats souscrits sous l’empire de cette erreur provoquée.
Cette protection contractuelle, d’ordre public, bénéficie de manière absolue à tous les cocontractants, sans que la qualité professionnelle ou la compétence des dirigeants victimes de la réticence dolosive ne puisse jamais légitimer le mensonge de l’auteur de l’infraction concurrentielle. Parallèlement, le détournement déloyal de clientèle par le biais de procédés déloyaux de confusion locale, de désorganisation de réseaux de distribution légitimement établis ou de l’exploitation de sociétés-écrans fictives s’expose à de lourdes sanctions délictuelles de droit commun.
Enfin, lorsque les dérives ou l’incurie de gestion des dirigeants ont directement précipité la ruine de leur propre entreprise, les actions en responsabilité pour insuffisance d’actif s’érigent en remparts efficaces pour la préservation des intérêts des créanciers sociaux. Néanmoins, l’application harmonieuse de ces mécanismes pécuniaires impose de toujours concilier l’impératif de réparation avec l’exigence constitutionnelle du droit au recours et du respect des facultés contributives réelles des débiteurs, assurant ainsi un équilibre indispensable à la vitalité et à la sécurité des affaires en France.
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