Les groupements momentanés d’entreprises et accords de cotraitance face au droit de la concurrence : critères de validité du consortium, autonomie des offres et risques d’entente sous l’article L. 420-1 du Code de commerce

I. Le cadre juridique des groupements d’entreprises et les critères de licéité de la cotraitance

A. La liberté de groupement momentané d’entreprises et les impératifs d’autonomie économique

La pratique contractuelle des affaires consacre régulièrement le recours aux groupements d’entreprises pour permettre à plusieurs opérateurs économiques de mutualiser leurs moyens techniques. Ce mécanisme de coopération contractuelle permet aux entreprises de candidater collectivement à l’attribution de marchés publics ou de commandes privées particulièrement complexes. La commande publique encadre strictement ces accords par les dispositions de l’article R. 2142-19 du Code de la commande publique déterminant les modalités d’engagement des membres. Selon ce texte, « Le groupement est : 1° Conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations » attribuées. Le même article précise en outre que le groupement est « Solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé pour la totalité du marché. » Cette distinction fondamentale régit la répartition des obligations opérationnelles et financières des cotraitants à l’égard de l’acheteur public ou du maître d’ouvrage. En conséquence, les entreprises conservent leur indépendance juridique respective tout en assumant une responsabilité conjointe ou solidaire strictement circonscrite aux stipulations de la convention.

La présentation formelle des candidatures collectives obéit à des exigences procédurales impératives destinées à garantir la transparence absolue de l’engagement des cotraitants. À cet égard, l’article R. 2142-20 du Code de la commande publique prévoit les modalités précises selon lesquelles les dossiers de candidature sont déposés. Ce texte dispose que « Les candidatures et les offres sont présentées soit par l’ensemble des membres du groupement, soit par un mandataire » dûment habilité. Cette règle a été confirmée par la Cour de cassation dans son arrêt commercial du 27 janvier 2021 n° 18-20.783 relative aux marchés. La haute juridiction rappelle que « les candidatures et les offres des groupements d’opérateurs économiques, qui participent aux procédures de passation de marchés publics, sont présentées » régulièrement. Dès lors, le pouvoir conféré au mandataire commun ne saurait empiéter sur l’autonomie stratégique des autres cotraitants dans la fixation de leur offre. L’absence de personnalité juridique du groupement momentané impose en effet que chaque société membre demeure juridiquement et économiquement souveraine dans son processus décisionnel.

La formation d’une cotraitance repose sur le principe fondamental de liberté contractuelle proclamé à l’article 1103 du Code civil applicable à toutes les conventions. Ce texte dispose avec force que « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » entre les parties. Or, cette force obligatoire des conventions s’accompagne d’une exigence de loyauté réaffirmée par l’article 1104 du Code civil régissant l’ordre public économique. Le législateur prescrit ainsi que « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public. » Ces principes civilistes s’articulent étroitement avec l’impératif de préserver le libre jeu de la concurrence lors des phases préparatoires du groupement d’entreprises. La Cour d’appel de Rennes dans son arrêt du 11 février 2025 n° 23/06053 a examiné la portée d’une telle alliance. La cour retient que « La société L’Heudé fait valoir que la société Le Trionnaire aurait accepté de participer à un groupement d’entreprises ». Par ailleurs, l’accord de consortium ne doit jamais servir d’artifice juridique pour harmoniser frauduleusement des politiques commerciales concurrentes ou supprimer la rivalité.

Les relations internes entre cotraitants et soustraitants font l’objet d’un encadrement rigoureux afin d’éviter toute dérive vers des pratiques commerciales déloyales. À cet égard, la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 11 janvier 2023 n° 21-11.163 a clarifié le régime applicable. La Cour régulatrice « retient que les dispositions du code de commerce relatives aux pratiques restrictives de concurrence s’appliquent aux relations de sous-traitance ». Cette décision fondamentale confirme que la structure contractuelle du groupement ne soustrait en rien les partenaires au respect des prescriptions de l’ordre public. En conséquence, les clauses insérées dans la convention de groupement doivent respecter scrupuleusement l’équilibre économique des droits et des obligations de chaque partie. Les entreprises membres d’un consortium doivent donc veiller à préserver leur autonomie opérationnelle tout au long de la durée d’exécution du contrat. Le respect de ces exigences prévient le risque de requalification des accords de partenariat en manœuvres contraires aux règles du marché.

La gouvernance interne du groupement momentané d’entreprises doit impérativement définir les prérogatives techniques et financières dévolues à chaque cotraitant avec une grande précision. Les conventions de cotraitance prévoient généralement les modalités de partage des risques industriels, des garanties bancaires et des assurances professionnelles obligatoires. Dès lors, les clauses relatives à la répartition des pénalités de retard doivent refléter fidèlement l’imputabilité réelle des défaillances constatées lors de l’exécution. Par ailleurs, l’autonomie de chaque membre implique l’interdiction formelle de s’immiscer dans la gestion financière ou la politique tarifaire des autres partenaires. Cette étanchéité opérationnelle constitue un rempart indispensable pour éviter que la coopération technique ne se transforme en entente anticoncurrentielle déguisée.

B. Le test d’incapacité individuelle et la justification économique de la soumission conjointe

La licéité d’un groupement momentané d’entreprises dépend au premier chef de la capacité technique et financière individuelle des entreprises candidates à l’appel d’offres. Lorsque deux ou plusieurs entreprises disposent chacune des capacités requises pour soumissionner isolément, leur regroupement au sein d’une offre commune suscite une suspicion. En effet, l’Autorité de la concurrence et les juridictions commerciales appliquent un test rigoureux pour déterminer si la cotraitance est économiquement indispensable. Si chaque entreprise candidate est en mesure de répondre seule au cahier des charges, leur union élimine un concurrent direct sur le marché. Dès lors, les opérateurs économiques doivent justifier objectivement que l’alliance répond à des contraintes dimensionnelles, temporelles ou logistiques insurmontables pour une structure isolée. La mutualisation de compétences complémentaires constitue ainsi le critère déterminant pour écarter tout grief de restriction artificielle de la concurrence entre candidats.

Le cadre législatif prévoit expressément des causes d’exemption lorsque le regroupement d’entreprises génère des gains d’efficience bénéficiant directement aux acheteurs et usagers. Aux termes de l’article L. 420-4 du Code de commerce, certaines pratiques échappent aux prohibitions légales lorsqu’elles répondent à des conditions strictes. Ce texte vise les pratiques « Dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique » mesurable pour la collectivité. La loi exige également « qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte » sans éliminer totalement la concurrence existante. Cette disposition légale offre un fondement solide pour valider les groupements momentanés favorisant l’accès des petites et moyennes entreprises aux grands marchés. Par ailleurs, l’acheteur public ne saurait imposer des contraintes formelles excessives susceptibles de décourager la constitution de groupements vertueux et économiquement viables. Selon l’article R. 2142-21 du Code de la commande publique, « L’acheteur ne peut exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée » arbitraire.

La jurisprudence de la Cour de cassation veille à ce que les coopérations interentreprises ne dérivent pas vers des ententes tarifaires injustifiées. Ainsi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 12 septembre 2018 n° 14-19.589 a posé des limites précises. La haute juridiction sanctionne « une concertation relative aux prix ou aux quantités mises sur le marché ou sur des échanges d’informations stratégiques » illicites. Cette solution illustre parfaitement la frontière entre la mutualisation vertueuse de compétences techniques et l’harmonisation illicite de conditions financières entre concurrents. En conséquence, les gains d’efficacité économique invoqués par les cotraitants doivent être démontrés avec des éléments tangibles, chiffrés et vérifiables par les autorités. La simple volonté d’optimiser une rentabilité financière ne constitue pas une justification économique recevable au regard des règles du droit de la concurrence.

L’appréciation des clauses restrictives convenues entre partenaires commerciaux s’effectue systématiquement au regard de leur proportionnalité aux objectifs poursuivis par le consortium. Comme l’a souligné la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 29 octobre 2025 n° 25/07089, certaines stipulations appellent un examen approfondi. La juridiction rappelle qu’en « Concédant qu’une clause d’approvisionnement exclusif ou prioritaire stipulée dans un contrat de franchise n’est pas nulle per se », l’analyse concrète s’impose. De même, la Cour de cassation dans son arrêt commercial du 12 mai 2021 n° 19-12.357 a censuré des engagements excessifs. Elle a sanctionné une convention dont « l’objet de cette obligation était d’empêcher ces enseignes de concurrencer » leurs partenaires sur le marché pertinent. Or, ces enseignements jurisprudentiels s’appliquent directement aux clauses d’exclusivité ou de non-concurrence insérées au sein des accords de groupement momentané d’entreprises. À cet égard, toute restriction d’activité imposée aux cotraitants doit demeurer strictement nécessaire à la réalisation commune du marché et proportionnée à son objet.

Le bilan économique global d’une offre conjointe requiert une analyse comparative entre les gains d’efficience réalisés et les restrictions de concurrence induites. Les juridictions vérifient scrupuleusement que les économies d’échelle ou les synergies techniques profitent effectivement à la personne publique ou au donneur d’ordre privé. En conséquence, une cotraitance regroupant les deux acteurs dominants d’un secteur économique déterminé subira un contrôle concurrentiel d’une intensité accrue. Dès lors, les entreprises candidates doivent anticiper cette qualification en documentant rigoureusement leur modèle économique avant tout dépôt de dossier de candidature. Cette démarche proactive permet de démontrer que le groupement favorise l’émulation concurrentielle plutôt qu’il ne restreint l’accès des concurrents au marché.

II. Les risques d’entente anticoncurrentielle et les sanctions civiles et pécuniaires

A. La qualification d’entente prohibée par concertation occulte ou répartition des marchés

L’interdiction fondamentale des ententes anticoncurrentielles constitue la clef de voûte de la régulation des marchés et des relations interentreprises sur le territoire national. Les principes directeurs sont énoncés avec rigueur par l’article L. 420-1 du Code de commerce qui prohibe toute atteinte au libre jeu du marché. Ce texte prohibe expressément les actions concertées lorsqu’elles tendent à « Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ». La loi interdit également de « Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse » indue. Sont également prohibées toutes les ententes visant à « Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement » entre des entreprises concurrentes. Cette prohibition générale s’applique avec une rigueur absolue à toutes les formes de concertation illicite mises en œuvre lors des consultations publiques ou privées. Dès lors, les accords de groupement dévoyés de leur finalité légitime tombent directement sous le coup de cette qualification d’infraction économique.

Le contentieux concurrentiel révèle fréquemment l’utilisation frauduleuse de groupements d’opérateurs pour masquer des ententes horizontales de répartition territoriale ou fonctionnelle des marchés. Comme l’a examiné la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 5 février 2025 n° 23/09254, les juges statuent avec minutie. La cour d’appel a analysé le litige « Sur l’existence d’une entente prohibée par l’article L.420-1 du code de commerce » faussant la mise en concurrence. Par ailleurs, les services d’enquête de la concurrence traquent sans relâche ces comportements collusifs élaborés en amont du dépôt des offres formelles. Ainsi, dans un arrêt du 9 mars 2023 n° 21/06028 rendu par le Pôle 5 Chambre 7 de la Cour d’appel de Paris, l’enquête administrative est détaillée. L’arrêt relève que la « BIEC » de localité a rédigé un rapport « dans lequel elle a constaté la mise en œuvre » d’ententes. Ces enquêtes approfondies permettent d’établir l’existence d’échanges d’informations tarifaires confidentielles entre entreprises théoriquement concurrentes avant la soumission conjointe.

Les manquements à la loyauté et la rétention d’informations stratégiques lors des procédures de passation caractérisent des fautes civiles lourdes engageant la responsabilité. Sur ce point, la Cour de cassation dans son arrêt du 11 janvier 2023 n° 20-13.967 a posé un principe essentiel. La haute juridiction énonce que l’entreprise candidate « commet une faute en ne communiquant pas une information » essentielle à ses partenaires ou concurrents. Cette jurisprudence souligne l’importance d’une transparence absolue entre opérateurs économiques pour éviter d’induire en erreur les autres candidats ou l’acheteur. En conséquence, les membres d’un groupement ne peuvent pas dissimuler des accords occultes de répartition de lots ou de compensation financière. Selon l’article L. 2141-9 du Code de la commande publique, sont exclues les personnes qui ont tenté d’obtenir des informations confidentielles indues. Cette exclusion administrative sanctionne toute distorsion d’égalité entre les candidats lors de la passation des contrats de la commande publique.

La procédure d’instruction devant l’Autorité de la concurrence garantit la recevabilité des preuves matérielles attestant d’une concertation illicite entre les cotraitants. La Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 7 mars 2024 n° 20/13093 a statué sur ces aspects procéduraux majeurs. La cour s’est prononcée « Sur la recevabilité des moyens et prétentions nouvellement invoqués au soutien des recours » formés contre les sanctions de l’Autorité. Or, les éléments probatoires tels que les courriels, les tableaux croisés de prix ou les réunions préparatoires non déclarées suffisent à établir l’infraction. À cet égard, la frontière entre une saine concertation technique indispensable au groupement et un échange d’informations prohibé demeure strictement surveillée par le régulateur. Dès lors, les entreprises cotraitantes doivent instituer des protocoles étanches de confidentialité pour éviter toute contagion d’informations commerciales sensibles. La mise en place de barrières à l’information protège efficacement les partenaires contre tout grief de collusion illicite lors des appels d’offres.

La typologie des comportements illicites englobe les offres de couverture conçues pour donner l’illusion d’une concurrence effective tout en orientant l’attribution du marché. Dans ce schéma répréhensible, un opérateur économique dépose délibérément une offre majorée ou techniquement inacceptable pour favoriser le groupement complice. Par ailleurs, les mécanismes de compensation occulte prévoient fréquemment la sous-traitance de tranches substantielles du marché au candidat évincé. En conséquence, les juridictions répressives et administratives analysent l’ensemble des flux financiers et des relations contractuelles postérieures à l’attribution. Cette vigilance judiciaire permet de démasquer les ententes de répartition globale des commandes publiques dissimulées sous le voile d’une cotraitance apparente.

B. Les sanctions pécuniaires, la nullité de plein droit et la réparation des préjudices

La sanction civile suprême frappant les accords anticoncurrentiels réside dans la nullité de plein droit de l’ensemble des actes et conventions litigieux. Aux termes limpides de l’article L. 420-3 du Code de commerce, « Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée ». La portée de cette sanction radicale a été confirmée avec force par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 septembre 2022 n° 21-20.731. La Cour suprême rappelle que « Selon l’article L. 420-3 du code de commerce, est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle » prohibé. Cette nullité absolue anéantit rétroactivement la convention de groupement momentané ainsi que les contrats d’application conclus entre les cotraitants complices. En conséquence, les parties se trouvent privées de tout titre juridique pour réclamer l’exécution des prestations ou le paiement des rémunérations convenues. L’anéantissement rétroactif s’étend à tous les actes juridiques dérivés directement de la coalition illicite formée à l’occasion du marché.

Sur le terrain administratif et répressif, l’Autorité de la concurrence dispose d’un pouvoir de sanction pécuniaire particulièrement dissuasif à l’encontre des contrevenants. Conformément à l’article L. 464-2 du Code de commerce, le régulateur indépendant dispose de prérogatives d’injonction et de répression étendues. Ce texte dispose que « L’Autorité de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ». L’amende infligée par l’Autorité peut atteindre jusqu’à dix pour cent du chiffre d’affaires mondial hors taxes de l’entreprise poursuivie. La Cour de cassation dans son arrêt commercial du 24 septembre 2025 n° 23-13.733 a précisé la portée des poursuites. La haute juridiction rappelle qu’en cas d’échec de la transaction ministérielle, « l’Autorité de la concurrence est saisie des faits, objet de la procédure de transaction ». Dès lors, l’Autorité de régulation conserve une plénitude de juridiction pour sanctionner sévèrement tous les participants à une coalition d’entreprises.

La responsabilité des groupes de sociétés est fréquemment engagée du fait des agissements illicites commis par leurs filiales membres d’un groupement. Sur ce point, la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 7 juin 2023 n° 22-10.545 a réaffirmé une règle constante. La Cour retient que « le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque » celle-ci ne détermine pas son comportement de manière autonome. Cette imputation automatique de la responsabilité solidaire expose les sociétés mères à des sanctions financières considérables calculées sur l’assiette consolidée du groupe. Par ailleurs, le contentieux de la validité des clauses contractuelles donne lieu à un contrôle scrupuleux par le juge d’appel. La Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 7 mai 2025 n° 23/08517 a « rejeté la demande de nullité de l’article 3.2 dans sa globalité ». Cette appréciation pragmatique permet de préserver la validité des clauses licites qui demeurent divisibles des stipulations entachées d’illicéité concurrentielle.

Les acheteurs publics et les entreprises victimes d’une entente de cotraitance peuvent solliciter la réparation intégrale de leurs préjudices financiers. Cette action indemnitaire s’exerce sur le fondement de l’article 1240 du Code civil consacrant le principe général de responsabilité pour faute. L’article dispose que « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Or, la charge de la preuve du surcoût économique supporté par la victime incombe au demandeur conformément à l’article 1353 du Code civil. La loi impose que « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver » par la production d’éléments probants et concordants. Le contentieux indemnitaire a donné lieu à des décisions remarquées, la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 22 mai 2025 n° 23/16984 rappelant des principes d’évaluation. La juridiction parisienne mentionne que la haute juridiction avait « cassé la décision rendue par la cour d’appel de Paris du 3 décembre 2020 ». De surcroît, la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 26 septembre 2024 n° 22/06916 confirme l’effectivité des contrôles exercés.

L’évaluation économique du préjudice subi par l’acheteur public repose sur la reconstitution contrefactuelle des prix qui auraient prévalu en l’absence d’entente illicite. Les experts judiciaires appliquent des méthodes économétriques rigoureuses comparant les marges des attributaires avec des marchés témoins non affectés par la collusion. En conséquence, les entreprises condamnées pour soumission concertée s’exposent à des condamnations indemnitaires substantielles venant s’ajouter aux amendes administratives. À cet égard, les acheteurs publics exercent désormais systématiquement des actions récursoires devant les juridictions civiles et commerciales compétentes. Cette judiciarisation accrue renforce la nécessité d’une sécurisation contractuelle absolue de tous les accords de partenariat industriel.

Conclusion

En conclusion, le groupement momentané d’entreprises demeure un instrument juridique indispensable pour permettre aux opérateurs économiques d’accéder à des marchés de grande envergure. Toutefois, la validité de cette modalité de soumission collective exige une vigilance constante quant au respect des règles impératives du droit de la concurrence. Dès lors qu’une cotraitance réunit des entreprises disposant de la capacité de concourir de manière autonome, le risque d’entente prohibée devient prégnant. Les entreprises doivent impérativement documenter les justifications techniques et économiques de leur alliance contractuelle dès la phase préparatoire de constitution du groupement. En conséquence, la mise en place de programmes internes de conformité constitue une garantie indispensable pour prémunir les dirigeants contre les sanctions pécuniaires.

La sécurisation des montages contractuels complexes et la défense lors des enquêtes de concurrence requièrent une maîtrise approfondie des contentieux des pratiques de marché. Face aux poursuites de l’Autorité de la concurrence, les avocats en contentieux commercial et droit de la concurrence à Paris assurent une analyse stratégique efficace. À cet égard, l’anticipation des risques de nullité des clauses et la préservation de l’étanchéité des informations sensibles garantissent la sécurité juridique des partenariats. Par ailleurs, l’accompagnement juridique permet d’évaluer précisément la divisibilité des engagements et de défendre les intérêts des opérateurs économiques face aux réclamations. Ainsi, la conciliation entre efficience contractuelle et conformité antitrust demeure la condition déterminante du succès des grands projets collaboratifs sur les marchés.