Créer une société à Dubaï peut répondre à un projet économique réel : ouvrir une activité aux Émirats, recruter sur place, servir un marché du Golfe ou organiser une équipe internationale. La difficulté commence lorsque l’offre commerciale transforme cette implantation en promesse générale de « zéro impôt » et laisse entendre qu’une licence, une adresse ou un visa suffirait à faire disparaître toute obligation française. Une agence peut accomplir des formalités aux Émirats ; elle ne peut pas modifier les critères retenus par l’administration française pour localiser une direction effective, un établissement stable, une prestation de services ou un bénéfice.
Le dirigeant qui reste en France, y travaille, y négocie avec les clients ou y prend les décisions essentielles doit donc distinguer deux questions. La première concerne la dette fiscale de la société ou de l’entrepreneur : l’administration peut-elle imposer en France et sur quel fondement ? La seconde concerne l’agence : a-t-elle seulement vendu une formalité administrative, ou a-t-elle donné une information déterminante et trompeuse sur les risques français ? Cette différence commande la stratégie. Un recours contre l’agence ne suspend pas le contrôle fiscal et ne rend pas la société étrangère invisible. Il faut défendre le dossier fiscal dans les délais, puis établir séparément la faute, le préjudice et le lien de causalité avec le prestataire.
Cet article traite du recours de l’entreprise ou de son dirigeant contre l’agence de création et d’accompagnement. Les conséquences patrimoniales personnelles d’une expatriation doivent faire l’objet d’une analyse distincte. Lorsqu’un entrepreneur transfère réellement son domicile fiscal, l’exit tax de l’article 167 bis du CGI peut aussi entrer en discussion ; cette question ne se confond pas avec la responsabilité de l’agence qui a constitué la société à Dubaï.
I. Créer une société à Dubaï garantit-il vraiment zéro impôt en France ?
A. Que regarde l’administration française derrière l’immatriculation et l’adresse à Dubaï ?
L’immatriculation d’une société dans une free zone ou sur le mainland des Émirats produit un effet juridique dans l’État d’enregistrement. Elle donne une personnalité morale, une licence et, selon le montage, des moyens locaux. Elle ne constitue pas, à elle seule, une décision française sur la résidence fiscale de la société. Les certificats de licence, les factures du registered agent, le contrat de domiciliation et le relevé bancaire sont des pièces utiles, mais leur valeur dépend de la réalité qu’elles documentent.
Le premier contrôle consiste à rechercher où la société est réellement dirigée. Le siège statutaire peut se trouver à Dubaï tandis que les décisions commerciales, budgétaires et contractuelles sont prises en France. Le BOFiP sur le lieu d’imposition des entreprises précise que le siège réel correspond au lieu où sont principalement concentrés les organes de direction, d’administration et de contrôle. Dans un autre commentaire officiel, le BOFiP décrit le siège de direction effective comme « le lieu où sont prises les décisions stratégiques en matière de gestion et de politique industrielle ou commerciale nécessaires à la conduite des affaires de l’entreprise ». Cette formule impose de reconstituer les faits : qui décide, depuis quel lieu, avec quels moyens et selon quelle fréquence ?
Le deuxième contrôle porte sur l’activité exercée en France. L’article 209 du Code général des impôts vise les bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France. Une société étrangère peut donc rester valablement constituée à Dubaï tout en ayant une fraction, voire la totalité de son activité imposable rattachée à la France. Le texte doit être lu avec la convention fiscale applicable et avec les faits de chaque entreprise ; la nationalité de la personne morale n’est pas le seul critère.
L’établissement stable est une autre voie de rattachement. Il peut résulter d’une installation fixe d’affaires ou de l’intervention habituelle d’une personne dépendante qui engage économiquement la société. Dans sa décision du 11 décembre 2020, n° 420174, le Conseil d’État a retenu qu’une société résidente d’un autre État doit, pour avoir un établissement stable en France, soit disposer d’une installation fixe par laquelle elle exerce son activité, soit recourir à une personne non indépendante exerçant habituellement des pouvoirs lui permettant de l’engager dans une relation commerciale. La décision est disponible sur Légifrance, Conseil d’État, n° 420174. Le Conseil d’État a aussi jugé qu’une société française peut exercer ces pouvoirs même si elle ne signe pas formellement les contrats, lorsqu’elle décide habituellement les transactions que la société étrangère se borne ensuite à entériner.
Cette jurisprudence répond directement à une promesse fréquemment entendue : « le contrat est signé à Dubaï, donc il n’y a aucun risque français ». La signature finale n’efface pas la négociation, la sélection du client, la fixation du prix, la validation du devis ou le paramétrage du service lorsque ces actes sont réalisés en France. Le dossier doit montrer la répartition réelle des fonctions. Une personne qui exécute depuis la France une tâche purement administrative n’est pas automatiquement un établissement stable. En revanche, un dirigeant qui conclut les affaires, gère les comptes, supervise les sous-traitants et dirige les opérations depuis la France crée un faisceau d’indices beaucoup plus lourd.
La décision de la CAA de Paris du 17 mai 2023, n° 21PA01891, illustre la situation d’une société émiratie. Dans cette affaire, la société invoquait sa résidence aux Émirats et l’absence d’établissement stable en France. La cour a relevé que la société ne disposait pas aux Émirats de locaux ni de personnels, que son siège correspondait à une boîte postale, et que les missions de suivi, de facturation et de coordination étaient exercées en France. Elle a conclu que les missions de la société émiratie étaient « intégralement exercées en France » et que l’organisation française constituait une installation fixe d’affaires. L’arrêt, particulièrement utile pour un projet lié à Dubaï, figure sur Légifrance, CAA de Paris, n° 21PA01891.
L’affaire ne signifie pas qu’une adresse de domiciliation crée toujours un établissement stable. La décision du Conseil d’État du 22 décembre 2023, n° 474331, montre l’autre face du raisonnement. La société étrangère concernée se bornait à encaisser des commissions correspondant à une activité exercée en France par son associé unique. Le Conseil d’État a validé l’analyse selon laquelle cette seule circonstance ne suffisait pas à caractériser une activité économique ou un établissement stable de la société étrangère. La décision peut être consultée sur Légifrance, Conseil d’État, n° 474331. La leçon pratique est précise : l’administration doit rattacher des fonctions et des moyens à la société étrangère ; l’entrepreneur doit conserver les preuves qui établissent la réalité de cette séparation.
La TVA ajoute un risque distinct. L’article 259 du CGI prévoit, pour les règles qu’il fixe, que « Le lieu des prestations de services est situé en France » lorsque les critères de rattachement du preneur, du prestataire ou de l’établissement stable sont réunis. Le texte est accessible sur Légifrance, article 259 du CGI. Le Conseil d’État a rappelé dans l’arrêt n° 420174 qu’un établissement stable doit présenter un degré suffisant de permanence et une structure humaine et technique permettant de rendre les prestations de manière autonome. Une société sans serveur à Dubaï mais avec des salariés, un bureau, un outil de gestion et une équipe commerciale en France ne peut pas se contenter d’invoquer le lieu de sa licence pour écarter la TVA française.
Les flux intragroupe appellent également une analyse. Une société française qui paie des prestations, des intérêts ou des redevances à une société liée à Dubaï doit documenter la réalité du service, son prix et son utilité. L’article 57 du CGI prévoit que les bénéfices indirectement transférés à l’entreprise étrangère sont incorporés aux résultats français. L’article 238 A du CGI impose, pour certaines rémunérations versées à un État soumis à un régime fiscal privilégié, de démontrer que les dépenses correspondent à des opérations réelles et ne sont ni anormales ni exagérées. Ces deux textes sont consultables sur Légifrance, article 57 du CGI et Légifrance, article 238 A du CGI.
Pour l’entrepreneur qui demeure résident fiscal français, l’article 123 bis du CGI peut, dans les conditions qu’il prévoit, conduire à imposer certains bénéfices non distribués d’une entité étrangère détenue à hauteur d’au moins 10 %. Le texte vise une personne physique et non la seule société ; il ne doit donc pas être mélangé avec le débat sur la résidence de la personne morale. Il figure sur Légifrance, article 123 bis du CGI. De même, l’article 155 A peut rattacher au résident français des sommes encaissées à l’étranger pour des services rendus en France, selon les conditions prévues par le texte, disponible sur Légifrance, article 155 A du CGI.
Une agence ne peut donc pas promettre que la société sera « hors de France » au seul motif que son certificat d’incorporation est émirati. Elle peut expliquer les formalités réalisées à Dubaï et organiser une présence économique cohérente. Elle doit surtout demander où l’entrepreneur vit, où il travaille, où sont les clients, qui prendra les décisions, où seront les salariés, où seront exécutées les prestations et comment seront facturés les clients français. Si ces questions ne sont jamais posées, le risque n’est pas supprimé ; il est simplement laissé sans analyse écrite.
B. Quelle information l’agence devait-elle donner avant la création ?
La responsabilité de l’agence dépend d’abord de son engagement réel. Il faut distinguer quatre situations. Dans la première, l’agence ne vend qu’une formalité d’enregistrement : réservation du nom, constitution du dossier, dépôt auprès de l’autorité locale et remise des documents. Dans la deuxième, elle ajoute une domiciliation, un compte bancaire, une licence et un visa. Dans la troisième, elle commercialise un accompagnement fiscal et décrit les conséquences en France. Dans la quatrième, elle garantit explicitement une absence d’impôt français ou une protection contre tout redressement. La faute éventuelle ne se mesure pas de la même façon dans ces quatre hypothèses.
Le contrat fixe le socle de l’analyse. L’article 1103 du Code civil dispose que « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». Une page commerciale ne remplace pas nécessairement une lettre de mission, mais le devis accepté, les conditions générales, les annexes, les courriels et les messages qui ont déterminé la signature peuvent éclairer le contenu de l’engagement. L’article 1104 ajoute que « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ». Les textes sont accessibles sur Légifrance, article 1103 du Code civil et Légifrance, article 1104 du Code civil.
Lorsque l’agence connaît un élément déterminant pour le consentement de son client, l’article 1112-1 du Code civil lui impose de l’en informer lorsque le client ignore légitimement cette information ou fait confiance à son cocontractant. Le texte vise notamment les informations ayant un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. Il prévoit aussi que les parties ne peuvent ni limiter ni exclure ce devoir. La formulation exacte est : « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer ». La référence officielle est Légifrance, article 1112-1 du Code civil.
Cette règle ne transforme pas toute agence de création en conseil fiscal chargé d’établir une consultation complète. Elle impose une lecture concrète de la vente. Si le commercial répond à une question précise sur la résidence fiscale, affirme que la présence en France n’a aucune incidence, recommande de facturer depuis Dubaï tout en sachant que les prestations restent exécutées en France, ou présente un schéma comme garanti par l’administration, cette communication peut dépasser la simple formalité administrative. À l’inverse, un contrat qui décrit clairement une mission locale, renvoie expressément à une analyse française indépendante et refuse toute garantie fiscale offre à l’agence des arguments de défense plus sérieux.
Le mot « garantie » doit être lu dans son contexte. Dire « création garantie en 48 heures » peut viser l’obtention d’une licence sous réserve d’un dossier complet. Dire « zéro impôt en France garanti » porte sur une conséquence étrangère au pouvoir de l’agence et peut être compris comme un engagement de résultat très large. Dire « aucun risque si vous avez un visa » est encore différent : le visa de résidence est un document migratoire ou administratif ; il ne suffit pas à trancher la résidence fiscale personnelle, la résidence de la société ou l’existence d’un établissement stable. L’entrepreneur doit conserver la capture de la page, la date de consultation, le nom du vendeur et les conditions applicables le jour du paiement.
La preuve est souvent le point faible du dossier. L’article 1353 du Code civil pose que « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ». Pour le devoir précontractuel d’information, l’article 1112-1 répartit la preuve : celui qui affirme qu’une information lui était due doit établir ce point, puis le professionnel doit pouvoir démontrer qu’il l’a fournie. La référence de l’article 1353 est Légifrance, article 1353 du Code civil.
Les échanges numériques ont une utilité particulière. L’article 1366 du Code civil prévoit que « L’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier », sous réserve de l’identification de son auteur et de l’intégrité du document. Les courriels, messages WhatsApp, propositions PDF, enregistrements licitement conservés, conditions générales et historiques de modification peuvent donc être classés par date. La référence officielle est Légifrance, article 1366 du Code civil.
Avant toute action, il faut reconstituer la chronologie suivante :
- la première annonce ou vidéo consultée, avec sa promesse exacte et son public cible ;
- le premier échange où la situation française a été exposée : résidence, lieu de travail, clients, salariés et niveau de chiffre d’affaires ;
- la réponse de l’agence, notamment les expressions « zéro impôt », « aucun établissement stable », « pas de déclaration en France » ou « protection totale » si elles ont été employées ;
- le devis, la facture, les conditions générales, l’identité de la société contractante et la mission confiée aux éventuels partenaires ;
- les actes accomplis après la création : décisions, facturation, virements, contrats, déclarations, relances et alertes reçues ;
- la proposition de rectification, les chefs de rehaussement, les pénalités, les intérêts et les sommes effectivement payées.
Cette chronologie permet de séparer la promesse initiale de la conduite ultérieure du client. Une agence pourra soutenir qu’elle avait demandé une validation française et que l’entrepreneur l’a écartée. Le client devra répondre par des pièces datées : l’analyse n’a pas été proposée, l’alerte n’a pas été donnée, ou le conseil écrit était contredit par le discours commercial. Une phrase générale selon laquelle « chaque situation est différente » ne suffit pas forcément à neutraliser une promesse précise faite pendant la vente ; tout dépend de la place de cette réserve, de sa lisibilité et des explications qui l’ont accompagnée.
La mission doit aussi être attribuée à la bonne personne. Le site internet peut appartenir à une marque, le devis à une société française, le paiement à une société émiratie et la prestation fiscale à un partenaire indépendant. Il faut identifier l’entité qui a encaissé les honoraires, celle qui a signé les conditions générales et celle qui a donné le conseil contesté. La responsabilité d’un commercial, d’un dirigeant, d’un apporteur d’affaires ou d’un sous-traitant ne se déduit pas automatiquement de sa présence dans une vidéo. Une assignation dirigée contre la mauvaise entité peut faire perdre du temps et compliquer la prescription.
Le contenu de la promesse doit ensuite être comparé à la réalité fiscale. Si l’agence s’est bornée à créer une société sans analyser le droit français, une demande de remboursement des frais ou de réparation devra être fondée sur les obligations réellement souscrites. Si elle a vendu une étude de résidence, une cartographie de l’établissement stable ou une validation des flux avec la France, le référentiel sera plus exigeant. L’article 155 A, l’article 123 bis, le transfert de siège, la TVA et les prix de transfert ne se traitent pas par une réponse standard identique pour un consultant, une société de négoce, une plateforme numérique ou une holding.
Les clauses à rechercher avant la signature sont concrètes : description des questions françaises traitées, documents à fournir par le client, limites de la mission, identité des intervenants, obligation d’alerte, méthode de validation, responsabilité professionnelle, plafond d’indemnisation, loi applicable, juridiction compétente et assurance. Une clause qui exclut seulement l’optimisation fiscale n’est pas identique à une clause qui exclut toute analyse du risque français. Une clause obscure ou contredite par une promesse commerciale devra être examinée dans son ensemble, sans isoler une phrase favorable à l’agence.
Enfin, l’entrepreneur doit refuser les offres qui organisent délibérément l’opacité : absence de contrat, paiement vers un compte personnel, demande de masquer le lieu de travail, fausses factures de prestations, procès-verbaux antidatés, adresse de façade ou consigne de ne pas répondre aux questions du fisc. Le problème ne serait alors plus seulement la qualité du conseil reçu. Ces comportements peuvent aggraver la situation fiscale et compliquer la démonstration d’une perte subie par le client lui-même.
II. Comment agir après un redressement fiscal lié à une société à Dubaï ?
A. Comment contester l’imposition française tout en préservant un recours contre l’agence ?
La réception d’une proposition de rectification impose deux dossiers parallèles. Le premier est fiscal : il faut comprendre le fondement retenu, discuter les faits et répondre à l’administration selon les modalités et les délais indiqués. Le second est contractuel : il faut préserver les preuves de la promesse de l’agence, mettre en cause le bon cocontractant et mesurer le préjudice. Attendre que l’agence « règle le problème » peut faire perdre le délai de réponse fiscale sans créer une reconnaissance de responsabilité.
Le livre des procédures fiscales protège le débat contradictoire sous certaines conditions. L’article L. 57 du LPF prévoit que l’administration adresse une proposition de rectification motivée afin de permettre au contribuable de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. Le texte est disponible sur Légifrance, article L. 57 du LPF. La réponse doit reprendre les faits discutés : lieu des décisions, personnes qui négocient, pouvoirs de signature, moyens humains, contrats avec les clients, exécution des prestations, factures, comptes bancaires et flux avec les sociétés françaises.
Il faut éviter une défense abstraite fondée uniquement sur le certificat de résidence émirati. Le certificat peut être une pièce du dossier, mais l’administration et le juge examinent aussi les opérations. Dans l’arrêt n° 21PA01891, la société émiratie invoquait sa résidence aux Émirats ; la CAA de Paris a néanmoins analysé l’absence de locaux et de personnel aux Émirats, la présence du directeur en France, les documents retrouvés dans les filiales françaises et l’exercice en France des missions de suivi et de facturation. Dans l’arrêt n° 420174, le Conseil d’État a ajouté que les salariés français qui décident habituellement des transactions peuvent caractériser un agent dépendant même si la société étrangère appose ensuite sa signature.
La défense ne doit pas pour autant admettre automatiquement un établissement stable. L’arrêt n° 474331 rappelle qu’une société étrangère qui se borne à encaisser des commissions ne développe pas, par cette seule circonstance, une activité économique en France. Il faut demander à l’administration de préciser quelles opérations sont imputées à la société étrangère, par quels moyens, avec quelles personnes et pour quelle période. La comparaison entre les missions prévues au contrat et les actes effectivement accomplis peut conduire à une décharge totale, à une réduction de la base ou à une limitation à la part de bénéfice réellement attribuable à la France.
Le même raisonnement s’applique aux flux. Si le redressement repose sur l’article 57 du CGI, l’entreprise doit produire les contrats, livrables, feuilles de temps, éléments de prix, comparables et preuves de paiement qui établissent la réalité des prestations et leur intérêt. Si l’administration invoque l’article 238 A, les charges payées à l’étranger doivent être documentées avec une précision accrue. Si elle vise l’article 155 A, il faut identifier la personne qui a rendu les services en France, leur nature, le montant encaissé à l’étranger et la relation entre le bénéficiaire apparent et le prestataire français. La société à Dubaï ne doit pas être utilisée comme écran pour confondre rémunération de l’entrepreneur et chiffre d’affaires de la personne morale.
Le choix du fondement est déterminant. L’article 123 bis vise une personne physique résidente de France détenant une participation suffisante dans une entité étrangère répondant aux conditions du texte. L’article 167 bis concerne le transfert du domicile fiscal de l’entrepreneur et les plus-values latentes dans les conditions qu’il fixe. Le BOFiP relatif à l’exit tax rappelle que le fait générateur est constitué par le transfert du domicile fiscal hors de France. Une agence qui a uniquement créé la société n’a pas nécessairement conseillé sur le départ de la personne ; une agence qui a vendu une expatriation complète peut avoir reçu une mission plus large. Cette distinction influencera le recours indemnitaire.
Les pénalités doivent être traitées séparément des droits. L’article 1729 du CGI prévoit notamment une majoration de 40 % en cas de manquement délibéré et de 80 % dans les cas qu’il énumère, notamment l’abus de droit ou les manœuvres frauduleuses. La référence est Légifrance, article 1729 du CGI. Une erreur de conseil ne supprime pas à elle seule l’intention retenue par l’administration ; inversement, une présentation trompeuse de l’agence ne dispense pas l’entreprise de répondre loyalement au contrôle. L’avocat doit donc vérifier la motivation de la pénalité, la coopération du contribuable et les faits ayant conduit à la déclaration.
Pendant la discussion fiscale, l’agence doit être sollicitée par écrit, mais sans lui confier la conduite exclusive de la défense. Il faut demander la communication de l’intégralité du dossier de vente et de conseil, la position écrite soutenue au moment de la création, l’identité du conseil fiscal éventuellement consulté, les conditions de l’assurance et la prise en charge proposée. Une réponse qui reconnaît que l’agence connaissait la résidence française, le lieu de travail et les clients français peut devenir une pièce importante. Une réponse qui nie avoir donné un conseil fiscal doit être comparée aux supports publicitaires et aux messages de vente.
La procédure fiscale et l’action civile ou commerciale n’ont pas le même objet. Le juge de l’impôt statue sur la légalité de l’imposition ; le juge civil ou commercial peut rechercher si l’agence a manqué à son contrat et si ce manquement a causé un dommage. Une décharge fiscale renforce parfois l’analyse du dommage, mais elle ne prouve pas automatiquement la faute de l’agence. À l’inverse, un redressement devenu définitif ne prouve pas automatiquement que l’agence devait garantir le résultat fiscal. Dans les deux cas, il faut établir ce qui aurait été fait si l’information correcte avait été donnée : ne pas créer la société, créer une succursale française, transférer réellement la direction, limiter les prestations françaises, modifier les contrats, déclarer la TVA ou renoncer au montage.
B. Quels dommages réclamer et quelles preuves réunir pour être indemnisé ?
Le recours contre l’agence repose sur une chaîne de raisonnement en quatre maillons : obligation, manquement, causalité, préjudice. Il ne suffit pas de démontrer que l’opération est devenue coûteuse. Il faut montrer que l’agence devait informer ou conseiller sur le risque précis, qu’elle a fourni une information fausse, incomplète ou contradictoire, que cette information a déterminé une décision, et qu’une conduite différente aurait évité ou réduit une perte identifiable.
L’article 1217 du Code civil liste les réactions possibles en cas d’inexécution : le créancier peut notamment obtenir une réduction du prix, provoquer la résolution du contrat ou demander réparation des conséquences de l’inexécution. Le texte indique que « Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ». La référence est Légifrance, article 1217 du Code civil. En pratique, l’entrepreneur peut demander selon les faits la restitution de tout ou partie des honoraires, le coût d’une reprise du dossier, des frais de mise en conformité ou une indemnisation, mais la demande doit rester liée à l’engagement de l’agence.
L’article 1231-1 du Code civil prévoit que le débiteur est condamné à des dommages et intérêts en cas d’inexécution ou de retard, sauf force majeure. Il est accessible sur Légifrance, article 1231-1 du Code civil. L’article 1231-2 ajoute que les dommages correspondent en général à la perte subie et au gain dont le créancier a été privé ; l’article 1231-3 limite en principe la réparation aux dommages prévus ou prévisibles lors de la conclusion du contrat. Les références officielles sont Légifrance, article 1231-2 du Code civil et Légifrance, article 1231-3 du Code civil.
Le poste le plus délicat est l’impôt lui-même. Si l’entrepreneur aurait dû payer en France la même imposition avec une structure correctement déclarée, il ne peut pas présenter l’impôt normalement dû comme une perte créée par l’agence. En revanche, une mauvaise information peut avoir fait perdre une option économiquement favorable : ne pas exercer depuis la France, ne pas conclure un contrat, ne pas transférer un actif, choisir une société française, organiser une rémunération différente ou renoncer à une installation à Dubaï. La demande peut alors porter sur une perte de chance, à condition d’établir qu’elle était réelle, sérieuse et économiquement mesurable.
La jurisprudence de la Cour de cassation invite à ne pas confondre la dette fiscale et la responsabilité du conseil. Dans son arrêt du 18 octobre 2017, n° 16-19.661, la chambre commerciale a examiné une demande dirigée contre un cabinet qui avait une mission complète comprenant les déclarations fiscales et un redressement portant sur plusieurs activités. La décision est accessible sur Légifrance, Cass. com., n° 16-19.661. Elle rappelle l’importance de l’étendue de la mission et de la preuve du choix qui aurait été fait si l’information avait été donnée. Le demandeur doit donc chiffrer l’alternative perdue et ne pas demander indistinctement tous les droits réclamés par le fisc.
Dans l’arrêt du 13 mars 2019, n° 17-26.454, la chambre commerciale a rappelé, à propos d’une société et de son expert-comptable, que « la société MDOI ayant un lien contractuel avec M. U… et la société FDM, le moyen qui s’appuie sur le texte fondant la responsabilité délictuelle ne peut être accueilli ». L’arrêt est disponible sur Légifrance, Cass. com., n° 17-26.454. Le choix du régime de responsabilité doit donc correspondre à la relation réelle : contrat avec l’agence, intervention d’un sous-traitant, faute d’un tiers ou comportement personnel du commercial. Une même opération peut impliquer plusieurs défendeurs, mais chacun doit être rattaché à une obligation et à un dommage.
Les dommages susceptibles d’être discutés sont généralement les suivants :
- les honoraires versés pour une prestation qui n’a pas comporté l’analyse promise ou qui doit être entièrement reprise ;
- les coûts raisonnables de régularisation : déclarations, comptabilité, analyse des flux, immatriculation complémentaire ou correction de facturation ;
- les intérêts et majorations lorsqu’ils résultent directement d’une omission que l’agence devait empêcher ou signaler, sous réserve du rôle de la trésorerie conservée et des règles de causalité ;
- la perte de chance d’avoir choisi une structure différente, si des éléments contemporains démontrent la décision qui aurait été prise ;
- les frais de défense exposés pour corriger une information erronée, à condition de les distinguer des frais de la procédure fiscale elle-même et de justifier leur nécessité.
En revanche, les demandes fondées uniquement sur le chiffre d’affaires espéré, la valeur médiatique de la marque, l’intégralité de l’impôt réclamé ou un gain fiscal hypothétique sont fragiles. Le dommage doit être certain dans son existence, même si son montant nécessite une expertise. Les tableaux de calcul doivent indiquer la période, le régime envisagé, les hypothèses françaises et émiraties, les revenus réellement perçus, les droits déjà payés et les économies effectivement conservées. Une simulation commerciale produite après le litige ne remplacera pas la preuve de la décision prise au moment de la signature.
Le contrat peut prévoir un plafond de responsabilité ou une clause de juridiction. Ces clauses doivent être lues avec la nature de la faute invoquée, la qualité des parties, la loi applicable et le caractère éventuellement non négocié des conditions générales. Une clause ne transforme pas une promesse impossible en obligation valable ; elle peut néanmoins modifier le montant ou le tribunal compétent. Si l’agence est étrangère, il faut vérifier la société qui a contracté, son adresse, la langue du contrat, la clause d’arbitrage éventuelle et la possibilité concrète d’exécuter une décision. Une mise en demeure française n’aura pas les mêmes effets pratiques qu’une action devant une juridiction étrangère.
Le délai ne doit pas être laissé à l’interprétation commerciale. L’article 2224 du Code civil prévoit que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir. Le texte est accessible sur Légifrance, article 2224 du Code civil. Le point de départ dépendra du contrat, de la découverte de la faute, du redressement et de la nature de la demande. Une négociation amiable ne doit pas être confondue avec un acte interruptif. L’article 2240 prévoit que la reconnaissance par le débiteur du droit de son créancier interrompt le délai, mais la portée exacte d’un courriel ou d’une proposition de remboursement doit être appréciée. La référence officielle est Légifrance, article 2240 du Code civil.
La mise en demeure doit exposer les faits sans exagération : date de la promesse, question posée sur la France, réponse reçue, engagement contractuel, chef de redressement, somme déjà payée, mesure attendue et délai de réponse. Il faut joindre une sélection lisible des pièces et conserver l’original complet. Une lettre qui exige « le remboursement de tous les impôts » sans distinguer les postes donne à l’agence un argument de contestation. Une lettre qui chiffre séparément les honoraires, les frais de remise en conformité, la pénalité contestée et la perte de chance facilite une discussion sérieuse.
Le dossier de preuve devrait contenir une matrice simple :
| Question | Pièces à réunir | Utilité |
|---|---|---|
| Qu’a promis l’agence ? | Page commerciale, capture datée, devis, messages, contrat, enregistrement licitement conservé | Établir le contenu de l’engagement et la formulation de la garantie |
| Que savait-elle ? | Questionnaire, passeport, adresse, échanges sur le travail en France, clients, salariés et direction | Montrer que le risque français était identifiable avant la création |
| Que s’est-il passé ? | Contrats, factures, agendas, procès-verbaux, relevés, feuilles de temps, outils de gestion | Comparer la réalité au schéma vendu et répondre au fisc |
| Quel dommage ? | Proposition de rectification, avis de mise en recouvrement, paiements, factures de reprise, simulation antérieure | Relier le chef de redressement à une perte chiffrable |
| Quelle alternative ? | Projet initial, échanges avec d’autres conseils, budget, décision des associés, contrats abandonnés | Démontrer la perte de chance et son caractère sérieux |
Avant la création, la meilleure protection reste une validation indépendante, écrite et adaptée aux faits. Elle doit préciser si l’entreprise sera dirigée depuis la France, où seront rendus les services, quel personnel aura un pouvoir commercial, où seront les actifs, comment sera calculée la TVA, quelles rémunérations seront versées et quelles conventions intragroupe seront nécessaires. Elle doit aussi indiquer les éléments qui feraient changer la conclusion : retour du dirigeant en France, embauche d’un salarié, ouverture d’un bureau, signature habituelle de contrats, conservation du stock ou facturation de clients français.
Une agence sérieuse peut parfaitement participer à un projet à Dubaï tout en signalant que l’implantation ne produit pas un résultat fiscal automatique. Le droit français n’interdit pas de créer une société à l’étranger ; il exige que la réalité économique, la direction, les services, les flux et les obligations déclaratives soient cohérents. Le recours contre une agence n’a de chances raisonnables que si le client conserve cette réalité documentaire et montre exactement ce qui aurait été évité par une information loyale.
Conclusion
La promesse de « zéro impôt » ne vaut ni certificat de résidence fiscale, ni absence d’établissement stable, ni exonération de TVA, ni immunité contre l’article 155 A, l’article 123 bis, les prix de transfert ou l’exit tax. La licence et le visa à Dubaï prouvent une démarche locale ; ils ne répondent pas aux questions françaises sur le lieu de direction, l’activité réellement exercée et les bénéfices attribuables à la France.
Après un redressement, la priorité est double : répondre à l’administration selon le délai indiqué et préserver une action distincte contre l’agence. Le dossier doit relier une promesse précise à une obligation, une omission à un chef de redressement et une décision perdue à un dommage chiffré. Les droits normalement dus ne se confondent pas avec les coûts directement causés par un conseil défaillant. La stratégie dépendra de la mission, des pièces numériques, de l’entité contractante, des clauses et de la réalité de l’activité menée entre la France et Dubaï.
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Un premier échange permet de trier la proposition de rectification, le contrat de l’agence et les preuves de la promesse fiscale.