I. Les mécanismes d’entente et les critères de caractérisation des offres concertées dans la commande publique
A. Les typologies de collusion et les manœuvres d’éviction par offres de couverture
La commande publique constitue un vecteur financier stratégique pour l’économie nationale mais demeure particulièrement vulnérable aux pratiques concertées entre entreprises soumissionnaires. L’attribution des marchés publics repose traditionnellement sur le libre jeu d’une concurrence ouverte afin de garantir l’utilisation optimale des deniers publics. Or, la passation de ces contrats fait régulièrement l’objet de manœuvres collusives destinées à neutraliser artificiellement la rivalité entre opérateurs économiques. À cet égard, les dispositions de l’article L. 420-1 du Code de commerce prohibent rigoureusement les actions concertées et les ententes ayant un objet anticoncurrentiel. Cette interdiction légale sanctionne toute pratique tendant à limiter l’accès au marché ou à faire obstacle à la fixation libre des prix. En conséquence, les entreprises candidates à un marché public sont soumises à une obligation impérative d’autonomie commerciale lors de leurs soumissions. Cette exigence d’indépendance absolue interdit tout échange préalable d’informations sensibles susceptible d’influencer le comportement des compétiteurs sur le marché pertinent.
Les ententes dans la commande publique prennent des formes multiples allant du simple partage géographique au trucage systématique des appels d’offres. La pratique la plus pernicieuse réside dans la technique des offres de couverture consistant à simuler une concurrence pour tromper l’acheteur. Dans ce schéma frauduleux, une entreprise désignée soumet l’offre compétitive tandis que ses complices déposent des propositions délibérément majorées ou inacceptables. Dès lors, le pouvoir adjudicateur est conforté dans l’illusion d’une confrontation tarifaire alors que le résultat final a été prédéterminé secrètement. Par ailleurs, les membres du cartel organisent fréquemment des rotations de marchés garantissant à chaque participant l’obtention successive de contrats publics. Ces accords horizontaux constituent des restrictions de concurrence par objet d’une exceptionnelle gravité au regard du droit de l’Union européenne. En conséquence, les autorités de concurrence poursuivent ces pratiques avec une fermeté constante pour préserver l’ordre public économique et l’équité concurrentielle.
La jurisprudence commerciale sanctionne avec une sévérité absolue ces procédés d’éviction qui faussent le fonctionnement normal des consultations publiques. Dans une décision remarquable, la CA Versailles, Chambre civile 1-7, 23 septembre 2025, n° 24/01561 a validé les opérations de visite ordonnées contre plusieurs entreprises. La juridiction a souligné que « les actions concertées, conventions ou ententes prohibées, visées à l’article L. 420-1 du code de commerce » faussent le marché. La cour d’appel a précisé que ces manœuvres illicites « sont par essence menées selon des modalités secrètes » pour échapper aux contrôles administratifs. Or, les magistrats ont relevé que « La similarité des bordeaux de prix unitaires, modifiés par la société Coteg et la société Cardem » était établie. La cour a retenu que ces modifications intervenues « à quelques minutes d’intervalle » constituaient un élément probatoire déterminant de l’action concertée. Les juges ont estimé que cette identité anormale de chiffrage suffisait pleinement « à présumer une entente » illicite entre les soumissionnaires poursuivis. En conséquence, les offres de complaisance caractérisent une tromperie manifeste sur la réalité de l’intensité concurrentielle régnant lors de la consultation.
La chambre commerciale applique ces interdictions légales avec une rigueur absolue à toutes les formes de concertation tarifaire dans la commande publique. À cet égard, la décision CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 9 mars 2023, n° 21/06028 a fixé la ligne jurisprudentielle. La juridiction a affirmé que « l’article L. 420-1 s’applique en matière de marchés avec une rigueur particulière » dans la commande publique. Cette fermeté prétorienne s’explique par la nécessité impérieuse de protéger les finances des collectivités publiques contre les surfacturations organisées par les soumissionnaires. Par ailleurs, le contentieux précontractuel permet d’écarter rapidement les offres frauduleuses ou anormales afin de garantir la régularité de la procédure. Dans son arrêt Cass. com., 14 novembre 2024, n° 23-17.609, la Cour a précisé l’office du juge du recours précontractuel. Les magistrats ont jugé qu’il lui incombe « seulement de vérifier si, en rejetant cette offre, l’acheteur a entaché sa décision d’une erreur manifeste » d’appréciation. En conséquence, le juge contrôle l’objectivité des motifs d’éviction sans substituer sa propre appréciation économique à celle de l’acheteur public. Dès lors, l’adjudicateur dispose d’une marge d’appréciation légitime pour rejeter les propositions financières ne reflétant pas les réalités du marché.
Les mécanismes de concertation illicite affectent également les stratégies adoptées par les entreprises face aux avis comportant une division par lots. Les candidats cartellisés organisent fréquemment une répartition concertée des différents lots afin d’éviter une rivalité directe sur un même périmètre. Or, le droit de la commande publique impose le principe de l’allotissement pour favoriser l’accès effectif des petites et moyennes entreprises. La Cour de cassation a analysé les conséquences de ces restructurations dans son arrêt Cass. com., 15 octobre 2025, n° 23-19.705. La chambre commerciale a d’abord énoncé que « le fait que cet allotissement fasse obstacle au transfert d’une entité économique autonome » reste licite. La Cour a ajouté que cette restructuration « ne suffit pas à caractériser une fraude du pouvoir adjudicateur » aux règles applicables. À cet égard, l’acheteur public peut valablement structurer ses besoins sans que cette division ne puisse servir de prétexte à une entente. En conséquence, les soumissionnaires doivent impérativement déterminer leurs offres de manière indépendante pour chacun des lots composant la consultation publique.
B. Les échanges d’informations confidentielles et la dissimulation sous couvert de sous-traitance
La frontière entre la coopération interentreprises légitime et l’entente anticoncurrentielle prohibée constitue une question complexe du droit économique moderne. La réglementation autorise les candidats à constituer des groupements momentanés ou à recourir à la sous-traitance pour exécuter des prestations d’envergure. Or, ces instruments juridiques sont parfois dévoyés par des concurrents pour échanger des données stratégiques et coordonner secrètement leurs propositions financières. Dans une décision fondamentale, la CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 9 mars 2023, n° 21/06028 a précisé les critères applicables à ces partenariats. La juridiction a jugé que la « coopération d’entreprises indépendantes et concurrentes en vue de répondre à un appel d’offres n’est pas anticoncurrentielle en soi ». Toutefois, la cour a imposé « de les exclure s’il apparaît, sur la base d’éléments incontestables », que l’indépendance fait défaut. Les magistrats ont exigé la preuve formelle « que leurs offres n’ont pas été formulées de manière indépendante » lors du dépôt. En conséquence, un projet de sous-traitance ne saurait légitimer la transmission préalable de devis confidentiels entre entreprises soumissionnant simultanément à titre individuel.
L’échange d’informations sensibles entre compétiteurs avant le dépôt des candidatures détruit l’incertitude indispensable au fonctionnement normal du marché concurrentiel. Dès l’instant où un opérateur connaît les tarifs ou les coûts d’un concurrent, le libre jeu de l’offre est irrémédiablement altéré. À cet égard, le devoir de loyauté issu de l’article 1104 du Code civil s’impose à l’ensemble des soumissionnaires participant aux procédures de passation. Par ailleurs, l’article L. 2141-1 du Code de la commande publique prévoit l’exclusion des candidats ayant conclu des ententes démontrées par l’administration. La constitution d’un groupement d’entreprises doit être déclarée de manière transparente dès le dépôt initial sous peine d’irrégularité de l’offre. Sur ce point, la décision Cass. com., 27 janvier 2021, n° 18-20.783 a fixé les exigences formelles applicables aux candidatures communes. La chambre commerciale a d’abord jugé que « les candidatures et les offres des groupements d’opérateurs économiques » doivent être formellement régulières. La Cour a ajouté qu’elles sont présentées « soit par l’ensemble des membres du groupement, soit par un mandataire qui justifie des habilitations nécessaires ». Dès lors, l’absence d’habilitation expresse ou la dissimulation d’une alliance occulte entre compétiteurs caractérise un manquement direct aux règles légales.
La transmission d’éléments tarifaires sous couvert de négocier une future sous-traitance est sévèrement réprimée par les juridictions commerciales françaises. Dans l’hypothèse où deux sociétés envisagent de collaborer, elles ne peuvent déposer parallèlement deux offres distinctes sans en informer préalablement l’acheteur. Or, la pratique révèle que des opérateurs exploitent cette ambiguïté contractuelle pour soumettre une offre principale et une offre de complaisance. Cette dissimulation trompe l’acheteur public sur l’existence d’une pluralité réelle de candidats indépendants capables de réaliser les travaux demandés. En conséquence, l’arrêt Cass. com., 13 octobre 2021, n° 19-24.904 confirme que le défaut de transparence sur les accords préparatoires engage la responsabilité délictuelle. Dès lors, les entreprises doivent instaurer des cloisons étanches strictes pour empêcher toute circulation d’informations entre leurs équipes commerciales respectives. À cet égard, le secret des propositions tarifaires constitue la garantie fondamentale d’un processus de passation loyal et véritablement concurrentiel.
La chambre commerciale spécialisée de la cour d’appel de Paris applique une grille d’analyse rigoureuse aux allégations de sous-traitance technique. Dans la décision précitée CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 9 mars 2023, n° 21/06028, les juges ont condamné des entreprises d’ingénierie énergétique. Les sociétés soutenaient que leurs échanges de courriels s’inscrivaient dans le cadre exclusif de l’élaboration d’une offre technique de sous-traitance. Or, la cour a constaté que l’une des entreprises avait déposé une offre individuelle en majorant substantiellement les prix communiqués par l’autre. Les magistrats ont expressément écarté l’argument tiré de l’absence d’intention anticoncurrentielle en rappelant le caractère purement objectif de l’infraction économique. Par ailleurs, l’absence de déclaration officielle de sous-traitance dans l’acte d’engagement privait l’entreprise de toute justification juridique crédible et recevable. Dès lors, la circulation d’informations tarifaires entre soumissionnaires concurrents suffit à caractériser une entente prohibée par les textes en vigueur.
Les groupements momentanés d’entreprises font également l’objet d’un contrôle accru pour prévenir tout risque d’entente déguisée entre concurrents directs. Dans son arrêt rendu dans l’affaire CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 5 février 2025, n° 23/09254, la cour d’appel a rappelé les obligations pesant sur les cotraitants. La constitution d’une cotraitance n’est admise que si elle répond à une justification technique ou financière objectivement démontrée par les candidats. Si deux opérateurs disposant chacun des capacités nécessaires pour exécuter seuls le marché décident de s’associer, l’opération devient hautement suspecte. En conséquence, la suppression injustifiée d’un compétiteur autonome par le mécanisme du groupement tombe sous le coup des interdictions légales. Les parties s’exposent alors aux sanctions de l’article L. 420-1 du Code de commerce pour élimination illicite de la concurrence. Dès lors, les entreprises candidates doivent documenter précisément les raisons industrielles justifiant leur décision de soumissionner sous forme de groupement.
II. Le régime probatoire, l’arsenal répressif et les voies de recours contentieuses
A. L’administration de la preuve par faisceau d’indices et les visites-saisies de l’article L. 450-4 du Code de commerce
La preuve des ententes dans la commande publique est rendue complexe par la clandestinité délibérée entretenue par les participants au cartel. Les accords collusifs ne font pratiquement jamais l’objet d’écrits contractuels formels et reposent sur des échanges verbaux ou informels secrets. Or, le droit répressif de la concurrence autorise l’administration de la preuve par un faisceau d’indices graves, précis et concordants. À cet égard, les juges retiennent régulièrement la similitude anormale de bordereaux de prix ou des erreurs de calcul parfaitement identiques. Comme l’a jugé la CA Versailles, Chambre civile 1-7, 23 septembre 2025, n° 24/01561, les similitudes constatées entre bordereaux suffisent à présumer l’entente illicite. De même, la concordance chronologique des métadonnées des fichiers numériques transmis révèle l’utilisation d’un document source partagé entre soumissionnaires. En conséquence, les enquêteurs de l’administration disposent d’éléments matériels solides pour reconstituer les étapes de la concertation occulte entreprise.
Pour recueillir les preuves matérielles des infractions économiques, les services d’enquête mettent en œuvre des opérations de visites et saisies inopinées. L’article L. 450-4 du Code de commerce permet aux inspecteurs d’intervenir au sein des locaux professionnels sur autorisation préalable du juge judiciaire. Ces investigations intrusives permettent la saisie immédiate des messageries électroniques, des disques durs et des documents comptables des entreprises suspectées. Dans une décision récente, la CA Caen, 7 janvier 2026, n° 25/00279 a validé le déroulement régulier de saisies numériques d’envergure. La cour d’appel a expressément retenu qu’ « il n’était pas envisageable que les enquêteurs demeurent sur place pendant un temps indéterminé jusqu’à la mise à disposition des données ». Dès lors, les juridictions confirment la validité des saisies globales sous réserve de la protection ultérieure des correspondances confidentielles avocat-client. Par ailleurs, l’effet de surprise de la visite domiciliaire évite toute dissimulation ou destruction frauduleuse des preuves informatiques conservées.
L’action répressive exercée par les autorités de régulation poursuit un objectif fondamental de protection de l’ordre public économique général. L’Autorité de la concurrence et les services ministériels agissent pour garantir l’assainissement durable du marché sans exigence de préjudice individuel direct. La chambre commerciale a consacré cette autonomie de la régulation dans son arrêt Cass. com., 15 janvier 2020, n° 18-11.134. La chambre commerciale a jugé que cette autorité est « chargée de la défense de l’ordre public économique » dans les affaires économiques. Les magistrats ont souligné sa mission particulière consistant « au respect des règles de concurrence dans les procédures d’appel d’offres » publics. Les magistrats ont expressément retenu que l’autorité n’a pas « à établir que le manquement qu’elle dénonce a, directement ou indirectement, lésé les intérêts de l’une des entreprises candidates ». Or, cette indépendance procédurale renforce l’efficacité des poursuites même en cas d’inaction ou de carence du pouvoir adjudicateur concerné. En conséquence, la qualification d’entente anticoncurrentielle par objet est retenue sans qu’il soit nécessaire d’établir un surcoût tarifaire effectif.
La compétence de l’Autorité de la concurrence s’exerce sur l’ensemble des activités économiques liées directement ou indirectement à la commande publique. Dans son arrêt de principe Cass. com., 1er février 2023, n° 20-21.844, la haute juridiction a rejeté le pourvoi d’un ordre professionnel. La haute juridiction a affirmé que « l’Autorité de la concurrence était compétente pour examiner de telles pratiques » dans la commande publique. La Cour a précisé que ces comportements entraient « dans le champ d’application de l’article 101 du Traité » et des textes nationaux. À cet égard, aucune personne publique ou organisme corporatif ne peut invoquer son statut pour s’affranchir du respect des règles concurrentielles. Dès lors que des entités interviennent sur le marché en dehors de prérogatives régaliennes pures, leurs décisions tarifaires sont pleinement justiciables. Par ailleurs, l’Autorité dispose d’une plénitude de juridiction pour sanctionner les barèmes ou consignes collectives faussant les appels d’offres publics. En conséquence, les acteurs professionnels doivent s’abstenir de toute intervention collective susceptible d’orienter artificiellement les prix des soumissions.
Les investigations économiques bénéficient désormais de puissants outils d’analyse statistique et algorithmique déployés par les services d’enquête spécialisés. Ces logiciels de détection automatisée analysent les données massives issues des plateformes de passation des marchés publics sur le territoire national. Or, l’identification d’écarts tarifaires constants ou de rotations récurrentes d’attributaires déclenche l’ouverture immédiate d’enquêtes sectorielles approfondies. Les entreprises soumissionnaires doivent donc organiser une traçabilité rigoureuse de la méthode d’établissement de leurs offres techniques et financières. À cet égard, la documentation interne des calculs de rentabilité et des choix commerciaux constitue un moyen de défense essentiel en contentieux. Dès lors, les directions juridiques doivent auditer régulièrement les processus de réponse aux marchés publics pour prévenir tout risque d’infraction. En conséquence, la mise en œuvre d’un programme de conformité robuste protège efficacement l’entreprise contre les soupçons de collusion illicite.
B. L’imputation des sanctions pécuniaires, les poursuites pénales et les recours devant la cour d’appel de Paris
L’arsenal des sanctions encourues pour entente dans les marchés publics combine des amendes administratives massives et des peines pénales personnelles. En application de l’article L. 464-2 du Code de commerce, l’Autorité peut prononcer une sanction pécuniaire atteignant dix pour cent du chiffre d’affaires mondial consolidé. Ces amendes sont régulièrement majorées pour tenir compte de la dimension internationale du groupe ou de la réitération de comportements infractionnels. Or, la responsabilité financière s’étend automatiquement de la filiale à sa société mère en vertu de la présomption d’influence déterminante. Comme l’a confirmé la CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 9 mars 2023, n° 21/06028, la société holding est solidairement tenue du paiement de la sanction. À cet égard, le renversement de cette présomption d’imputabilité exige la preuve rigoureuse d’une autonomie commerciale absolue de la filiale opérationnelle. En conséquence, les groupes de sociétés supportent un risque financier majeur en cas de manquements commis par leurs structures décentralisées.
Dans le cadre des micro-pratiques locales, le ministre de l’Économie peut proposer une transaction financière sous l’article L. 464-9 du Code de commerce. Toutefois, en cas de refus de la transaction proposée, le dossier est automatiquement transmis à l’Autorité pour ouverture d’une instruction contradictoire. Sur cette articulation procédurale, la Cass. com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733 a posé un principe directeur d’une importance capitale. La haute juridiction a énoncé qu’ « En cas de refus de la transaction proposée par le ministre », l’Autorité est légalement saisie. La Cour a souligné que l’organe de régulation se trouve immédiatement saisi des faits « en application de l’article L. 464-9 du code de commerce ». La Cour a précisé que l’Autorité n’est pas « tenue par les qualifications proposées par le ministre » lors de la procédure initiale. L’institution conserve son pouvoir de décision sans être liée « par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement ». Dès lors, le rejet de la transaction ministérielle expose l’entreprise et ses sociétés mères à une extension immédiate des poursuites encourues. En conséquence, l’opportunité d’accepter une transaction locale doit faire l’objet d’une analyse stratégique approfondie par les conseils de l’entreprise.
Le contentieux des sanctions pécuniaires devant la chambre commerciale de la Cour de cassation obéit à un principe strict de légalité des peines. Une entreprise condamnée pour participation à un cartel ne peut utilement invoquer l’absence de poursuites contre d’autres opérateurs pour contester son amende. La Cour de cassation a solennellement réaffirmé ce principe dans son arrêt Cass. com., 8 janvier 2025, n° 22-22.610. La haute juridiction a affirmé qu’ « une société qui s’est régulièrement vu infliger une amende » ne peut échapper à sa sanction. La Cour a exclu toute contestation « du fait de sa participation à une entente prohibée » pour solliciter la réduction de l’amende. Les magistrats ont formellement rejeté la contestation fondée sur le fait « qu’un autre participant à la même entente n’aurait pas été sanctionné ». Or, cette solution prétorienne interdit d’invoquer une prétendue rupture d’égalité de traitement au profit d’un auteur d’infraction économique. En conséquence, chaque entreprise poursuivie doit assurer sa propre défense sur le fond sans pouvoir spéculer sur la situation d’autrui.
Au-delà des sanctions administratives frappant les personnes morales, les personnes physiques encourent des poursuites pénales sévères pour leur participation aux ententes. L’article L. 420-6 du Code de commerce sanctionne de quatre ans d’emprisonnement les dirigeants ayant pris une part déterminante dans l’entente. Par ailleurs, le délit de favoritisme punit les atteintes délibérées à l’égalité d’accès des candidats aux procédures de passation publique. Dans son arrêt de principe, la Cass. crim., 7 janvier 2026, n° 24-87.222 a confirmé la répression impitoyable de ces agissements. La chambre criminelle a jugé que « La détermination des seuils d’un appel d’offres en fonction de la demande d’un candidat » est illicite. Les magistrats ont retenu que cet acte « constitue un avantage injustifié procuré à ce dernier » pénalement sanctionné par la loi. La Cour a souligné qu’il importe peu « que cet appel d’offres, une fois lancé, ne soit pas allé à son terme » définitif. La haute cour a ajouté que « le repentir actif qui intervient postérieurement à la constatation du fait » reste sans incidence. Les juges ont réaffirmé que cette démarche tardive n’exonère nullement « l’auteur de cette dernière de sa responsabilité » pénale encourue.
Pour échapper aux sanctions pécuniaires et pénales, les entreprises peuvent solliciter le bénéfice de la procédure de clémence hautement incitative. L’article L. 464-2 IV du Code de commerce accorde une exonération totale d’amende au premier demandeur dénonçant un cartel secret. De plus, cette démarche confère aux personnes physiques l’immunité pénale organisée par l’article L. 420-6-1 du Code de commerce. Toutefois, les poursuites de l’Autorité demeurent encadrées par la prescription de l’article L. 462-7 du Code de commerce. La décision CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 22 mai 2025, n° 23/16984 a rappelé le principe légal gouvernant la prescription quinquennale. La cour d’appel a d’abord souligné que « L’Autorité ne peut être saisie de faits remontant à plus de cinq ans » révolus. La juridiction a rappelé que ce délai s’applique « s’il n’a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction ». Par ailleurs, les acheteurs publics exercent désormais des actions civiles sous l’article 1240 du Code civil pour obtenir réparation intégrale. En conséquence, les conséquences financières et juridiques cumulées d’une entente imposent une gestion extrêmement rigoureuse des risques concurrentiels.
Conclusion
Le contentieux des ententes dans les marchés publics et du trucage des offres reflète la sévérité accrue des juridictions spécialisées. Face aux sanctions pécuniaires massives, aux poursuites pénales et au risque d’exclusion sous l’article L. 2141-1 du Code de la commande publique, la conformité s’impose. Les entreprises soumissionnaires doivent impérativement sécuriser leurs accords de cotraitance ou de sous-traitance dès la phase initiale de candidature. Dans cette perspective, l’assistance d’experts avocats en contentieux commercial et droit de la concurrence à Paris permet de structurer efficacement la défense devant les juridictions.
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