I. La qualification du contrôle conjoint, préalable décisif de l’examen des concentrations
A. Une influence déterminante qui peut résulter d’un accord entre plusieurs investisseurs
La décision 26-DCC-166, publiée le 19 août 2026, concerne la prise de contrôle conjoint de la société Holding Groupe Bordeaux Nouvelle Aquitaine et de ses filiales par UI Investissement et GENEO Capital Entrepreneur. L’Autorité de la concurrence a autorisé l’opération en phase 1, selon une procédure simplifiée. L’intérêt pratique de cette décision dépasse pourtant le seul périmètre des entreprises concernées. Elle rappelle qu’une opération peut relever du contrôle des concentrations alors même qu’aucun investisseur ne détient seul la majorité du capital ou des droits de vote. L’analyse porte sur la capacité collective à déterminer les décisions stratégiques de l’entreprise cible. Ainsi, les droits de veto, la composition des organes sociaux, les majorités requises et les stipulations du pacte d’associés peuvent révéler une influence déterminante. La décision 26-DCC-166 du 3 août 2026 illustre cette méthode dans les secteurs de la santé et des services.
Le code de commerce définit le contrôle comme la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise. Cette influence peut provenir de droits de propriété, de contrats ou de droits permettant de composer les organes de direction. Le contrôle conjoint apparaît lorsque deux entreprises ou davantage doivent s’accorder pour arrêter les décisions stratégiques. L’article L. 430-1 du code de commerce rattache cette situation à la notion d’opération de concentration. L’article L. 430-1 du code de commerce constitue donc le premier point de vérification lors d’une prise de participation commune. Or, la qualification ne dépend pas de l’intitulé donné par les parties à leur opération. Elle dépend de l’équilibre réel des pouvoirs, tel qu’il ressort des documents sociaux et contractuels. En conséquence, une entrée minoritaire au capital peut produire des effets comparables à une acquisition majoritaire si elle confère un pouvoir de blocage sur les choix essentiels.
La jurisprudence apporte une grille utile pour identifier ce pouvoir collectif. Dans un contentieux relatif à une société contrôlée par plusieurs actionnaires, la cour d’appel de Paris a relevé que « l’action de concert étant précisément l’un des éléments constitutifs du contrôle conjoint au sens de l’article L. 233-3, III du code de commerce ». Cette formule rappelle que l’appréciation doit intégrer les comportements coordonnés et les accords de gouvernance. CA Paris, 16 septembre 2025, n° 25/06060. Le contrôle conjoint n’est donc pas seulement une donnée capitalistique. Il constitue une situation de pouvoir partagé, dont la stabilité et l’effectivité doivent être appréciées au regard des droits exercés en pratique. A cet égard, un pacte qui impose une majorité renforcée sur le budget, les acquisitions, la nomination des dirigeants ou la stratégie commerciale peut suffire à modifier la qualification concurrentielle de l’opération.
La Cour de cassation a également admis, dans un litige portant sur la structure d’un groupe, que « le contrôle conjoint peut néanmoins exister quand une entreprise est exploitée en commun par un nombre limité d’associés ou d’actionnaires de sorte que les décisions résultent de leur accord ». CA Paris, 11 juin 2026, n° 24/01141. Cette proposition doit être lue avec prudence. Elle ne transforme pas toute coopération entre actionnaires en concentration. Elle exige que l’accord soit nécessaire à l’adoption des décisions déterminantes. Dès lors, les conseils doivent distinguer les droits destinés à protéger un investissement minoritaire des droits conférant une véritable capacité de décision. La frontière se situe dans l’intensité du veto, sa durée, son champ matériel et la possibilité, pour les autres associés, de conduire seuls l’activité si le désaccord persiste.
B. La délimitation de l’opération et de la cible commande l’obligation de notification
Après la qualification du contrôle conjoint, l’analyse doit déterminer précisément l’objet économique de l’opération. La cible peut être une société entière, une branche autonome, un portefeuille d’actifs ou plusieurs filiales exploitées comme un ensemble cohérent. Cette délimitation influence directement les chiffres d’affaires pertinents, les marchés affectés et l’existence éventuelle d’une obligation de notification. Une documentation imprécise expose les parties à une présentation incomplète de l’opération. Or, le contrôle des concentrations intervient avant la réalisation de l’opération lorsque les conditions légales sont remplies. L’article L. 430-2 du code de commerce fixe les seuils nationaux de contrôle, sans dispenser les parties d’une analyse qualitative de leur périmètre économique.
La décision 26-DCC-166 montre que l’Autorité peut examiner une holding et ses filiales comme un ensemble, tout en vérifiant la réalité des activités exercées sur chaque marché. Les parties notifiante doivent donc reconstituer les activités de la cible, ses filiales contrôlées et les participations susceptibles de produire une influence. Cette démarche ne consiste pas à additionner mécaniquement des chiffres. Elle suppose d’identifier les activités substituables, les relations verticales et les éventuels liens congloméraux. Une activité marginale pour la cible peut néanmoins devenir déterminante si elle rencontre une activité significative de l’acquéreur. Par ailleurs, l’analyse doit prendre en compte les marchés locaux lorsque les services sont fournis dans un périmètre géographique restreint. Le contrôle conjoint peut ainsi soulever une question concurrentielle même lorsque les groupes présentent une taille nationale limitée.
Dans une décision rendue au sujet du contrôle d’une société cotée, la cour d’appel a examiné la portée d’une action de concert et les conséquences d’une détention collective des droits de vote. Elle a rappelé que l’existence d’un contrôle dépendait de la combinaison des droits détenus et de l’accord entre les parties. CA Paris, 22 avril 2025, n° 24/19036. Cette approche intéresse directement les opérations de capital-investissement. Les investisseurs doivent cartographier les décisions soumises à accord, les droits de nomination et les mécanismes de sortie. Ils doivent aussi vérifier si l’accord subsiste après une cession partielle ou une modification de la gouvernance. Une clause apparemment temporaire peut produire un contrôle durable si elle organise la direction de la cible pendant une période stratégique.
La pratique des opérations de concentration impose enfin de distinguer la notification de l’autorisation. Une opération peut être notifiable sans soulever de préoccupation concurrentielle. La procédure simplifiée ne supprime ni l’obligation de notification, ni la nécessité de fournir une information complète. Elle traduit seulement l’absence apparente de difficulté nécessitant une instruction approfondie. L’article L. 430-3 du code de commerce interdit la réalisation d’une opération soumise à notification avant l’autorisation requise. Dès lors, la signature du pacte, la prise de possession économique ou le transfert de décisions stratégiques doivent être séquencés avec soin. Le calendrier contractuel doit réserver à l’Autorité la possibilité d’examiner l’opération avant tout changement irréversible de contrôle.
II. L’examen concurrentiel et les précautions de mise en œuvre après l’autorisation
A. L’autorisation simplifiée ne neutralise ni les chevauchements ni les comportements futurs
L’autorisation en phase 1 signifie que l’opération, telle qu’elle a été présentée, ne justifie pas l’ouverture d’un examen approfondi. Elle ne constitue pas une validation générale de tous les comportements futurs des parties. Le contrôle porte sur la structure de marché résultant de la concentration, non sur chaque décision commerciale ultérieure. Ainsi, les associés restent soumis aux interdictions des ententes, des abus de position dominante et des pratiques restrictives. L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe les accords et pratiques concertées ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence. La gouvernance commune ne doit donc pas devenir un instrument d’échange d’informations sensibles entre entreprises concurrentes.
La notion de restriction par objet appelle une vigilance particulière lorsque plusieurs investisseurs coordonnent des activités présentes sur des marchés voisins. La chambre commerciale a rappelé que la notion devait être interprétée strictement et qu’elle ne concernait que des coordinations présentant un degré suffisant de nocivité. Cass. com., 29 janvier 2020, n° 18-10.967. La citation exacte de la Cour précise que la restriction « doit être interprétée de manière restrictive et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence ». Cette exigence ne rend pas licite toute coordination. Elle impose d’identifier l’objet concret de l’échange, son contexte économique et les marchés concernés. En conséquence, les procès-verbaux de conseils et les échanges entre dirigeants doivent être limités aux informations nécessaires à la gestion de la cible.
Le risque existe aussi lorsque l’acquéreur et la cible entretiennent des relations verticales. Une prise de contrôle conjoint peut réunir un fournisseur, un distributeur, un prestataire ou un acteur détenant une infrastructure essentielle. Les parties doivent alors vérifier les effets de verrouillage, de discrimination et d’éviction. L’article L. 420-2 du code de commerce vise notamment l’exploitation abusive d’une position dominante. La réunion de plusieurs investisseurs ne crée pas automatiquement une position dominante. Elle peut toutefois modifier les incitations économiques et fermer un accès indispensable. L’analyse doit porter sur les conditions d’accès, la substituabilité des offres, la capacité des concurrents à se développer et les éventuels engagements de non-concurrence. Par ailleurs, les remèdes comportementaux doivent être rédigés avec une précision compatible avec leur contrôle effectif.
Un arrêt relatif à la distribution de produits a distingué la cession d’un fonds et la transmission d’un contrat de distribution sélective. La Cour a jugé que « la cession d’un fonds de commerce qui comprend la cession de la propriété des droits sur des marques n’emporte, sauf stipulation contraire de l’acte de cession, cession du contrat de distribution sélective des produits revêtus de ces marques ». Cass. com., 18 février 2026, n° 23-23.681. Cette solution rappelle que le périmètre économique et le périmètre contractuel ne coïncident pas toujours. Une opération autorisée sur une société ou des actifs ne transfère pas nécessairement tous les contrats qui entourent son activité. Les investisseurs doivent donc auditer les licences, agréments, contrats de distribution et clauses de changement de contrôle avant la réalisation.
B. La gouvernance commune doit être encadrée par une compliance concurrentielle documentée
La première mesure consiste à établir une matrice des droits de décision. Celle-ci doit distinguer les décisions réservées à la majorité simple, celles exigeant l’accord de tous les investisseurs et celles relevant exclusivement des dirigeants de la cible. Une telle matrice permet d’identifier les droits de veto qui fondent le contrôle conjoint. Elle facilite également la surveillance de la période comprise entre la signature et l’autorisation. Or, les échanges préalables entre parties peuvent déjà révéler une prise de contrôle anticipée si les investisseurs commencent à orienter les décisions commerciales de la cible. La documentation doit donc séparer les informations nécessaires à la notification de celles qui relèvent de la gestion courante. Les équipes doivent aussi conserver une trace des mesures de confidentialité et des personnes autorisées à accéder aux données sensibles.
Les droits de veto doivent être proportionnés à la protection de l’investissement. Un droit portant sur le budget annuel ou sur une opération exceptionnelle peut être justifié par l’exposition financière de l’associé. Un droit portant sur les prix, les clients, les volumes ou les conditions commerciales peut en revanche influencer directement le comportement concurrentiel de la cible. A cet égard, la prudence impose de distinguer les décisions stratégiques de celles qui déterminent la politique commerciale quotidienne. La qualification juridique doit être réexaminée en cas de modification du pacte ou de changement de composition du capital. Une décision qui ne conférait pas de contrôle conjoint lors de l’entrée d’un investisseur peut devenir déterminante après une réduction de la participation d’un autre associé. Cette évolution doit être anticipée dans les clauses de gouvernance et les procédures internes.
La jurisprudence relative aux groupes montre que la preuve du contrôle conjoint peut résulter d’un faisceau d’éléments concordants. Dans une affaire portant sur une organisation de conseil et une filiale commune, les juges ont examiné la répartition des sièges, les stipulations du pacte et la pratique des associés. Ils ont relevé que « les décisions résultent de leur accord » lorsque l’entreprise est exploitée en commun par un nombre limité d’actionnaires. CA Paris, 11 juin 2026, n° 24/01143. Une autre décision a repris le même critère en appréciant la répartition égalitaire des organes sociaux. CA Paris, 11 juin 2026, n° 24/01146. Ces références invitent à documenter les décisions réellement prises, et non seulement les clauses théoriques du pacte.
La prévention doit également intégrer les contrats liés à la distribution et aux actifs transférés. Dans un autre contentieux, les juges ont considéré qu’un contrat de distribution signé antérieurement « n’était pas inclus dans la cession du fonds de commerce intervenue au profit de la société Laboratoires de Biarritz international ». Cass. com., 19 octobre 2022, n° 21-16.169. Cette solution impose de recenser les contrats utiles à l’exploitation et d’identifier les consentements nécessaires. Elle réduit le risque de confondre le transfert d’un actif avec celui d’une relation contractuelle. Par ailleurs, l’article 1240 du code civil demeure applicable lorsque le comportement d’une entreprise cause un dommage par une faute distincte. L’article 1240 du code civil doit donc être intégré à la cartographie des risques lorsqu’une opération modifie les relations avec les concurrents, fournisseurs ou distributeurs.
Le contrôle des concentrations doit aussi être articulé avec les règles applicables aux pratiques restrictives. Une opération commune peut modifier la dépendance économique d’un fournisseur, la structure d’un réseau ou les conditions d’accès à une enseigne. La circonstance que l’Autorité ait autorisé la concentration ne prive pas le partenaire d’un recours fondé sur une rupture, un déséquilibre ou une soumission à des obligations injustifiées. L’article L. 442-1 du code de commerce encadre notamment les pratiques restrictives dans les relations commerciales. Les investisseurs doivent donc analyser les contrats existants avant de modifier une politique d’achats ou de distribution. Une décision de gouvernance qui paraît neutre au regard des parts de marché peut produire un effet sensible sur un partenaire captif. En conséquence, l’audit concurrentiel doit intégrer les relations contractuelles, et non se limiter aux données de concentration.
La traçabilité des décisions constitue une autre garantie. Chaque réunion d’organe social devrait permettre de distinguer les informations propres à la cible, celles reçues de l’investisseur et celles qui peuvent être légalement partagées. Les documents préparatoires doivent éviter les comparaisons détaillées de prix, de marges, de clients ou de stratégies lorsque ces données concernent des entreprises concurrentes. Or, l’existence d’un contrôle conjoint peut faciliter la circulation de ces informations si les mêmes représentants siègent dans plusieurs organes. Des règles d’accès, des équipes séparées et des comptes rendus ciblés limitent ce risque. A cet égard, une formation régulière des administrateurs et dirigeants est plus efficace lorsqu’elle s’appuie sur les décisions réellement prises par la cible. Elle doit rappeler les procédures d’alerte, les validations nécessaires et les conséquences d’un échange non documenté.
La gouvernance doit également prévoir le traitement des désaccords entre investisseurs. Un mécanisme de résolution qui donne à un associé le pouvoir de trancher seul les questions commerciales peut modifier la qualification initiale du contrôle. A l’inverse, un veto général et durable peut instaurer une paralysie incompatible avec la protection d’un investissement minoritaire. Les clauses d’escalade, de médiation et de sortie doivent donc être examinées avec la même attention que les clauses de vote. Une juridiction saisie ultérieurement pourra rechercher la réalité du fonctionnement social et comparer les stipulations aux pratiques observées. Les parties ont intérêt à conserver les décisions établissant la nature stratégique des veto et leur justification économique. Cette cohérence réduit le risque qu’un mécanisme présenté comme protecteur soit analysé comme un droit de direction dissimulé.
Cette documentation doit rester cohérente avec les notifications et les communications externes. Une présentation commerciale affirmant que les investisseurs dirigent conjointement la cible peut contredire une qualification contractuelle de simple participation financière. De même, une délégation de signature ou une nomination commune peut révéler un pouvoir plus large que celui décrit dans le pacte. L’audit doit rapprocher les statuts, les procès-verbaux, les délégations et les communications adressées aux partenaires. Cette comparaison permet de corriger rapidement les incohérences avant qu’elles ne deviennent un élément de preuve. Elle facilite aussi le dialogue avec l’Autorité lorsque des informations complémentaires sont sollicitées pendant l’examen.
Enfin, l’autorisation simplifiée ne dispense pas d’une veille sur les opérations successives du même groupe. Plusieurs acquisitions locales ou sectorielles peuvent, par leur accumulation, modifier sensiblement la structure concurrentielle. Une opération isolée peut ne présenter aucun chevauchement significatif, tandis qu’une série d’opérations rapproche progressivement les activités des parties. La revue annuelle du portefeuille doit identifier les acquisitions projetées, les filiales nouvellement contrôlées et les marchés sur lesquels les groupes deviennent simultanément actifs. Cette revue est particulièrement importante lorsque le contrôle conjoint associe un investisseur financier à un opérateur industriel. Le premier peut participer à plusieurs transactions, tandis que le second apporte des activités susceptibles de créer des liens horizontaux ou verticaux. Dès lors, la décision 26-DCC-166 doit être lue comme un rappel méthodologique : la qualification et les effets d’une concentration se réévaluent avec l’évolution de la gouvernance et du portefeuille.
Enfin, les entreprises doivent organiser une procédure de réexamen après l’autorisation. Cette procédure doit vérifier que les hypothèses présentées à l’Autorité demeurent exactes, notamment lorsque le périmètre de la cible évolue, qu’une filiale est acquise ou qu’un investisseur obtient de nouveaux droits. La cour d’appel de Paris a ainsi examiné les effets d’un contrôle collectif au regard de la détention des droits de vote et de l’action concertée. CA Paris, 8 juillet 2026, n° 25/20399. Une veille doit aussi porter sur les décisions de l’Autorité et de la Commission européenne, ainsi que sur l’application des articles 101 et 102 du TFUE. L’article 101 du TFUE et l’article 102 du TFUE peuvent s’appliquer lorsque l’opération affecte les échanges entre États membres. Dès lors, une autorisation nationale ne dispense pas d’une analyse européenne lorsque les seuils et les effets transfrontaliers le justifient.
Conclusion
La décision 26-DCC-166 confirme l’importance pratique du contrôle conjoint dans les opérations de capital-investissement et de réorganisation des groupes. L’absence de majorité individuelle ne suffit pas à exclure une concentration lorsque plusieurs investisseurs disposent ensemble d’une influence déterminante. L’analyse doit porter sur le pacte, la gouvernance, les droits de veto, les marchés concernés et la réalité économique de la cible. L’autorisation simplifiée en phase 1 ne constitue pas davantage une immunité pour les comportements ultérieurs. En conséquence, les parties doivent maintenir une séparation rigoureuse des informations sensibles, encadrer les décisions réservées et réexaminer leur situation lors de chaque modification du capital ou des pouvoirs. La compliance concurrentielle devient ainsi une composante permanente de la gouvernance commune, avant, pendant et après la notification.
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