Le 21 août 2026 ouvre une séquence contentieuse nouvelle pour les autorités concédantes et les entreprises candidates. Le décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 prévoit en effet, pour les marchés et contrats de concession dont la consultation est engagée ou dont l’avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de cette date, l’entrée en vigueur de plusieurs dispositions de la loi « Climat et résilience ». Pour une concession de service, la question ne se résume pas à ajouter une formule verte dans un règlement de consultation : il faut pouvoir identifier un critère environnemental lié à l’objet du contrat, le rendre compréhensible et le mettre en œuvre sans neutraliser les autres critères. À défaut, le candidat évincé peut rechercher un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence avant la signature, puis, selon la situation, agir après la conclusion du contrat. Cette évolution est d’autant plus sensible que les communications administratives évoquent souvent le 22 août, tandis que le texte réglementaire et la version du code consultée pour le 21 août retiennent le 21. L’article expose le champ de la réforme, les pièces à réunir et les recours utilisables par une entreprise qui estime que l’absence de critère environnemental ou une méthode de notation trop vague a faussé son éviction.
I. Quel critère environnemental devient obligatoire dans une concession de service à partir du 21 août 2026 ?
A. Pourquoi une concession de service ne se confond pas avec un marché public ou une concession commerciale
La première difficulté est de qualifier le contrat. Le mot « concession » désigne plusieurs réalités dans la vie économique. Une entreprise peut exploiter un réseau de distribution sous une enseigne privée, conclure une concession commerciale ou gérer une activité organisée par un groupe. Ces contrats privés ne relèvent pas, par leur seule dénomination, du régime des contrats de concession de la commande publique. Le sujet étudié ici concerne la concession conclue par une autorité concédante, par exemple une collectivité, un établissement public ou une autre personne soumise au code de la commande publique.
L’article L. 1121-1 du code de la commande publique donne la définition de référence : « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques ». Le texte ajoute que le risque lié à l’exploitation est transféré à l’opérateur. Ce risque doit représenter une exposition réelle aux aléas du marché : une perte potentielle purement théorique ou négligeable ne suffit pas. Cette dimension économique permet de distinguer la concession du marché public dans lequel l’administration achète une prestation contre un prix, même si les deux montages peuvent comporter des clauses environnementales.
La qualification commande donc de reprendre les pièces de la procédure et non le titre donné au contrat. Il faut regarder l’autorité qui lance la consultation, l’objet du service, la rémunération, le droit d’exploitation et le risque effectivement transféré. Une délégation de service public, une sous-concession de plage, une concession de mobilier urbain, de stationnement, d’eau, d’énergie ou de transport peuvent entrer dans cette logique lorsque les conditions légales sont réunies. À l’inverse, une relation entre deux sociétés privées, même présentée comme une concession de service, ne relève pas du référé précontractuel administratif applicable à la passation d’un contrat administratif.
Cette qualification a un effet direct sur la stratégie du candidat. Elle détermine le régime des documents de consultation, le juge compétent, le délai utile, le type de manquement invocable et la nature des mesures demandées. Une entreprise qui intitule son recours « marché public » alors que les pièces montrent une concession peut brouiller son argumentation. Elle doit rattacher chaque grief à la règle de passation pertinente : définition du besoin, égalité de traitement, transparence, critères d’attribution, méthode de notation et calendrier de signature. Ce sujet s’inscrit dans le dossier pilier consacré au droit des affaires, auquel cette analyse apporte un angle contentieux dédié aux concessions publiques.
Le socle commun reste posé par l’article L. 3 du code de la commande publique. Il dispose que « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique ». Le même article impose la liberté d’accès et la transparence des procédures. Un critère environnemental ne constitue donc pas une zone de liberté sans contrôle. Il doit être annoncé, rattaché au contrat, intelligible pour les opérateurs et appliqué de la même manière à toutes les offres.
Le changement intéresse tout particulièrement les candidats qui répondent à des concessions de services où l’environnement peut prendre des formes très différentes : consommation énergétique des équipements, émissions liées à l’exploitation, gestion des déchets, sobriété numérique, entretien d’installations, mobilité des usagers, réduction des nuisances, réemploi ou performance des matériaux. Le bon critère n’est pas nécessairement un bilan carbone global. Il peut viser un indicateur déterminé, à condition que les candidats sachent quelles données fournir, quelle période sera mesurée, quelle méthode de comparaison sera appliquée et comment l’engagement sera contrôlé pendant l’exécution.
Cette spécialisation du sujet explique pourquoi un article général sur les marchés publics ne répond pas entièrement à la question. Une concession met en relation une offre, un modèle économique, un risque d’exploitation, une qualité de service et des engagements qui se prolongent plusieurs années. Le débat ne porte pas seulement sur l’existence abstraite d’un critère. Il porte aussi sur sa cohérence avec le service concédé, sa pondération, sa traduction contractuelle et les conséquences de son omission pour le candidat qui aurait pu adapter son offre.
B. Quelle est la portée exacte de la réforme du 21 août et que doit contenir la consultation ?
Le point de départ se trouve à l’article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021. Pour les concessions, son paragraphe V prévoit que les mesures relatives à l’environnement entrent en vigueur à des dates fixées par décret et qu’elles « s’appliquent aux concessions pour lesquelles une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de cette entrée en vigueur ». Le texte ne choisit donc pas la date de signature comme critère principal. Une autorité doit d’abord déterminer à quel moment la consultation a été engagée ou l’avis envoyé.
L’article 11 du décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 apporte la date opérationnelle. Il prévoit que « Les dispositions des articles 2, 3, 5, 7 et 9 entrent en vigueur le 21 août 2026 et s’appliquent aux marchés et aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de cette date ». Pour une procédure engagée le 21 août, le premier réflexe est donc de conserver l’avis, la date d’envoi, l’horodatage du profil d’acheteur et toute pièce permettant d’établir le calendrier.
La rédaction réglementaire actuellement consultée à cette date est déjà précise. L’article R. 3124-4 du code de la commande publique exige une « pluralité de critères non discriminatoires dont au moins l’un d’entre eux prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ». Il impose aussi que « Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ». Un renvoi général à la protection de l’environnement, placé dans un préambule sans critère identifiable, ne répond pas nécessairement à cette exigence.
La version consolidée de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique applicable à compter du 22 août 2026 formule la règle de manière législative : pour les concessions qui ne sont pas des contrats de défense ou de sécurité, « au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ». Cette version doit être lue avec l’article 11 du décret et avec l’article R. 3124-4. La différence d’affichage entre le 21 et le 22 août justifie une vérification de la version du code applicable à la date exacte de la consultation, surtout lorsqu’un avis a été envoyé en fin de journée ou lorsque la procédure a fait l’objet d’une rectification.
Le critère doit rester lié à l’objet de la concession ou à ses conditions d’exécution. L’ancienne version de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique, applicable dans la séquence transitoire consultée pour le 21 août, retient déjà des critères « objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution ». Elle rappelle également que les critères ne peuvent pas conférer à l’autorité une liberté de choix illimitée et qu’ils doivent garantir une concurrence effective. Le critère environnemental ne peut donc pas devenir un pouvoir général de préférence en faveur d’une offre que la commission aurait simplement trouvée plus vertueuse.
La hiérarchie et le classement complètent cette obligation. Selon l’article R. 3124-5, « L’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance » et leur hiérarchisation doit apparaître dans les documents de la consultation. L’article R. 3124-6 prévoit ensuite que les offres sont classées sur la base des critères des articles R. 3124-4 et R. 3124-5 et que l’offre la mieux classée est retenue. Une autorité ne peut donc pas annoncer un critère environnemental, lui attribuer une pondération apparente, puis le neutraliser par une formule de calcul ou par une appréciation non reliée aux données demandées.
Il faut distinguer trois niveaux de rédaction. La spécification technique décrit le minimum exigé pour le service ou les équipements. Le critère d’attribution compare les offres qui ont franchi ce minimum. La condition d’exécution transforme ensuite l’engagement retenu en obligation contrôlable. La version future de l’article L. 3114-2 du code de la commande publique prévoit que, pour les concessions qui ne sont pas des concessions de défense ou de sécurité, les conditions d’exécution « prennent en compte des considérations relatives à l’environnement ». Une offre ne doit pas être notée sur une promesse qui disparaîtrait du contrat signé.
La collectivité ou l’établissement public doit donc pouvoir répondre à plusieurs questions avant de publier l’avis : quel impact environnemental est recherché, quelles pièces permettront de l’évaluer, quelle pondération ou quel ordre de priorité lui est associé, quelle méthode départagera deux offres proches, quelles obligations seront reprises dans le contrat et quels justificatifs seront demandés pendant l’exploitation ? Les candidats doivent poser leurs questions avant la date limite lorsque le règlement est silencieux. Les réponses publiées sur le profil d’acheteur deviennent alors une partie importante du dossier de comparaison.
Les communications de la Direction des affaires juridiques présentent fréquemment l’échéance comme intervenant le 22 août 2026. Cette présentation ne doit pas conduire à effacer la formulation de l’article 11 du décret, qui vise le 21 août. En cas de litige, le juge examinera le texte, la version applicable, la date de l’avis et la chronologie réelle de la procédure. La prudence documentaire consiste à conserver les deux éléments : le texte réglementaire qui fixe la date et la page de l’avis qui prouve le déclenchement de la consultation.
II. Quels recours pour le candidat évincé et quelles preuves réunir ?
A. Comment utiliser le référé précontractuel avant la signature de la concession
Lorsque le contrat n’est pas encore signé, le référé précontractuel est le recours qui permet d’agir le plus directement contre l’absence de critère environnemental ou contre une méthode de notation incompréhensible. L’article L. 551-1 du code de justice administrative prévoit que le président du tribunal administratif peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, notamment pour « la délégation d’un service public » et la désignation de l’attributaire d’une concession, et précise que « Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».
Le candidat évincé ne gagne pas son recours en démontrant seulement qu’une meilleure politique environnementale aurait mérité davantage de points. Il doit établir un manquement aux règles de passation et expliquer pourquoi ce manquement a pu le léser. Le Conseil d’État a rappelé, dans l’arrêt CE, 26 février 2020, n° 436428, société JCDecaux France, que « les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements ». Il appartient au juge de rechercher si les manquements, au regard de leur portée et du stade de la procédure, « sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent ».
Cette règle impose une démonstration concrète. Une entreprise qui aurait proposé une flotte moins émettrice, un dispositif de réemploi, un suivi énergétique ou une méthode de maintenance plus sobre doit expliquer ce qu’elle aurait pu présenter si le critère avait été annoncé. Elle doit comparer la demande absente avec son offre réelle, ses échanges avec l’autorité, ses coûts de réponse et son classement. La lésion peut résulter d’une perte de chance de mieux se classer, pas seulement d’une certitude de remporter la concession.
Les moyens utiles peuvent être regroupés en cinq familles :
- l’avis de concession et le règlement de consultation ne contiennent aucun critère ou sous-critère portant sur les caractéristiques environnementales de l’offre alors que la consultation est engagée à compter de la date d’entrée en vigueur ;
- le critère est annoncé par une formule trop générale, sans indicateur, pièce attendue, unité de comparaison ni méthode de notation permettant aux candidats de construire une offre comparable ;
- le critère est sans lien avec le service concédé ou porte sur une caractéristique étrangère aux conditions d’exploitation ;
- la méthode annoncée attribue une note environnementale, mais la formule, le plafond ou la compensation entre critères la rend sans effet sur le classement final ;
- la commission utilise, pour apprécier l’environnement, un élément qui n’a pas été porté à la connaissance des candidats ou qui modifie après coup le sens du règlement.
Le juge ne se substitue pas à la commission pour choisir l’offre la plus écologique. Il vérifie la régularité de la procédure et la réalité de l’atteinte alléguée. Le raisonnement de l’arrêt CE, 3 mai 2022, n° 460090, commune de Saint-Cyr-sur-Mer est utile sur la méthode. Le Conseil d’État y énonce que « L’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics ». Cette liberté a une limite : une méthode est irrégulière si les éléments d’appréciation sont dépourvus de lien avec les critères ou si leur combinaison prive les critères de leur portée, neutralise leur hiérarchisation ou empêche de retenir l’offre présentant le meilleur avantage économique global.
Un candidat peut ainsi attaquer une méthode qui ne mentionne pas l’absence de données, mais qui, dans les faits, rend le critère environnemental décoratif. Il peut aussi contester un critère dont le contenu est connu seulement après l’ouverture des plis. La question n’est pas de savoir si la commission a choisi une note trop basse selon une appréciation technique discutable. Elle est de savoir si les règles annoncées permettaient réellement une comparaison égale, transparente et liée à l’objet de la concession.
Le dossier du référé doit être construit autour de documents datés. Il faut réunir :
- l’avis de concession, l’avis rectificatif et la preuve de leur publication ;
- le règlement de consultation, ses annexes, le projet de contrat, le cahier des charges et les questions-réponses ;
- la demande de communication des motifs de rejet et la réponse de l’autorité ;
- les notes, le classement, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue lorsqu’ils ont été communiqués ;
- les éléments de l’offre du candidat qui démontrent l’impact de l’omission ou de la méthode sur sa stratégie de réponse ;
- tout message établissant que la signature est imminente ou que la période de suspension arrive à son terme.
Le calendrier est déterminant. Le candidat doit vérifier la date à laquelle l’autorité a été informée de sa décision d’attribution, le délai de suspension éventuel, l’existence d’une négociation et la date annoncée pour la signature. Une demande de pièces adressée tardivement ne suspend pas mécaniquement la procédure. Le recours doit être préparé dès la notification du rejet, avec une demande précise : annulation de la décision d’attribution, reprise de la procédure au stade approprié, communication d’une pièce déterminée ou interdiction de signer pendant l’examen du référé.
Le moyen environnemental peut également être articulé avec un moyen de transparence. Si le règlement annonce seulement « la qualité environnementale » sans expliquer les sous-éléments examinés, le candidat peut soutenir qu’il n’a pas pu connaître la portée de la règle. Si le pouvoir adjudicateur révèle après le classement qu’il a évalué la distance des fournisseurs, la composition d’un matériau ou le nombre de kilomètres parcourus sans l’avoir indiqué, le grief porte sur la modification de la méthode autant que sur son contenu écologique.
La demande ne doit pas confondre l’absence de critère avec la simple insuffisance d’une offre. Une offre peut être faible au regard d’un critère régulièrement annoncé. En revanche, un candidat ne peut pas être pénalisé sur une information qu’il n’avait pas à fournir, ni être départagé par une règle apparue lors de l’analyse. Cette ligne de partage doit être visible dans la requête et dans les pièces, faute de quoi le débat risque de devenir une contestation générale de la note technique.
B. Que reste-t-il possible après la signature et comment sécuriser l’exécution du contrat ?
La signature modifie la stratégie, mais elle ne fait pas disparaître tous les recours. Le référé contractuel est encadré par les articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative. L’article L. 551-13 dispose que le président du tribunal administratif peut être saisi, « une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5 », d’un recours régi par cette section. L’accès à cette voie dépend toutefois de la situation exacte : publicité, délai de suspension, information des candidats et exercice ou non d’un référé précontractuel.
L’article L. 551-18 du même code prévoit notamment la nullité lorsque les mesures de publicité requises n’ont pas été prises, lorsqu’une publication européenne obligatoire a été omise ou lorsque le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé et que les conditions supplémentaires tenant à la privation du recours et à l’atteinte aux chances du requérant sont réunies. L’absence de critère environnemental ne produit donc pas automatiquement la nullité après signature. Il faut rattacher le grief à une obligation de publicité ou de mise en concurrence et démontrer son effet procédural.
Le concurrent évincé peut aussi examiner le recours de pleine juridiction devant le juge du contrat. Dans l’arrêt CAA de Bordeaux, 21 février 2019, n° 17BX00469, la cour rappelle qu’un tiers susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine peut contester la validité du contrat et que le concurrent évincé ne peut invoquer que des manquements aux règles de passation en rapport direct avec son éviction, en plus des vices d’ordre public. Le passage est important pour une entreprise qui n’a pas pu obtenir la suspension avant la signature : le recours subsiste, mais son argumentation doit rester centrée sur le lien entre la violation et l’éviction.
La réparation financière obéit à une logique distincte. Il faut établir la réalité du préjudice, la perte de chance et le degré de probabilité de remporter la concession. Les frais de préparation d’une offre, les coûts d’étude, la perte de marge ou le manque à gagner ne se déduisent pas automatiquement du simple constat d’une irrégularité. Le candidat doit démontrer la régularité de son offre, son classement, les notes qu’il aurait pu obtenir et l’incidence du critère absent ou mal appliqué. Une expertise économique peut devenir utile lorsque le contrat est long, comporte des investissements importants ou transfère un risque d’exploitation élevé.
La décision CE, n° 460090, apporte aussi un enseignement pour l’après-signature. Elle rappelle que le juge du référé précontractuel ne se prononce pas sur la valeur respective des offres comme le ferait une commission. Il vérifie les obligations de publicité et de mise en concurrence et peut contrôler une dénaturation manifeste du contenu de l’offre. Cette limite aide à choisir le bon grief : une société doit éviter de présenter son recours comme une demande de classement à sa place. Elle doit démontrer que la règle de comparaison était viciée, inconnue ou appliquée d’une manière incompatible avec le règlement.
Le risque ne s’arrête pas à l’attribution. L’environnement devient un sujet d’exécution, de suivi et de preuve. La version de l’article L. 3131-5 du code de la commande publique prévue pour le 22 août 2026 dispose que le concessionnaire produit chaque année un rapport comprenant les comptes et une analyse de la qualité des ouvrages ou services. Elle ajoute que « Ce rapport décrit également les mesures mises en œuvre par le concessionnaire pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution du contrat ». L’engagement environnemental de l’offre doit donc être suffisamment précis pour pouvoir être suivi par des indicateurs et des justificatifs.
Une autorité qui rédige un critère sans prévoir la vérification de l’engagement crée un risque de contestation inverse. Le candidat évincé pourra soutenir que les exigences ont été trop vagues au stade de l’attribution. Le concessionnaire retenu pourra ensuite être confronté à des pénalités ou à une discussion sur l’inexécution si le contrat ne définit pas les preuves attendues. Une rédaction solide relie le critère à une obligation : fréquence de relevés, méthode de calcul, seuil, justificatif, audit, déclaration d’un tiers indépendant, contrôle des consommations ou plan d’amélioration. Les documents doivent aussi prévoir le traitement des données indisponibles et les conséquences d’une valeur non vérifiable.
Pour l’autorité concédante, la checklist de sécurisation peut être formulée ainsi :
- qualifier le contrat et vérifier le transfert réel du risque d’exploitation ;
- dater l’engagement de la consultation et la publication de l’avis ;
- choisir au moins un critère lié aux caractéristiques environnementales de l’offre, hors concession de défense ou de sécurité lorsqu’une règle spéciale s’applique ;
- décrire les données attendues, l’échelle de notation, la hiérarchie et la méthode de comparaison ;
- vérifier que la spécification minimale ne fait pas double emploi avec le critère d’attribution ;
- reprendre l’engagement dans les clauses d’exécution, le rapport annuel et le dispositif de contrôle ;
- conserver une version horodatée de toutes les réponses aux candidats et de tous les calculs de classement.
Pour le candidat, la checklist est différente :
- télécharger la version complète et horodatée de l’avis et du règlement ;
- repérer le critère environnemental, sa pondération et le document qui le décrit ;
- vérifier que les données demandées sont disponibles et comparables entre concurrents ;
- poser avant la date limite toute question sur les unités, les justificatifs, la période de référence ou la formule ;
- conserver l’offre déposée, ses annexes, les accusés de réception et la preuve des engagements ;
- demander rapidement les motifs du rejet, les notes et les caractéristiques de l’offre retenue ;
- faire vérifier avant la signature la lésion possible, la voie de recours et la mesure demandée au juge.
Dans une concession de service, l’écart entre le contenu de l’offre et le contenu du contrat est particulièrement sensible. Si l’autorité a noté une promesse de baisse de consommation mais n’en a pas repris les paramètres dans le contrat, l’entreprise concurrente peut s’interroger sur la réalité de la comparaison et le concessionnaire sur la portée de son engagement. Si l’autorité reprend une obligation nouvelle après le classement, elle risque de modifier l’équilibre de la concurrence. Les acteurs ont donc intérêt à traiter le critère environnemental comme une règle de décision et comme une clause d’exécution, avec une continuité documentaire entre l’avis, le règlement, l’offre, le rapport d’analyse et le contrat signé.
Le contentieux peut enfin avoir un effet institutionnel au-delà du seul candidat. Une concession de transport, d’eau, d’énergie ou d’équipement urbain concerne les usagers, le budget public et la durée du service. L’article L. 3 impose que la transparence et l’égalité servent l’efficacité de la commande publique. Un critère environnemental imprécis peut donc fragiliser la concurrence, mais un critère trop éloigné du service peut aussi exclure des offres sans justification. Le contrôle du juge cherchera un équilibre : une exigence réelle, annoncée, liée au contrat, mesurable et appliquée de façon identique.
Conclusion
À compter des consultations et avis entrant dans le champ temporel du décret n° 2022-767, une concession de service ne peut plus être analysée comme une procédure où le prix ou l’avantage financier suffirait à départager les offres. Le droit applicable impose une prise en compte environnementale structurée, avec une attention particulière à la date du 21 août 2026, au contenu des documents de consultation, à la méthode de notation et au suivi d’exécution. L’absence de critère, son caractère purement déclaratif, l’utilisation d’un indicateur non annoncé ou la neutralisation de sa pondération peuvent constituer des manquements distincts.
Le candidat évincé doit agir avant la signature lorsqu’il le peut, en reliant le vice de procédure à une lésion concrète et en produisant les pièces datées de la consultation. Après la signature, les voies de recours deviennent plus encadrées : la nullité, la contestation de validité et l’indemnisation obéissent à des conditions propres. La collectivité comme le concessionnaire doivent, de leur côté, assurer la continuité entre le critère annoncé, l’offre retenue et les obligations contrôlables du contrat. La réforme crée ainsi un sujet de conformité, mais aussi un réservoir contentieux durable pour les procédures où la dimension environnementale est affichée sans être réellement mesurée.
Besoin d’un avis rapide sur votre dossier.
Une consultation téléphonique en 48 heures avec un avocat du cabinet permet de vérifier le calendrier, les pièces de la concession et le recours envisageable.
Pour être rappelé et faire examiner votre situation : 06 46 60 58 22 ou formulaire de contact.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.