Depuis le 1er juillet 2026, la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 permet, dans un cadre strict, de conclure certains marchés publics innovants sans publicité ni mise en concurrence préalables. Le seuil de référence est de 140 000 € HT lorsque le besoin relève du seuil européen des fournitures et services des autorités publiques centrales. Cette nouveauté ne transforme pas toute solution technologique en achat direct : l’innovation doit être caractérisée, la valeur estimée doit être correctement calculée et l’acheteur doit pouvoir expliquer le choix de l’offre.
Le sujet est devenu très concret pour les acheteurs, les jeunes entreprises et les candidats écartés. Une décision du Conseil d’État du 17 juillet 2026, n° 514831, rappelle que le référé précontractuel sert à sanctionner, avant la signature, les manquements de la procédure, tout en laissant subsister les actions dirigées contre le contrat signé ou contre le préjudice subi. La question n’est donc pas seulement de savoir si une entreprise possède une solution nouvelle : il faut aussi anticiper les preuves, les dates et le recours qui reste ouvert.
Ce guide distingue le nouveau régime de l’achat innovant des autres hypothèses de marché sans publicité, puis détaille la conduite à tenir en cas de doute ou d’éviction. Il s’adresse à l’entreprise qui propose une solution, à l’acheteur public qui prépare son dossier et au candidat qui découvre qu’un contrat a été attribué directement. Les particularités de Paris et de l’Île-de-France sont intégrées dans la partie consacrée aux recours et aux pièces.
I. Marché public innovant sans appel d’offres : quelles conditions pour utiliser le seuil de 140 000 € HT ?
A. Le seuil de 140 000 € HT autorise-t-il toujours un achat direct ?
La première règle se trouve à l’article 16 de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026. Le texte vise les travaux, fournitures et services innovants qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est inférieure au seuil européen applicable aux marchés de fournitures et services passés par les autorités publiques centrales agissant comme pouvoirs adjudicateurs. Le seuil correspondant, fixé pour 2026-2027, est de 140 000 € HT. Le dispositif s’applique aux consultations engagées, ou aux avis d’appel à la concurrence envoyés à la publication, à compter du 1er juillet 2026.
La formulation légale est importante : l’acheteur « peut passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables ». Ce n’est pas une obligation de procéder de cette manière et ce n’est pas une dispense générale de justification. Le texte organise une faculté. La décision de l’utiliser doit être rattachée au besoin réel, à la qualification d’innovation et au montant évalué. Une collectivité peut toujours choisir une procédure plus ouverte lorsque le nombre de fournisseurs potentiels, la sensibilité de l’achat ou le risque de contestation le justifie.
Le tableau officiel des seuils de procédure formalisée distingue les autorités publiques centrales, les autres pouvoirs adjudicateurs, les entités adjudicatrices et les marchés de travaux. Il mentionne 140 000 € HT pour les fournitures et services des autorités centrales, 216 000 € HT pour les autres pouvoirs adjudicateurs et 5 404 000 € HT pour les travaux. Pour le régime spécial de l’article 16, le montant de 140 000 € HT est le repère à examiner en premier pour le besoin visé par le texte. Le statut exact de l’acheteur doit figurer dans l’analyse, car le seul montant de 140 000 € ne suffit pas à décrire l’ensemble des seuils de la commande publique.
La règle générale de compétence est posée à l’article L. 2122-1 du code de la commande publique : « L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret ». L’article 16 de la loi ajoute ici une base législative temporairement nouvelle dans le paysage des achats innovants. Le dossier doit donc rattacher la décision au bon texte, plutôt que de reprendre mécaniquement une ancienne fiche d’achat de faible montant.
Il faut distinguer cette réforme de l’article R. 2122-9-1 du code de la commande publique. Ce texte permettait déjà à l’acheteur de conclure sans publicité ni mise en concurrence un marché de travaux, fournitures ou services innovants répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € HT. Son régime reste utile pour comprendre l’ancien seuil et les conditions déjà connues. Depuis le 1er juillet 2026, l’article 16 de la loi offre une base plus large, jusqu’au seuil de 140 000 € HT, lorsque toutes ses propres conditions sont réunies.
Un contrat situé entre 100 000 € et 140 000 € HT n’est donc pas automatiquement irrégulier parce qu’il a été passé sans annonce publique. Il doit toutefois franchir un double contrôle : le besoin doit porter sur une solution innovante au sens du code et l’acheteur doit avoir respecté les exigences de choix pertinent, de bonne utilisation des deniers publics et de non-répétition systématique avec le même opérateur. L’absence d’appel d’offres ne supprime pas le contrôle du juge ; elle déplace l’attention vers la qualification du besoin, l’estimation et la traçabilité de la décision.
Le montant à retenir est la valeur estimée du besoin, pas seulement le premier bon de commande. Le calcul doit prendre en compte la durée envisagée, les reconductions, les options, les prestations similaires prévisibles et les différentes composantes qui répondent à la même opération. Le fractionnement artificiel d’un achat afin de faire passer chaque facture sous un seuil expose l’acheteur à une contestation et fragilise la qualification du marché. Une note de calcul datée, signée et conservée avec les pièces de la consultation est préférable à une simple mention du prix de la première offre.
La même prudence s’impose lorsque le projet est composé de lots. L’article 16 prévoit que le régime peut s’appliquer à certains lots, avec un seuil spécifique pour les lots de travaux, un plafond de 80 000 € HT pour les lots de services et de fournitures, et une limite : le montant cumulé des lots concernés ne doit pas dépasser 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. Le tableau des lots, la méthode d’allotissement et le calcul des 20 % doivent être conservés ensemble. Une entreprise qui ne reçoit qu’un lot doit pouvoir comprendre le périmètre dans lequel l’acheteur a raisonné.
Le respect du seuil ne dispense pas de vérifier les principes fondamentaux. L’article L. 3 du code de la commande publique impose le respect de l’égalité de traitement, de la liberté d’accès et de la transparence des procédures, tout en recherchant l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Un achat direct peut être légal sans ressembler à une procédure formalisée, mais il ne peut pas reposer sur une préférence personnelle dissimulée derrière le mot « innovation ».
Enfin, le nouveau régime ne concerne pas uniquement les start-up ni les marchés financés par un programme d’innovation. Il peut intéresser une PME qui a sensiblement amélioré un procédé, une entreprise industrielle qui propose un service nouveau ou un groupement qui répond à un besoin non couvert par les offres existantes. En revanche, la seule nouveauté commerciale du fournisseur, le dépôt d’une marque ou l’utilisation d’un outil numérique courant ne suffit pas, en principe, à établir l’innovation juridique exigée par le code.
B. Comment prouver l’innovation et calculer correctement la valeur du besoin ?
L’article L. 2172-3 du code de la commande publique définit le partenariat d’innovation et précise que sont innovants « les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés ». Le texte vise notamment de nouveaux procédés de production ou de construction, une nouvelle méthode de commercialisation ou une nouvelle méthode organisationnelle. L’innovation est donc une qualité du produit, du service, du travail ou du procédé au regard du besoin de l’acheteur ; elle n’est pas une étiquette commerciale attribuée par le vendeur.
La question centrale est celle de la comparaison avec ce qui est déjà disponible sur le marché. Le dossier doit expliquer pourquoi l’acheteur ne pouvait pas satisfaire son besoin par une acquisition ordinaire. Une note peut décrire l’état de l’art, les solutions consultées, les limites mesurées, le gain attendu et la part de développement ou d’adaptation. Des essais, prototypes, résultats d’expérimentation, indicateurs de performance, avis techniques ou comptes rendus de sourçage peuvent compléter la démonstration. La nouveauté doit être compréhensible pour un tiers qui ne connaît pas le projet.
La direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie recommande de partir du besoin fonctionnel, de mener un sourçage proportionné et d’organiser le contrat autour des variantes, de la confidentialité, de la propriété intellectuelle et du suivi de l’exécution. Cette méthode évite un écueil fréquent : partir du nom d’une entreprise déjà identifiée, puis construire après coup une justification pour sa solution. Le point de départ devrait être le besoin documenté, suivi par une recherche des réponses disponibles et par une explication de la pertinence de l’offre retenue.
Un dossier solide répond à cinq questions simples :
- Quel besoin concret l’acheteur veut-il satisfaire et quel résultat mesurable est attendu ?
- Quelles solutions déjà disponibles ont été examinées, et pourquoi ne répondent-elles pas suffisamment au besoin ?
- Quel élément est nouveau ou sensiblement amélioré : produit, service, travail, procédé, organisation ou méthode ?
- Comment la valeur totale du marché, des options, des reconductions et des lots a-t-elle été calculée ?
- Pourquoi l’offre choisie est-elle pertinente, économiquement justifiée et compatible avec une bonne utilisation des deniers publics ?
La troisième question distingue l’innovation juridique d’une simple prestation sur mesure. Une agence peut adapter une solution existante aux couleurs d’un acheteur sans créer un service nouveau ou sensiblement amélioré. À l’inverse, une solution intégrant un procédé inédit, une méthode organisationnelle nouvelle ou une combinaison technique non disponible peut être innovante même si chaque composant pris séparément est connu. Le raisonnement doit porter sur le résultat proposé et sur le besoin global, avec des éléments vérifiables.
L’acheteur doit également expliquer le choix de l’offre. L’article 16 lui impose de « choisir une offre pertinente » et de faire une bonne utilisation des deniers publics. Il lui demande aussi de ne pas contracter systématiquement avec le même opérateur lorsqu’une pluralité d’offres peut répondre au besoin. Cela n’impose pas une compétition organisée comme un appel d’offres, mais cela interdit la répétition automatique d’un fournisseur sans vérification. Les précédents contrats, les offres spontanées, le sourçage et les alternatives connues doivent être recensés.
Cette exigence protège aussi l’entreprise retenue. Un fournisseur qui reçoit un marché direct doit éviter de participer à une justification trop vague ou inexacte. Il peut fournir une fiche technique, une comparaison avant/après, les résultats d’essais, les références du procédé, le calendrier de développement, les limites de la solution et les conditions de propriété intellectuelle. Il doit signaler ce qui relève d’un secret des affaires afin que l’acheteur puisse conserver la preuve sans la diffuser inutilement. Une présentation commerciale qui promet « une révolution » sans métrique est moins utile qu’un dossier court, précis et contradictoire.
La propriété intellectuelle doit être traitée avant la signature. Le marché peut prévoir une licence, une cession, un droit d’utilisation limité, des obligations de maintenance ou l’accès à certaines données. Une solution innovante n’autorise pas l’acheteur à transférer automatiquement tous les droits du fournisseur. Les clauses doivent distinguer les éléments préexistants, les développements réalisés pour le marché, les données de l’acheteur et les améliorations ultérieures. La confidentialité doit être articulée avec les obligations de communication et de transparence qui s’appliquent aux contrats administratifs.
Il ne faut pas confondre le marché innovant sans publicité et le dispositif de réservation d’une part de lots aux jeunes entreprises innovantes. L’article L. 2113-17 du code de la commande publique prévoit, sous ses conditions propres, une réservation pouvant atteindre 15 % de la valeur totale des lots d’un marché de fournitures ou services innovants au bénéfice de certaines jeunes entreprises innovantes. C’est un outil d’accès à la commande publique ; il ne remplace pas l’analyse de l’article 16 et ne transforme pas une entreprise en opérateur privilégié.
L’allotissement doit être examiné séparément. L’article L. 2113-10 du code de la commande publique pose le principe de marchés passés en lots séparés, sauf lorsque l’objet ne permet pas d’identifier des prestations distinctes. Si l’acheteur conserve un marché global, il doit pouvoir expliquer pourquoi cette organisation est adaptée. Si des lots sont créés, le seuil de chaque lot et la limite de 20 % de l’article 16 doivent être calculés à partir de la valeur totale de l’opération, pas d’une estimation isolée qui sous-évalue le projet.
La décision interne devrait finalement comporter une chronologie : expression du besoin, sourçage, analyse des solutions, caractérisation de l’innovation, estimation, choix de l’opérateur, validation de la dépense, signature et suivi. Cette chronologie sera utile en cas de contrôle administratif, de demande d’un candidat ou de recours. Elle permet aussi de corriger une erreur avant la signature, par exemple en ouvrant une consultation plus large lorsque plusieurs offres comparables sont apparues.
II. Marché innovant attribué directement : quel recours pour l’entreprise écartée et quelles précautions à Paris ?
A. Quel recours exercer avant ou après la signature du marché ?
Le choix du recours dépend d’abord d’une date : le contrat est-il signé ? Le référé précontractuel est organisé par l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Le juge des référés peut être saisi par les personnes qui ont intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le texte précise que « Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Une entreprise qui apprend l’existence d’un achat direct doit donc agir très vite et vérifier si la signature est déjà intervenue.
Le fait de ne pas avoir été invitée à présenter une offre ne suffit pas, à lui seul, à gagner un référé. Le Conseil d’État a rappelé, dans sa décision du 3 octobre 2008, n° 305420, que le juge doit rechercher si l’entreprise se prévaut de manquements « susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser ». Le dossier doit donc identifier un manquement précis et expliquer son effet sur la chance d’obtenir le contrat : mauvaise qualification de l’innovation, estimation artificiellement réduite, absence d’examen d’alternatives, lot regroupé sans raison, choix systématique du même opérateur ou information contradictoire.
La saisine produit aussi un effet pratique sur la signature. L’article L. 551-4 du code de justice administrative prévoit que le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification de la décision au pouvoir adjudicateur. L’entreprise doit communiquer rapidement la requête et conserver la preuve des horaires et modalités de transmission. Une demande informelle adressée à l’acheteur ne remplace pas la saisine du juge et ne suspend pas automatiquement la conclusion du contrat.
La décision récente du Conseil d’État du 17 juillet 2026, n° 514831, rappelle la finalité de ce recours : « La procédure de référé précontractuel a été instituée afin de permettre aux requérants intéressés de faire sanctionner, avant même la signature du contrat, les manquements » de la procédure. Elle indique également qu’une décision de référé ne fait pas obstacle à une action ultérieure du concurrent évincé pour contester la validité du contrat ou obtenir l’indemnisation du préjudice né de sa conclusion. Le candidat qui découvre un marché signé ne doit donc pas conclure que toute voie est fermée, mais il doit changer d’analyse et de calendrier.
Après la signature, le référé contractuel peut être envisagé dans les cas prévus par l’article L. 551-13 du code de justice administrative. Le juge peut notamment être saisi lorsque le contrat a été conclu sans publicité ni mise en concurrence alors qu’une telle formalité était requise, ou lorsque certaines règles de délai n’ont pas été respectées. L’article L. 551-18 prévoit des conséquences pouvant aller jusqu’à l’annulation lorsque les conditions sont réunies, notamment en cas de défaut de publicité ou de signature trop précoce ayant privé le demandeur de la possibilité d’exercer un recours utile.
Le référé contractuel n’est pas le seul outil. Un tiers susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine peut exercer un recours de pleine juridiction contre le contrat dans les conditions définies par le Conseil d’État, Assemblée, 4 avril 2014, n° 358994. La décision vise « tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine ». Le délai courant après une publicité appropriée doit être calculé avec précision ; la décision indique en principe un délai de deux mois à compter des mesures de publicité adéquates. L’entreprise doit identifier la publication, son contenu et la date à laquelle elle a pu connaître le contrat.
Une demande indemnitaire peut aussi être construite lorsque la chance sérieuse d’obtenir le marché a été perdue. Le Conseil d’État, 11 avril 2012, n° 354652, examine l’incidence d’une offre irrégulièrement retenue sur le préjudice du candidat. La question n’est pas seulement de démontrer une irrégularité abstraite : il faut relier le manquement à une chance réelle, puis distinguer les frais de présentation, la perte de marge et les autres chefs de préjudice qui peuvent être justifiés. Si l’offre de l’entreprise aurait nécessairement été éliminée pour une autre raison, l’indemnisation peut être exclue ou réduite.
Le juge peut également contrôler l’allotissement. Dans sa décision du 25 mai 2018, n° 417428, le Conseil d’État rappelle que l’acheteur doit apprécier l’intérêt d’un allotissement et que le contrôle est adapté lorsque le marché est déjà divisé en lots. Une entreprise ne doit pas demander l’annulation d’un contrat en se bornant à soutenir que plusieurs prestations auraient pu être séparées : elle doit montrer l’erreur manifeste ou le lien avec sa propre chance d’accéder au marché. Le même principe de causalité s’applique à la contestation d’un marché innovant.
Le juge peut enfin prononcer une sanction financière ou réduire la durée du contrat dans les hypothèses prévues par l’article L. 551-20 du code de justice administrative. Dans sa décision du 25 janvier 2019, n° 423159, le Conseil d’État rappelle les pouvoirs du juge lorsqu’un contrat a été signé trop tôt ou en méconnaissance d’une suspension. Les conséquences dépendent des circonstances, de la gravité du manquement, de l’état d’exécution et de l’intérêt général. Une demande doit donc proposer une mesure proportionnée et expliquer le résultat recherché.
Le recours doit être préparé à partir de pièces datées : courriels de l’acheteur, avis ou absence d’avis, demande d’accès aux informations, preuve de la solution proposée, calendrier de développement, offres comparables, tarifs, échanges de sourçage, décision d’attribution, preuve de la signature et captures de la page publique. Les documents couverts par le secret des affaires peuvent être présentés au juge selon les modalités adaptées. Une simple brochure commerciale sans preuve de disponibilité, de prix ou de performance donne rarement au juge les éléments nécessaires pour apprécier la chance perdue.
B. Quelle méthode suivre pour un acheteur ou un candidat à Paris et en Île-de-France ?
À Paris et en Île-de-France, la rapidité est souvent le premier enjeu pratique. Le candidat doit noter l’heure à laquelle il apprend l’attribution directe, vérifier l’identité de l’acheteur, rechercher la publication éventuelle et demander immédiatement si le marché est signé. La compétence territoriale dépend de l’acheteur et de la nature du contrat. Pour un acheteur parisien, la compétence du tribunal administratif de Paris doit être vérifiée ; pour une collectivité ou un établissement situé dans un autre département francilien, un autre tribunal administratif peut être compétent. Déposer une requête au mauvais tribunal fait perdre un temps précieux.
Une entreprise qui veut contester doit préparer une note de deux pages avant la requête complète. La première page répond à la recevabilité : identité de l’entreprise, activité, intérêt à conclure, nature du contrat, date de découverte, statut de la signature et urgence. La seconde page présente trois ou quatre manquements au maximum, chacun avec une pièce et un lien avec la chance d’obtenir le marché. Cette méthode est plus efficace qu’un mémoire qui reproduit toutes les caractéristiques techniques de la solution sans démontrer le vice de passation.
Le candidat doit ensuite choisir son angle :
- avant la signature, demander au juge d’ordonner les mesures utiles au titre du référé précontractuel ;
- après la signature, vérifier l’ouverture du référé contractuel et ses délais, sans le confondre avec le recours de pleine juridiction ;
- si le contrat est exécuté, analyser la validité du contrat et la demande d’indemnisation, avec une démonstration chiffrée de la chance perdue ;
- si la difficulté porte sur la confidentialité, séparer les informations nécessaires à la défense des secrets techniques qui ne doivent pas être diffusés.
L’acheteur public situé à Paris ou en Île-de-France peut réduire le risque en conservant un dossier lisible par un tiers : délibération ou décision habilitant l’achat, expression du besoin, note d’innovation, sourçage, comparaison des solutions, calcul du montant, vérification de l’allotissement, choix de l’opérateur, contrôle des conflits d’intérêts et validation de la dépense. Les achats urgents ne justifient pas la disparition de cette chronologie. Ils justifient une note plus courte et une conservation plus rigoureuse des éléments disponibles au moment de la décision.
Le dossier de l’acheteur doit aussi éviter deux contradictions. La première consiste à présenter la solution comme unique dans la note d’achat, puis à reconnaître dans les échanges qu’au moins trois opérateurs proposent une solution équivalente. La seconde consiste à affirmer que la solution est expérimentale, tout en décrivant un produit standard vendu depuis plusieurs années. Ces contradictions peuvent nourrir le moyen tiré de l’absence d’innovation ou de l’usage détourné du seuil. Une solution peut être ancienne dans un secteur et nouvelle pour un besoin public particulier, mais le dossier doit expliquer cette différence.
Lorsque plusieurs offres peuvent répondre au besoin, l’acheteur peut solliciter des éléments de comparaison même sans organiser une procédure formalisée. Il doit alors fixer des questions comparables, traiter les réponses avec cohérence et expliquer pourquoi l’offre retenue est pertinente. Le mot « sourçage » ne couvre pas une négociation secrète sans trace ; il désigne une démarche préparatoire qui doit rester compatible avec l’égalité de traitement. Les échanges techniques peuvent être confidentiels, mais le choix final doit pouvoir être justifié par des critères liés au besoin.
Le calendrier contractuel doit être aligné avec la qualification juridique. Une phase de preuve ou de développement peut relever d’un contrat différent d’une acquisition immédiate. Le partenariat d’innovation, le marché de recherche et développement, le marché de services innovants et l’acquisition d’une solution déjà mise au point ne produisent pas les mêmes obligations. Une entreprise qui demande un marché direct pour une solution prête à l’emploi doit expliquer ce qui est nouveau ou sensiblement amélioré au regard du besoin, tandis qu’une entreprise encore en phase de recherche doit vérifier si un autre outil contractuel est plus adapté.
Pour un acheteur francilien, la question du suivi après signature est aussi importante que l’attribution. Les indicateurs annoncés dans la note doivent être repris dans le marché : délai de mise en œuvre, niveau de service, sécurité, réversibilité, propriété des données, tests d’acceptation et traitement des écarts. Si le marché est attribué directement au motif d’une innovation, une absence totale de suivi peut affaiblir la justification du besoin et compliquer la décision de renouveler ou d’étendre la prestation. Le suivi ne doit pas servir à reconstituer après coup une preuve qui n’existait pas au moment de l’achat.
Le candidat évincé peut enfin utiliser l’expérience du marché pour améliorer sa prochaine réponse, mais il ne doit pas abandonner une contestation urgente au seul motif que le contrat porte sur une innovation. Le Conseil d’État n° 514831 montre qu’une action après signature peut subsister, tandis que les décisions n° 305420 et n° 358994 rappellent l’importance de l’intérêt lésé, de la qualité de tiers et du lien entre le manquement et le préjudice. À Paris comme dans les autres départements d’Île-de-France, l’urgence se traite par une vérification des dates, du tribunal compétent et des pièces, pas par une affirmation générale selon laquelle le marché direct serait nécessairement interdit ou nécessairement protégé.
Conclusion
Depuis le 1er juillet 2026, le seuil de 140 000 € HT ouvre une faculté nouvelle pour certains marchés publics innovants, mais il ne crée pas un droit automatique à l’achat direct. L’acheteur doit démontrer le besoin, l’innovation, la valeur estimée, la pertinence de l’offre et la bonne utilisation des deniers publics. Les règles de lots, la limite de 20 %, le seuil de 80 000 € HT pour certains lots de fournitures et services et l’articulation avec l’article R. 2122-9-1 doivent être traités dans une même note.
L’entreprise qui propose la solution doit préparer ses preuves avant la décision d’attribution. L’entreprise écartée doit, elle, commencer par vérifier la signature, puis choisir entre référé précontractuel, référé contractuel, recours contre le contrat et demande indemnitaire. Les décisions du Conseil d’État n° 514831, n° 305420, n° 358994, n° 354652, n° 417428 et n° 423159 montrent que le résultat dépend de l’intérêt lésé, de la chronologie, de la gravité du manquement et de la chance réellement perdue.
Pour prolonger l’analyse, la page consacrée au droit des affaires à Paris présente les domaines d’intervention du cabinet. Chaque dossier de commande publique mérite ensuite une vérification adaptée à l’acheteur, au contrat, au seuil et au calendrier.
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