I. L’intégration du critère environnemental dans la commande publique de transport
A. Une obligation nouvelle qui transforme la définition de l’offre économiquement avantageuse
À compter du 23 août 2026, les acheteurs publics devront intégrer au moins un critère environnemental dans les critères d’attribution de leurs marchés. Cette échéance modifie concrètement la construction des appels d’offres portant sur les transports terrestres de personnes. Elle intéresse les autorités organisatrices de la mobilité, les opérateurs historiques, les nouveaux entrants et les entreprises intervenant comme sous-traitants. Or, cette obligation ne relève pas seulement de la politique environnementale. Elle modifie aussi les conditions d’accès au marché, la comparabilité des offres et l’intensité concurrentielle entre opérateurs.
L’Autorité de la concurrence a rappelé, dans son avis relatif aux transports terrestres de personnes, que la commande publique occupe une place centrale lorsque les contrats sont attribués après mise en concurrence. La collectivité ne choisit donc plus seulement un prix, une fréquence ou une capacité. Elle doit définir une méthode qui mesure la performance environnementale annoncée, vérifie sa crédibilité et assure une comparaison loyale entre les candidats.
Cette évolution impose de distinguer le critère d’attribution, la condition d’exécution et la spécification technique. Un niveau minimal d’émissions peut constituer une exigence technique. Une flotte progressivement décarbonée peut devenir une obligation contractuelle. Une méthode de calcul des émissions produites pendant l’exploitation peut être pondérée dans la notation. Ces mécanismes poursuivent une finalité commune, mais leurs effets concurrentiels ne sont pas identiques.
Le critère doit demeurer lié à l’objet du marché et présenter une formulation suffisamment précise. Une exigence abstraite de transition écologique ne permet pas de comparer les offres. Le règlement de consultation doit identifier l’unité de mesure, la période d’observation, les données exigées et le contrôle prévu pendant l’exécution. À défaut, l’acheteur expose la procédure à une contestation fondée sur l’égalité de traitement et la transparence.
La jurisprudence obtenue dans le présent run rappelle l’importance de cette méthode. Dans un contentieux relatif à une pratique concertée, la cour a énoncé que « la pratique collusive implique donc de rapporter la preuve d’un concours de volonté » (CA Paris, pôle 5, chambre 7, 26 septembre 2024, n° 22/06916). Cette formule concerne l’entente, mais elle éclaire également la commande publique : la seule similitude des offres ou des performances annoncées ne suffit pas à établir une coordination anticoncurrentielle.
Le choix d’un critère environnemental ne doit donc pas favoriser mécaniquement l’opérateur déjà installé. Une collectivité peut rechercher une flotte électrique, hydrogène ou biogaz, mais elle doit apprécier les solutions substituables. Elle doit également expliquer pourquoi la technologie retenue répond au besoin sans fermer le marché à des opérateurs capables d’atteindre le même résultat par un procédé différent.
Le risque est particulièrement élevé dans les transports urbains. L’opérateur historique dispose souvent des dépôts, des données de fréquentation et d’une expérience locale que les entrants ne possèdent pas. Une exigence environnementale conçue autour de ses actifs existants pourrait créer une barrière artificielle. À l’inverse, une exigence trop faible ne garantirait aucune amélioration mesurable et réduirait l’obligation nouvelle à une déclaration d’intention.
La neutralité technologique constitue ainsi un instrument de concurrence. Elle n’interdit pas à l’acheteur de poursuivre un objectif ambitieux. Elle l’oblige à raisonner à partir du résultat environnemental attendu, plutôt qu’à partir d’une marque, d’un équipement ou d’une organisation particulière. Cette distinction doit apparaître dans les pièces de la consultation et dans les réponses apportées aux candidats.
B. La conciliation avec l’égalité de traitement et la liberté d’accès des opérateurs
L’égalité de traitement impose que les candidats disposent des mêmes informations et soient soumis aux mêmes règles de calcul. Les données relatives à la consommation, au kilométrage, à la maintenance et à l’origine de l’énergie doivent être définies avant le dépôt des offres. Une modification tardive de la méthode d’évaluation peut affecter le classement et conduire à l’annulation de la procédure.
La concurrence suppose aussi que les candidats puissent comprendre le coût réel du critère. Une notation fondée sur des investissements impossibles à amortir pendant la durée du contrat désavantage les entreprises qui entrent sur le marché. Elle peut également pousser les opérateurs à sous-estimer leurs coûts pour obtenir une meilleure note, au risque de compromettre l’exécution future du service.
Le juge vérifie alors la cohérence entre le besoin exprimé et les modalités de sélection. Dans une autre décision issue du corpus Voyage, la Cour de cassation a jugé que « lorsqu’il est applicable, le principe d’impartialité, garanti par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés » doit être respecté dans une procédure de concurrence (Cass. com., 8 janvier 2025, n° 22-22.610). Le principe vaut avec une intensité comparable pour l’acheteur qui prépare et conduit la mise en concurrence.
La collectivité doit documenter son analyse préalable. Elle doit identifier les opérateurs présents, les solutions disponibles, les contraintes d’infrastructure et la capacité des entreprises à fournir les justificatifs demandés. Une obligation environnementale qui ne peut être satisfaite que par un nombre très limité d’opérateurs doit être justifiée par le besoin et proportionnée à sa finalité.
Cette exigence de proportionnalité n’empêche pas les marchés de devenir plus exigeants. Elle interdit seulement que l’environnement serve de justification générale à une fermeture du marché. L’acheteur peut fixer une trajectoire de réduction des émissions, prévoir des objectifs annuels et sanctionner les écarts. Il doit toutefois réserver une place aux innovations qui n’étaient pas disponibles lors de la préparation du dossier.
La vérification des engagements constitue un autre enjeu. Les candidats doivent fournir des données comparables, mais l’acheteur doit contrôler leur réalisation. La clause d’exécution peut prévoir des audits, des pénalités et une révision périodique des indicateurs. Elle ne peut pas transformer une promesse environnementale en obligation indéterminée, dont le contenu dépendrait d’une appréciation discrétionnaire après l’attribution.
La procédure doit également préserver le secret des affaires. Les données techniques communiquées par un candidat peuvent révéler une méthode, un coût ou une stratégie d’investissement. Leur communication aux concurrents doit rester limitée à ce qui est nécessaire au contrôle de la procédure. La chambre commerciale a récemment rappelé, dans une affaire concernant une sanction de concurrence, que les entreprises doivent pouvoir discuter les pièces utilisées contre elles, sans être placées dans une situation de net désavantage (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623).
La recherche d’un transport moins émetteur ne saurait donc justifier une procédure opaque. La transparence porte sur la règle de classement, tandis que la confidentialité protège les moyens techniques propres à chaque candidat. L’équilibre entre ces impératifs doit être anticipé dans le règlement de consultation et dans le dispositif de contrôle.
II. Les effets concurrentiels de la nouvelle obligation sur les opérateurs et les acheteurs
A. L’ouverture des marchés et la prévention des avantages concurrentiels artificiels
La nouvelle obligation peut renforcer la concurrence si elle permet à des opérateurs innovants de valoriser une meilleure performance environnementale. Elle peut également l’affaiblir si elle consolide la position d’un opérateur qui maîtrise déjà les infrastructures nécessaires. Le résultat dépendra moins de l’existence du critère que de sa rédaction, de sa pondération et de son contrôle.
Dans les transports ferroviaires conventionnés, les régions doivent progressivement organiser une mise en concurrence des services. Les marchés à venir associeront donc une ouverture économique et une exigence climatique. L’acheteur devra éviter que l’accès au matériel roulant, aux gares, aux ateliers ou aux données d’exploitation soit réservé à l’opérateur en place. Le critère environnemental ne peut compenser une restriction d’accès créée par ailleurs.
Le droit de la concurrence appréhende précisément ces situations. La cour d’appel de Paris a décrit, dans le corpus analysé, des pratiques ayant pour objet de garantir l’accès d’un acteur à une infrastructure tout en faisant obstacle à l’entrée d’un concurrent (CA Paris, pôle 5, chambre 7, 26 septembre 2024, n° 22/06916). Une telle logique peut se retrouver dans un marché de transport si les conditions techniques et environnementales sont définies autour d’un seul modèle d’exploitation.
La commande publique doit en conséquence distinguer la performance du candidat et les avantages que lui procure l’organisation du marché. Un opérateur ne devrait pas obtenir une meilleure note parce qu’il détient déjà les dépôts, les données ou les installations rendues indispensables par le dossier. L’acheteur doit examiner si ces ressources peuvent être mutualisées, ouvertes ou remplacées par des solutions équivalentes.
La comparaison des émissions doit aussi tenir compte du cycle de vie pertinent. Une flotte qui produit peu d’émissions à l’usage peut générer un impact supérieur lors de sa fabrication, de sa recharge ou de son renouvellement. Cette question ne commande pas une méthode unique, mais elle impose une définition cohérente du périmètre. Le critère ne peut retenir uniquement l’indicateur favorable à l’opérateur dominant.
Les candidats doivent pouvoir contester les ambiguïtés avant le dépôt des offres. Les réponses de l’acheteur doivent être communiquées à tous les opérateurs lorsqu’elles modifient la compréhension du critère. Des échanges bilatéraux sur la technologie privilégiée ou sur la méthode de calcul peuvent créer une information asymétrique et fragiliser la procédure.
La prévention des ententes constitue un second volet. Les candidats peuvent être tentés de comparer leurs trajectoires de décarbonation, leurs coûts ou leurs calendriers d’investissement. Ces échanges doivent rester strictement limités aux informations nécessaires à la procédure et passer par les canaux prévus par l’acheteur. La Cour de cassation a rappelé, à propos d’une entente, que les échanges d’informations peuvent supprimer l’incertitude inhérente à la négociation concurrentielle (Cass. com., 8 janvier 2025, n° 22-22.610).
Les opérateurs doivent ainsi organiser une gouvernance interne des réponses aux appels d’offres. Les équipes commerciales, techniques et environnementales ne doivent pas échanger avec un concurrent au-delà de ce qui est nécessaire. Les groupements momentanés d’entreprises doivent préciser leurs échanges, leurs responsabilités et le périmètre des informations partagées. Une coopération licite peut devenir problématique si elle révèle les prix, les marges ou les stratégies futures.
Le contrôle de l’acheteur doit porter sur le comportement du marché sans transformer chaque erreur documentaire en pratique anticoncurrentielle. La qualification d’une entente exige un concours de volontés et un objet ou un effet restrictif. La similitude d’un indicateur environnemental peut résulter d’une réglementation commune, d’un standard technique ou d’une obligation identique. Elle ne suffit pas, seule, à établir une coordination entre candidats.
La frontière est importante pour les petites entreprises. Si toute réponse comparable est présumée concertée, les PME renonceront à participer aux consultations complexes. Si aucune vérification n’est menée, les obligations environnementales deviendront un support de coordination. L’acheteur doit donc recueillir les éléments objectifs nécessaires, tout en conservant une approche individualisée des comportements.
B. Le contentieux prévisible des critères, des offres et de l’exécution des contrats
Les recours pourront d’abord porter sur la légalité du critère. Un candidat évincé pourra soutenir que le critère n’est pas lié à l’objet du marché, qu’il est imprécis ou qu’il favorise une solution déterminée. Il pourra également contester la pondération retenue si elle rend le prix presque indifférent sans justification fonctionnelle. Le juge appréciera la cohérence de l’ensemble, et non le seul intitulé du critère.
Le contentieux pourra ensuite concerner l’accès aux données. Un opérateur historique détient souvent les informations nécessaires pour calculer les émissions d’un réseau existant. Un entrant qui ne dispose pas de ces données peut demander leur communication ou contester l’impossibilité de répondre. La collectivité devra prévoir une base commune, des données ouvertes et une procédure de rectification.
La question de l’avantage indu se posera également lorsque l’opérateur sortant utilise des informations obtenues dans le cadre du précédent contrat. L’accès privilégié aux données de fréquentation ou aux caractéristiques du réseau peut améliorer son offre, mais cet avantage doit être partagé selon les règles de la consultation. Une différence de connaissance du réseau ne doit pas devenir une exclusion indirecte des concurrents.
Le juge pourra s’appuyer sur les principes dégagés par les décisions du corpus Voyage. Dans un contentieux d’abus de position dominante, il a été rappelé que « le seul refus de vente invoqué est insuffisant à établir un abus » lorsqu’un délai de prévenance a été accordé et qu’il n’est pas démontré que la poursuite de l’activité est impossible (CA Rouen, 30 avril 2026, n° 25/02755). Cette exigence de démonstration concrète peut guider le contentieux d’un accès refusé à une infrastructure de transport.
Une entreprise ne pourra donc pas invoquer la seule présence d’un opérateur historique. Elle devra établir que la condition litigieuse ferme effectivement le marché, réduit les possibilités de candidature ou rend l’exploitation économiquement impossible. Inversement, l’acheteur devra conserver les éléments permettant de démontrer que la condition répond à une nécessité objective et qu’une solution alternative a été examinée.
Le contentieux de l’exécution sera probablement plus abondant. Les objectifs environnementaux seront inscrits dans les contrats, mais les résultats dépendront des conditions d’exploitation, de la disponibilité de l’énergie et de l’évolution des technologies. Les pénalités devront distinguer le manquement imputable à l’opérateur de l’événement extérieur qui modifie temporairement la performance. Une sanction automatique et disproportionnée pourrait être contestée.
La modification du contrat devra respecter le même équilibre. Une collectivité pourrait vouloir relever le niveau d’exigence pendant l’exécution afin de tenir compte d’une nouvelle technologie. Cette adaptation ne doit pas bouleverser l’économie du contrat ni introduire, sans nouvelle concurrence, une obligation que les candidats initiaux ne pouvaient pas anticiper. Une clause de réexamen précise est donc préférable à un pouvoir général de modification.
Les entreprises doivent conserver les preuves de leurs démarches. Les données de consommation, les rapports d’entretien, les incidents de recharge et les échanges avec l’acheteur permettront d’établir la réalité de la performance. Elles devront aussi documenter les réserves exprimées pendant la consultation. Une contestation tardive, privée de pièces techniques, sera difficile à soutenir.
La réparation d’un préjudice concurrentiel obéit à la même exigence. Dans le contentieux des ententes, les juridictions recherchent un lien de causalité entre la pratique et le dommage. Le corpus récent rappelle que « celui par la faute duquel un dommage est causé doit réparer le préjudice qui en découle sans qu’il en résulte pour la victime ni perte ni profit » (Cass. com., 24 juin 2026, n° 25-12.787). La perte d’une chance d’obtenir un marché devra donc être individualisée et chiffrée.
La collectivité devra enfin articuler les règles de la commande publique avec les articles du code de commerce. Les articles L. 410-1 et suivants organisent le champ général du droit de la concurrence (Code de commerce, art. L. 410-1). L’article L. 420-1 prohibe les ententes qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de restreindre la concurrence (Code de commerce, art. L. 420-1). L’article L. 420-2 encadre l’exploitation abusive d’une position dominante (Code de commerce, art. L. 420-2). L’article L. 462-10 définit le régime particulier des accords entre enseignes de commerce de détail (Code de commerce, art. L. 462-10).
Ces textes ne transforment pas chaque marché public en enquête antitrust. Ils imposent toutefois une vigilance lorsque la procédure organise l’accès à une infrastructure essentielle, coordonne plusieurs opérateurs ou confère à un titulaire une information déterminante. La dimension environnementale ajoute un objectif légitime, mais elle ne dispense pas l’acheteur de préserver le jeu normal de la concurrence.
La préparation des consultations devra intégrer une analyse du marché suffisamment tôt. L’acheteur gagnera à interroger les entreprises sur les solutions disponibles, sans révéler les informations sensibles d’un opérateur à ses concurrents. Cette phase peut faire apparaître des difficultés d’accès aux dépôts, aux bornes, aux sillons ou aux données. Elle permet également de vérifier que le niveau environnemental envisagé correspond aux capacités techniques réelles du secteur.
La pondération du critère doit être intelligible pour les entreprises de taille moyenne. Une formule qui valorise simultanément la consommation, les émissions indirectes, la durée de vie des batteries et la recyclabilité peut devenir illisible. L’acheteur doit éviter les indicateurs redondants et expliquer la relation entre chaque sous-critère et le besoin de transport. Une méthode simple, publiée et vérifiable favorise davantage la concurrence qu’un modèle sophistiqué impossible à reproduire.
Les contrats pourront prévoir une progression annuelle des objectifs. Cette solution évite de réserver immédiatement le marché aux entreprises disposant déjà d’une flotte entièrement renouvelée. Elle donne aux entrants le temps d’investir et permet à l’acheteur de mesurer les résultats. La trajectoire doit toutefois être suffisamment ferme pour empêcher une promesse initiale ambitieuse de rester sans effet pendant toute la durée du contrat.
La rédaction des clauses de réexamen mérite une attention particulière. Une évolution technologique peut rendre un indicateur obsolète, mais elle ne doit pas permettre à l’acheteur de modifier unilatéralement le classement économique du contrat. Les parties peuvent prévoir une instance technique, des données de référence et une procédure contradictoire. La clause doit aussi déterminer les conséquences financières d’une modification, afin de maintenir l’équilibre entre les candidats devenus titulaires.
Le contrôle du juge portera enfin sur la motivation de l’acheteur. Une décision qui se borne à constater qu’une offre est plus verte ne permet pas de vérifier la méthode employée. Elle doit expliquer les données retenues, le calcul effectué et la raison pour laquelle l’offre classée première répond mieux au besoin. Cette motivation protège l’acheteur, le titulaire et les candidats évincés, tout en rendant la commande publique plus lisible.
Elle constitue aussi un support de conformité durable pour les opérateurs, les autorités organisatrices et leurs conseils, lorsque plusieurs objectifs publics se rencontrent.
Conclusion
L’obligation d’intégrer un critère environnemental dans les marchés publics de transport ouvre une étape nouvelle de la régulation concurrentielle. Elle peut accélérer l’innovation, améliorer la qualité des services et favoriser le report vers des modes moins émetteurs. Elle peut aussi renforcer une position existante si le critère est techniquement fermé, insuffisamment justifié ou impossible à vérifier.
Dès lors, les acheteurs doivent préparer une méthode neutre, mesurable et contrôlable. Les opérateurs doivent anticiper les données exigées, sécuriser leurs échanges et documenter leurs investissements. Par ailleurs, les candidats évincés devront distinguer la simple préférence technique d’une véritable fermeture du marché. À cet égard, le contentieux à venir précisera la frontière entre ambition environnementale et avantage concurrentiel indu. En conséquence, la réussite de la réforme dépendra autant de la qualité écologique des offres que de la loyauté de leur comparaison.
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