I. Le critère de qualification : la vente, le transfert de propriété et la nature du bien numérique
A. La mise à disposition de la copie du logiciel : la qualification de vente et le transfert de propriété de la copie
La vente se définit comme une convention par laquelle une personne cède ses droits de propriété sur un bien. La Cour de justice de l’Union européenne a retenu une définition communément admise dans son arrêt UsedSoft du 3 juillet 2012. Elle considère que la vente porte sur « une convention par laquelle une personne cède, moyennant le paiement d’un prix, à une autre personne ses droits de propriété sur un bien corporel ou incorporel lui appartenant » (CJUE, 3 juillet 2012, UsedSoft, C-128/11, point 42, cité par Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-23.657, Publié au Bulletin). La qualification des opérations portant sur les logiciels a longtemps opposé les praticiens. La licence d’utilisation était fréquemment présentée comme un contrat de louage de choses.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a tranché le débat par trois arrêts de section rendus le 6 mars 2024. Ces arrêts, publiés au Bulletin, ont le même visa et la même motivation. L’arrêt principal est le n° 22-23.657 rendu au profit de la société TD Synnex France, venant aux droits de la société Best’Ware France. La société ETC Métrologie, devenue Tech Data puis TD Synnex France, avait fourni le 26 avril 2013 à la société Overlap des logiciels. Le montant de la fourniture s’élevait à 450 169,41 euros. Ces logiciels avaient été commandés pour le compte de la société Evolium, client final, qui les avait ensuite reçus.
La société Overlap ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, le fournisseur non payé s’était prévalu d’une clause de réserve de propriété. Il avait adressé à l’administrateur judiciaire une demande de revendication des logiciels ou, à défaut, de leur prix. Un arrêt du 19 mai 2016 avait irrévocablement admis la revendication de créance de prix. Le fournisseur soutenait être propriétaire de la créance de prix à l’encontre du sous-acquéreur. Il avait alors assigné le client final en paiement de la somme de 427 254,84 euros.
Le moyen soutenait que l’octroi de licences portant sur les logiciels ne relèverait pas de la vente, faute de transfert de propriété. Il ajoutait que la clause de réserve de propriété ne pouvait porter que sur les seuls supports matériels. La chambre commerciale a écarté cette analyse en se fondant sur l’article L. 122-6, 3°, du code de la propriété intellectuelle. Le même fondement a été appliqué par Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-18.818, Publié au Bulletin et par Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-22.651, Publié au Bulletin.
Ce texte dispose que le droit d’exploitation appartenant à l’auteur d’un logiciel comprend le droit d’effectuer et d’autoriser « la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d’un logiciel par tout procédé ». Cette mise sur le marché s’entend sous réserve de l’épuisement du droit par la première vente d’un exemplaire dans l’Espace économique européen. Or cette règle est énoncée par l’article L. 122-6 du code de la propriété intellectuelle.
La Cour de cassation a interprété ces dispositions à la lumière de l’article 4 de la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009. Elle a retenu que le téléchargement d’une copie d’un programme d’ordinateur et la conclusion d’un contrat de licence forment un tout indivisible. Le téléchargement est dépourvu d’utilité si la copie ne peut être utilisée par son détenteur. La Cour de justice a confirmé cette jurisprudence dans les arrêts du 12 octobre 2016 (Ranks et autres c. Microsoft, C-166/15) et du 16 septembre 2021 (Software Incubator, C-410/19).
La chambre commerciale a alors énoncé, au point 10 de son arrêt n° 22-23.657, que « l’article L. 122-6, 3°, du code de la propriété intellectuelle doit être interprété en ce sens que la mise à disposition d’une copie d’un logiciel par téléchargement et la conclusion d’un contrat de licence d’utilisation y afférente visant à rendre ladite copie utilisable par le client de manière permanente moyennant le paiement d’un prix implique le transfert du droit de propriété de cette copie » (Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-23.657, Publié au Bulletin).
La qualification de vente emporte des conséquences majeures pour les éditeurs et les distributeurs de logiciels. En premier lieu, elle permet au fournisseur de se prévaloir de la clause de réserve de propriété stipulée dans ses conditions générales de vente. La copie du logiciel est en effet un bien susceptible d’être revendiqué dans les conditions posées par l’article L. 624-16 du code de commerce. Ce texte dispose que peuvent être revendiqués, s’ils se retrouvent en nature, les biens vendus avec une clause de réserve de propriété, conformément à l’article L. 624-16 du code de commerce.
Dans l’arrêt n° 22-22.651, la chambre commerciale a admis la revendication de la créance de prix contre le sous-acquéreur. La clause de réserve de propriété figurait au verso des factures et dans les conditions générales de vente signées par l’acheteur. Elle a ainsi été jugée opposable alors même que la société Overlap avait été mise en redressement puis liquidation judiciaires. Un contrat d’affacturage avait pourtant transféré les créances à un affactureur, sans faire obstacle à la revendication.
En second lieu, la qualification de vente de la copie du logiciel aligne le droit français sur la jurisprudence européenne. Cette jurisprudence reconnaît le transfert de propriété de la copie à l’acquéreur, lequel peut dès lors la revendre sur le marché de l’occasion. Or cette conception extensive du transfert de propriété, propre à la chambre commerciale, contraste avec la position de la première chambre civile. Celle-ci a adopté une approche différente à propos de la création d’un site internet personnalisé, ce qui nourrit une controverse sur le sort des biens incorporels.
Des lors, la détermination de l’objet exact du contrat apparaît comme l’opération préalable et déterminante de toute qualification. La nature du bien livré ou du service rendu conditionne le régime applicable. A cet égard, la distinction entre la fourniture d’une copie de logiciel et la réalisation d’un site internet illustre la complexité de l’analyse.
B. La création d’un site internet personnalisé : l’exclusion de la qualification de vente au sens de l’article 528 du code civil
La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu le 28 mai 2026 un arrêt de cassation publié au Bulletin. Cet arrêt, n° 25-14.507, précise la nature du contrat portant sur la création d’un site internet personnalisé dans le contexte des contrats conclus hors établissement. Le visa rappelle les articles L. 221-1, L. 221-3 et L. 221-5 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2021-1734 du 22 décembre 2021. Il vise également les articles L. 221-18 et L. 221-20 du même code, comme l’expose Cass. 1re civ., 28 mai 2026, n° 25-14.507, Publié au Bulletin.
En l’espèce, une cliente souhaitant promouvoir son activité professionnelle avait conclu un contrat le 26 juillet 2021 avec la société Kréatic. Ce contrat portait sur la création et la maintenance d’un site internet. Après avoir refusé de signer le procès-verbal de réception le 10 septembre 2021, elle avait déclaré faire usage de son droit de rétractation. La société s’y était opposée en faisant valoir que l’exercice de ce droit était tardif eu égard à la date de conclusion du contrat. Pour la société, le délai de quatorze jours courait de la conclusion du contrat, s’agissant d’un contrat de prestation de services.
La cour d’appel de Douai avait retenu une double qualification. Elle avait jugé que le contrat devait être assimilé à un contrat de vente. Le contrat avait en effet pour objet à la fois la fourniture de prestations de service et la livraison de biens. Le point de départ du délai courait dès lors de la réception du bien, contrairement aux indications des conditions générales de vente. La première chambre civile a censuré ce raisonnement.
Elle a d’abord rappelé, au visa de l’article L. 221-1, que les dispositions du titre II du code de la consommation s’appliquent aux contrats portant sur la vente d’un ou plusieurs biens. La notion de bien doit s’entendre au sens de l’article 528 du code civil. Ce dernier texte dispose que « sont meubles par leur nature les biens qui peuvent se transporter d’un lieu à un autre », conformément à l’article 528 du code civil. Elle a ensuite énoncé que « le contrat ayant pour objet de concevoir et réaliser, pour le compte d’un client, un site internet personnalisé, tel que celui en cause, qui ne porte pas sur le transfert de la propriété d’un ou plusieurs biens meubles au sens de l’article 528 du code civil, ne peut pas être qualifié de vente au sens des dispositions du code de la consommation relatives aux contrats conclus hors établissement » (Cass. 1re civ., 28 mai 2026, n° 25-14.507, Publié au Bulletin).
Cette solution repose sur l’analyse de l’obligation de concevoir et réaliser un site comme une obligation de faire. Elle exclut que le site internet et son contenu puissent être qualifiés de meubles par nature. Un tel bien ne peut en effet être transporté d’un lieu à un autre. Cette analyse se distingue de la jurisprudence de la chambre commerciale du 6 mars 2024, laquelle admet la qualification de vente pour la copie d’un logiciel téléchargée.
La copie de logiciel est en effet un bien incorporel détachable et fongible, alors que le site internet personnalisé demeure indissociable de la prestation de conception. Or cette divergence de vue entre les deux chambres a été relevée par la doctrine. Elle a également été commentée par la presse juridique spécialisée dans les semaines suivant la publication de l’arrêt du 28 mai 2026. Elle révèle l’absence de régime propre des biens incorporels en droit français.
Les juridictions du fond, saisies de la série de contentieux opposant des prestataires de sites internet à leurs clients, ont fait une application convergente de ces principes. La cour d’appel de Bordeaux, par un arrêt du 3 juin 2025, a ainsi jugé, à propos d’un contrat de licence d’exploitation de site internet conclu le 5 mars 2021, que « le contrat du 5 mars 2021 ne concerne pas la fourniture d’un bien, au sens de l’article 528 du code civil, à savoir un objet mobilier corporel, mais une prestation de services à savoir la conception, la création, la réalisation d’un site internet, son hébergement, son référencement et la location du site web » (CA Bordeaux, 3 juin 2025, n° 23/02448).
La même cour, dans son arrêt du 11 juin 2025, a étendu cette analyse au contrat de licence conclu par la société Notariale Automobile. Elle a retenu que le site internet ne constituait pas un bien meuble corporel au sens de l’article 528 du code civil. Le site était en effet l’objet d’une prestation de conception et de réalisation (CA Bordeaux, 11 juin 2025, n° 23/02008). La cour d’appel de Bordeaux a toutefois rappelé, dans son arrêt du 1er septembre 2025, que la nullité du contrat pour erreur sur les qualités substantielles demeurait possible.
Ce rappel est intervenu dans le litige opposant la société Gier Motoculture à la société Incomm. La qualification de prestation de services n’exclut pas l’application du droit commun des contrats. Encore faut-il démontrer que le site livré ne correspond pas aux spécifications convenues (CA Bordeaux, 1er septembre 2025, n° 23/04589). Par ailleurs, la cour d’appel de Versailles, saisie d’un contrat portant sur la création, l’hébergement et le référencement d’un site internet, a appliqué les dispositions de l’article L. 221-3 du code de la consommation aux relations entre professionnels. Elle a préalablement vérifié les conditions d’extension du régime des contrats hors établissement (CA Versailles, 10 septembre 2024, n° 22/04095).
II. Les effets de la qualification dans les contrats conclus hors établissement
A. L’extension du droit de rétractation au professionnel sollicité : le jeu de l’article L. 221-3 du code de la consommation
La qualification de prestation de services emporte une conséquence procédurale immédiate. Le point de départ du délai de rétractation court de la conclusion du contrat et non de la réception d’un bien. L’article L. 221-18 du code de la consommation dispose que le consommateur dispose d’un délai de quatorze jours. Ce délai s’applique aux contrats conclus à distance, à la suite d’un démarchage téléphonique ou hors établissement.
Ce texte précise que « le délai mentionné au premier alinéa court à compter du jour : 1° De la conclusion du contrat, pour les contrats de prestation de services et ceux mentionnés à l’article L. 221-4 ; 2° De la réception du bien par le consommateur ou un tiers, autre que le transporteur, désigné par lui, pour les contrats de vente de biens », conformément à l’article L. 221-18 du code de la consommation. La distinction entre contrat de services et contrat de vente est donc déterminante pour le calcul du délai.
La protection ne bénéficie pas seulement au consommateur au sens strict. L’article L. 221-3 du code de la consommation étend les dispositions des sections 2, 3 et 6 du chapitre premier du titre II. Cette extension joue pour les contrats conclus hors établissement entre deux professionnels. Elle suppose que l’objet de ces contrats n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel sollicité. Elle suppose également que le nombre de salariés employés par celui-ci soit inférieur ou égal à cinq, conformément à l’article L. 221-3 du code de la consommation.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 6 mars 2024, a rappelé ce mécanisme d’extension au visa de l’article L. 221-1 du code de la consommation. Ce dernier texte définit le contrat hors établissement comme tout contrat conclu entre un professionnel et un consommateur. Le contrat doit être conclu dans un lieu qui n’est pas celui où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle. La présence physique simultanée des parties est requise, conformément à l’article L. 221-1 du code de la consommation.
La cour d’appel de Bordeaux a fait une application rigoureuse de ces conditions dans le contentieux de la société Incomm. Dans son arrêt du 27 mai 2025, elle a retenu que l’agricultrice spécialisée dans la production d’épices réunissait les conditions de l’article L. 221-3. Celle-ci avait conclu un contrat de licence d’exploitation de site internet de quatre ans moyennant des loyers mensuels de 280 euros hors taxes. Or l’objet du contrat n’entrait pas dans le champ de son activité principale, et elle n’employait aucun salarié (CA Bordeaux, 27 mai 2025, n° 23/02450).
La cour d’appel de Bordeaux a précisé, dans son arrêt du 3 juin 2025, que le contrat pouvait comporter un objet facilement compréhensible. Cette seule circonstance n’était pas de nature à écarter l’application de l’article L. 221-3 du code de la consommation. Elle a en effet rappelé que la référence à l’effectif du professionnel n’est qu’une condition nécessaire et non suffisante (CA Bordeaux, 3 juin 2025, n° 23/02448). La cour d’appel de Rennes a adopté la même démarche le 10 mars 2026. Elle a jugé que « la communication commerciale et la publicité via un site internet, en vue de promouvoir l’activité d’une société, ne font pas nécessairement partie intégrante du champ de compétence de tout professionnel » (CA Rennes, 10 mars 2026, n° 25/02438).
La société de peinture-vitrerie avait conclu par voie électronique un contrat de location de site web de 48 mois, pour un loyer mensuel de 216 euros TTC. Elle a ainsi été jugée fondée à invoquer la protection du code de la consommation. Son activité n’entrait pas dans le domaine du contrat, et la société ne comptait aucun salarié. La cour d’appel de Colmar a, dans son arrêt du 2 février 2026, annulé un contrat conclu avec la société Incomm par une professionnelle. Elle a appliqué les mêmes critères et relevé que la clause relative à l’exercice du droit de rétractation était conditionnée à des justificatifs que la loi n’exige pas. La rétractation pouvait en effet être exercée sans motivation (CA Colmar, 2 février 2026, n° 25/00831).
Le tribunal judiciaire de Strasbourg a, quant à lui, fait droit aux demandes d’une micro-entrepreneuse spécialisée dans la vente de produits liés à l’allaitement maternel. Celle-ci avait conclu un contrat de licence d’exploitation d’un site internet de 48 mois au loyer mensuel de 474 euros. Le tribunal a retenu que la fiche d’information précontractuelle et le document relatif au droit de rétractation étaient illisibles (TJ Strasbourg, 31 octobre 2025, n° 21/00423).
B. La sanction du défaut d’information : la prorogation du délai, la nullité du contrat et les restitutions
Le défaut de remise d’un formulaire type de rétractation et d’une information exacte sur les conditions d’exercice du droit emporte deux sanctions principales. L’articulation de ces sanctions est précisée par la jurisprudence récente des juridictions commerciales. En premier lieu, lorsque les informations relatives au droit de rétractation n’ont pas été fournies dans les conditions prévues à l’article L. 221-5, le délai de rétractation est prolongé de douze mois à compter de l’expiration du délai initial, conformément à l’article L. 221-20 du code de la consommation.
La première chambre civile a rappelé ce mécanisme dans son arrêt du 28 mai 2026. Elle a relevé que la prolongation jouait lorsque les informations n’avaient pas été fournies dans les conditions prévues au 2° de l’article L. 221-5. L’exercice du droit n’était soumis à aucune autre condition que l’envoi d’une déclaration dénuée d’ambiguïté (Cass. 1re civ., 28 mai 2026, n° 25-14.507, Publié au Bulletin). En second lieu, la fourniture d’un exemplaire daté du contrat hors établissement est prescrite à peine de nullité du contrat par l’article L. 242-1 du code de la consommation.
La cour d’appel de Rennes a prononcé la nullité du contrat de location de site web conclu le 15 février 2022. Elle a retenu un double motif. Le contrat ne comportait ni date de livraison ni délai d’exécution du service. Elle a également relevé qu’aucune mention relative à la possibilité de recourir à un médiateur de la consommation n’y figurait. Elle a énoncé qu’un contrat conclu hors établissement doit, à peine de nullité, comporter « la date ou le délai auquel le professionnel s’engage à délivrer le bien ou à exécuter le service » (CA Rennes, 10 mars 2026, n° 25/02438). Elle a ordonné la restitution de la somme de 1 728 euros correspondant aux huit loyers versés, en application de l’article 1178 du code civil.
La cour d’appel de Rennes a de nouveau prononcé la nullité d’un contrat de location de site internet conclu le 30 mars 2023 par un artisan menuisier. La clause contractuelle ne renvoyait pas à l’application de l’article L. 221-9 du code de la consommation. Ce texte permet la fourniture d’un contenu numérique avant l’expiration du délai de rétractation contre renonciation expresse. Le contrat, conclu hors établissement, relevait de la directive 2011/83/UE en tant que contrat de service (CA Rennes, 5 mai 2026, n° 25/02626).
Les conséquences pécuniaires sont lourdes pour le prestataire. La société cessionnaire du contrat, locataire financier, a été condamnée à restituer les loyers perçus au titre de la somme de 15 450 euros. Le contrat anéanti ne pouvait en effet servir de fondement à aucune créance. La question de l’exclusion du droit de rétractation pour les biens nettement personnalisés a, par ailleurs, fait l’objet d’une interprétation restrictive constante.
Cette exclusion est prévue par l’article L. 221-28, 3°, du code de la consommation. Ce texte dispose que le droit de rétractation ne peut être exercé pour les contrats de fourniture « de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés », conformément à l’article L. 221-28 du code de la consommation. La cour d’appel de Bordeaux a jugé, dans son arrêt du 3 juin 2025, que « les dispositions précitées doivent être d’interprétation stricte, dès lors qu’elles ont pour conséquence de limiter les droits octroyés à un professionnel, qui, par l’effet de la loi, se trouve assimilé à un consommateur pour l’exercice de certains droits dans le cadre d’un contrat conclu hors établissement » (CA Bordeaux, 3 juin 2025, n° 23/02448).
Elle en a déduit que le contrat portant sur la conception et la réalisation d’un site internet, prestation de services, n’entrait pas dans le champ de l’exception. La sanction de la nullité emporte le rétablissement des parties dans leur état antérieur, conformément aux principes issus de l’article 1178 du code civil. Le tribunal judiciaire de Strasbourg a ainsi condamné le prestataire à restituer la somme de 16 051,79 euros au titre du prix d’achat du site internet. Ce site avait été financé par un crédit-bail. L’opération contractuelle avait été anéantie par l’exercice du droit de rétractation, la fiche d’information précontractuelle étant inexploitable (TJ Strasbourg, 31 octobre 2025, n° 21/00423).
Les cours d’appel ont également alloué des indemnités au titre de l’article 700 du code de procédure civile aux professionnels dont la rétractation avait été jugée régulière. La cour d’appel de Bordeaux a ainsi condamné in solidum le prestataire et le loueur à verser la somme de 5 000 euros (CA Bordeaux, 3 juin 2025, n° 23/02448). En conséquence, la jurisprudence de la chambre commerciale, complétée par la première chambre civile et les juridictions du fond, dessine un régime cohérent. Ce régime concerne la qualification des contrats portant sur les biens numériques.
Conclusion
La mise à disposition d’une copie de logiciel par téléchargement est analysée comme une vente transférant la propriété de la copie. Cette qualification permet aux fournisseurs de mobiliser les mécanismes de la réserve de propriété et de la revendication en cas de procédure collective. La conception et la réalisation d’un site internet personnalisé sont analysées comme une prestation de services. Cette seconde qualification soumet les prestataires au régime protecteur des contrats conclus hors établissement. La méconnaissance de ce régime est sanctionnée par la prorogation du délai de rétractation et la nullité du contrat. Or la frontière entre ces deux régimes demeure délicate à tracer pour les contrats mixtes, associant livraison de contenus numériques et prestations d’exploitation. En conséquence, une rédaction particulièrement attentive des conventions s’impose aux parties, à l’image de ce que proposent les avocats en négociation de contrats commerciaux à Paris. A cet égard, le suivi de la jurisprudence des deux chambres et des juridictions du fond demeure indispensable pour anticiper les évolutions du régime des biens incorporels.
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