La marque de produits ou de services est, selon les termes de l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle, « un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales » (article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle). Elle n’est que l’un des titres que le même code organise, aux côtés du droit d’auteur consacré par l’article L. 111-1 (article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle), de la protection des dessins et modèles ouverte par l’article L. 511-1 (article L. 511-1 du code de la propriété intellectuelle) et des brevets d’invention régis par l’article L. 611-1 (article L. 611-1 du code de la propriété intellectuelle). Le droit exclusif qu’elle confère n’est pourtant pas absolu, et l’article L. 713-4 du même code en trace la limite la plus connue : l’épuisement par la première mise dans le commerce. Or cette limite, loin d’être un point de détail doctrinal, détermine chaque jour la licéité de la revente de produits authentiques, de la distribution d’échantillons, de l’activité des magasins de seconde main et des annonces que les revendeurs diffusent en ligne.
Le contentieux rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2021 et 2026 apporte à ces questions des réponses précises, dont la portée pratique dépasse largement le cercle des titulaires de marques. L’arrêt publié au Bulletin rendu le 6 décembre 2023 dans le litige opposant la maison Chanel à une enseigne de vente d’objets d’occasion, l’arrêt du 15 mai 2024 consacré à l’exception de la référence nécessaire au profit des fabricants de pièces de rechange, l’arrêt de section du 18 octobre 2023 relatif à l’usage d’une marque comme mot-clé de référencement et la forclusion par tolérance redessinée le 5 juin 2024 composent un ensemble cohérent, que les publications doctrinales généralistes ne restituent pas transversalement. En conséquence, il apparaît utile d’examiner d’abord les conditions dans lesquelles le droit de marque s’épuise et autorise la revente du produit authentique, avant d’étudier les usages du signe que le titulaire ne peut interdire et la discipline du risque de confusion qui en borne l’exercice.
I. L’épuisement du droit de marque, condition de la revente licite du produit authentique
A. La première mise dans le commerce avec le consentement du titulaire
L’article L. 713-4 du code de la propriété intellectuelle dispose : « Le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans l’Union européenne ou dans l’Espace économique européen sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement » (article L. 713-4 du code de la propriété intellectuelle). La règle poursuit un objectif d’intégration européenne : le titulaire perçoit le fruit de son investissement lors de la première commercialisation, et la libre circulation des marchandises commande qu’il ne puisse plus contrôler les ventes ultérieures du produit authentique au sein du marché intérieur. En contrepartie, l’épuisement ne joue que si la mise dans le commerce est intervenue par le titulaire lui-même ou avec son consentement, ce qui suppose d’identifier avec précision l’acte qui vaut commercialisation.
La chambre commerciale l’a rappelé dans un arrêt publié au Bulletin rendu le 6 décembre 2023, à propos de produits cosmétiques revendus par une enseigne d’achat et de vente d’objets d’occasion, dont certains avaient été remis à titre gratuit à une cliente par un distributeur agréé du réseau de la marque (Com., 6 décembre 2023, n° 20-18.653). La cour d’appel avait retenu, et la Cour de cassation a approuvé, que « la distribution d’échantillons gratuits à Mme [N], même revêtus de la marque Chanel, ne vaut pas mise dans le commerce », de sorte que le titulaire conserve l’intégralité de ses droits sur ces exemplaires. La Cour a ensuite validé la condamnation du revendeur en relevant que la cour d’appel avait caractérisé l’atteinte aux fonctions de la marque « sans confondre le droit de propriété sur l’objet matériel et le droit de propriété intellectuelle sur la marque » (Com., 6 décembre 2023, n° 20-18.653). La distinction est de conséquence : l’acquéreur d’un objet est propriétaire de la chose, il n’est jamais titulaire d’un droit sur le signe qu’elle porte, et l’acte de revente demeure soumis au monopole lorsque la première mise dans le commerce n’a pas eu lieu avec le consentement du titulaire.
Le texte circonscrit en outre l’épuisement au marché intérieur : la règle ne joue que pour les produits mis dans le commerce dans l’Union européenne ou dans l’Espace économique européen. En conséquence, un produit authentique commercialisé hors de cette zone, par exemple aux États-Unis ou en Asie, sans le consentement du titulaire à sa distribution européenne, n’a pas épuisé le droit de marque sur le territoire français, et son importation parallèle en vue de la revente caractérise l’usage prohibé du signe. La délimitation de la zone de première commercialisation constitue ainsi, avec la preuve du consentement, l’une des deux coordonnées de toute stratégie de revente licite, et l’importateur doit pouvoir documenter la mise dans le commerce européenne de chacun des lots qu’il propose.
Par ailleurs, la charge de la preuve obéit à une règle stricte, que le même arrêt énonce en ces termes : « Il appartient à celui qui se prévaut de l’épuisement du droit d’en rapporter la preuve pour chacun des produits concernés ». Le revendeur poursuivi en contrefaçon doit donc établir, produit par produit, la provenance licite de sa marchandise, au moyen des factures d’achat, des bons de livraison et de toute pièce permettant de remonter au distributeur agréé. À cet égard, une acquisition auprès d’un intermédiaire non identifié ou la production d’une facture ne mentionnant pas la référence exacte du produit expose l’opérateur à la démonstration inverse du titulaire, qui pourra dénier toute mise dans le commerce consentie au sein de l’Union européenne. Dès lors, la traçabilité documentaire constitue la première condition pratique de toute activité de revente de produits de marque, en ligne comme en magasin.
B. Les motifs légitimes qui restaurent le droit d’opposition
L’épuisement n’éteint pas toute prérogative du titulaire. Le second alinéa de l’article L. 713-4 du code de la propriété intellectuelle le prévoit expressément : « Toutefois, faculté reste alors ouverte au titulaire de la marque de s’opposer à tout nouvel acte de commercialisation s’il justifie de motifs légitimes, tenant notamment à la modification ou à l’altération, ultérieurement intervenue, de l’état des produits » (article L. 713-4 du code de la propriété intellectuelle). Le produit mis dans le commerce avec le consentement du titulaire peut ainsi redevenir intouchable lorsque son état a été modifié ou altéré, car la marque cesse alors de garantir la qualité et l’origine qu’elle promet au consommateur final.
L’arrêt du 6 décembre 2023 en fournit l’illustration la plus nette, s’agissant précisément de produits dont la nature rend l’altération presque inévitable dès la première utilisation. La Cour de cassation y relève que la cour d’appel avait retenu que « s’agissant de parfums et de produits cosmétiques, toute utilisation partielle d’un produit conduit à son altération, laquelle est gravement préjudiciable à l’image de la société Chanel et à l’univers de luxe et de pureté qu’elle véhicule » (Com., 6 décembre 2023, n° 20-18.653). Elle a ensuite approuvé les juges du fond d’avoir « retenu que la commercialisation de produits cosmétiques dépourvus de leur emballage d’origine constituait une altération de l’état de ces produits ». La solution condamne ainsi la revente de flacons dénués de leur conditionnement d’origine, indépendamment même de toute démonstration d’une altération du contenu.
Cette réserve légale rappelle que l’épuisement protège le commerce des produits intacts, non la commercialisation des produits dénaturés. Le revendeur avisé veille en conséquence à conserver l’emballage, la notice et les scellés d’origine, et s’abstient de reconditionner ou de modifier la présentation d’un produit sans s’exposer à l’opposition légitime du titulaire. En pratique, la frontière entre la revente licite et l’acte prohibé se déplace avec la nature du produit : plus la marchandise est sensible à l’altération, plus la marge d’appréciation du titulaire s’élargit, comme l’illustre le contentieux des parfums, des cosmétiques et, au-delà, des produits d’hygiène ou alimentaires.
II. Les usages du signe que le titulaire ne peut interdire et la discipline du risque de confusion
A. La référence nécessaire et l’usage honnête du signe d’autrui
Le monopole du titulaire connaît une seconde limite, distincte de l’épuisement et indépendante de lui : certains usages du signe d’autrui échappent par nature au droit exclusif. L’article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle dispose ainsi qu’une marque « ne permet pas à son titulaire d’interdire à un tiers l’usage, dans la vie des affaires, conformément aux usages loyaux du commerce », notamment, selon son 3°, l’usage « de la marque pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, en particulier lorsque cet usage est nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée » (article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle). Cette exception de la référence nécessaire garantit que le titulaire d’une marque ne puisse pas, par son monopole, verrouiller le marché des accessoires, des recharges et des pièces de rechange compatibles avec ses produits.
La chambre commerciale en a tiré toutes les conséquences dans un arrêt publié au Bulletin rendu le 15 mai 2024, relatif à un fabricant de pièces de rechange pour porte-voitures auquel la cour d’appel de Paris avait interdit de faire tout usage du signe d’un constructeur (Com., 15 mai 2024, n° 22-17.813). La Cour de cassation a d’abord énoncé qu’il résulte des textes que « le titulaire d’une marque européenne ou française ne peut interdire à un tiers d’en faire usage, dans la vie des affaires, pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, lorsque l’usage de cette marque est conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée ». Elle a ensuite cassé l’arrêt par voie de retranchement, en relevant : « En statuant ainsi, sans réserver l’usage, dans la vie des affaires, conformément aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale, du signe « Lohr » pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire des marques « Lohr », en particulier lorsque l’usage de ces marques est nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, la cour d’appel a violé les textes susvisés » (Com., 15 mai 2024, n° 22-17.813).
La portée de la solution est considérable pour les opérateurs de l’après-vente et de la compatibilité. Une mesure d’interdiction générale, qui ne réserve pas les usages nécessaires à l’information du consommateur sur la destination du produit, méconnaît l’exception légale et encourt la censure. En pratique, le fabricant de pièces de rechange peut mentionner la marque d’autrui pour indiquer que sa pièce s’adapte aux véhicules ou appareils de cette marque, à la condition de respecter les usages loyaux du commerce : l’usage doit demeurer descriptif, ne pas suggérer une affiliation avec le titulaire et ne pas tirer profit de la renommée du signe au-delà de ce que commande l’information du public.
B. L’usage numérique et détourné du signe : la frontière du risque de confusion
Entre la référence nécessaire et la contrefaçon, la chambre commerciale a également fixé la discipline des usages numériques du signe d’autrui, dont le critère directeur demeure l’atteinte aux fonctions de la marque. Dans un arrêt de section publié au Bulletin rendu le 18 octobre 2023, la Cour a rappelé la solution issue de la jurisprudence européenne : « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot-clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (Com., 18 octobre 2023, n° 20-20.055). Dans le litige opposant un fleuriste en ligne à une société de transport, l’usage du signe comme mot-clé n’a pas été condamné dès lors que l’annonce affichée ne créait aucun risque de confusion sur l’origine des services offerts.
Le même arrêt règle la question du code source des sites internet : « Le titulaire de la marque peut interdire l’utilisation d’un signe par un tiers dans le code-source de son site internet, même s’il n’est pas visible aux yeux du public, dès lors qu’il propose comme résultat à la recherche d’un internaute une alternative par rapport aux produits ou services du titulaire de la marque et qu’il ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par le référencement naturel proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (Com., 18 octobre 2023, n° 20-20.055). Un signe dissimulé dans les métadonnées d’une page demeure ainsi un usage dans la vie des affaires susceptible de contrefaçon, tandis que la visibilité du signe n’est pas en elle-même décisive : tout dépend de la confusion qu’il génère ou évite chez l’internaute moyen.
À cet égard, la reproduction du signe au sein d’une phrase publicitaire apposée sur un produit identique demeure un usage fautif lorsque le signe y conserve son pouvoir distinctif. La cour d’appel de Versailles l’a jugé le 25 mars 2026 à propos de sacs commercialisés sous les mentions « En attendant mon Birkin » et « Mon Hermès est à la maison » (CA Versailles, 25 mars 2026, RG 24/00326). La cour a retenu que « la marque BIRKIN, qui est bien connue du public dans le domaine des sacs à main, conserve, au sein de la phrase « En attendant mon Birkin », tout son pouvoir attractif », puis que « Un lien est ainsi directement établi entre le terme Birkin et des sacs, produits identiques à ceux visés par la marque BIRKIN, dans le but de vendre des sacs ». Elle en a conclu que ces agissements portaient atteinte aux intérêts du titulaire « en ce qu’ils visent à tirer parti de leur réputation, détournant ainsi les investissements qu’il y a consacrés et nuisant à son image », et a dit que l’importation, l’offre en vente et la commercialisation de ces sacs constituaient des actes de contrefaçon de marques en France.
La ligne de partage qui se dégage de ces décisions est fonctionnelle plutôt que formelle. L’usage du signe d’autrui est licite lorsqu’il décrit ou informe sans compromettre la garantie d’origine ; il devient contrefaisant lorsqu’il exploite le pouvoir attractif du signe pour détourner la clientèle ou l’investissement du titulaire. Or cette frontière se déplace avec la nature du support : un mot-clé de référencement, un code source, une phrase apposée sur un produit, une annonce de compatibilité ne se traitent pas de la même manière, car ils ne mobilisent pas le signe avec la même intensité ni pour la même fonction. En conséquence, l’opérateur prudent distingue l’usage descriptif nécessaire à son activité de tout usage d’appel susceptible d’être lu comme une appropriation de la renommée d’autrui.
Conclusion
Le droit de marque n’est pas un monopole sans limites, et la chambre commerciale en a, entre 2021 et 2026, précisé les frontières avec une constance remarquable. La revente d’un produit authentique est licite lorsque la première mise dans le commerce est intervenue par le titulaire ou avec son consentement, preuve qui incombe au revendeur ; elle redevient prohibée lorsque l’état du produit a été modifié ou altéré. Par ailleurs, le titulaire ne peut interdire la référence nécessaire à ses produits, ni frapper d’interdiction générale l’usage descriptif de son signe, tandis que l’usage numérique ou détourné demeure soumis au critère du risque de confusion. À cet égard, la consolidation des positions acquises joue aussi contre le titulaire passif : la chambre commerciale a jugé le 5 juin 2024 que « le titulaire d’une marque jouissant d’une renommée qui a toléré en France pendant une période de cinq années consécutives l’usage d’une marque postérieure enregistrée, en connaissance de cet usage, ne peut plus demander la nullité de la marque postérieure, ni s’opposer à son usage pour les produits ou les services pour lesquels la marque postérieure a été utilisée, ni demander réparation du préjudice que lui aurait causé cet usage, à moins que son dépôt n’ait été effectué de mauvaise foi » (Com., 5 juin 2024, n° 23-15.380), solution désormais écrite à l’article L. 716-4-5 du code de la propriété intellectuelle, qui déclare irrecevable l’action en contrefaçon du titulaire ayant toléré pendant cinq ans l’usage de la marque postérieure (article L. 716-4-5 du code de la propriété intellectuelle). Dès lors, la discipline du titre s’impose aussi au titulaire lui-même : celui qui n’exploite pas sa marque encourt la déchéance, la chambre commerciale rappelant que « encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l’enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans » (Com., 14 mai 2025, n° 23-21.296), les demandes en déchéance relevant désormais de l’Institut national de la propriété industrielle en application de l’article L. 716-5 du même code (article L. 716-5 du code de la propriété intellectuelle).
Ces règles composent, pour l’entreprise qui revend des produits authentiques ou qui exploite des signes d’autrui dans ses annonces, un cadre de précaution simple à traduire en pratique. Le revendeur conserve la preuve, produit par produit, de la mise dans le commerce consentie, préserve l’intégrité du conditionnement d’origine et limite ses usages du signe à la désignation nécessaire, sans exploiter sa renommée. Le titulaire, quant à lui, surveille son réseau et les altérations de ses produits, tout en mesurant que sa propre inaction face à un usage toléré, comme son défaut d’exploitation, érodent son droit. La chambre commerciale a d’ailleurs admis, le 7 janvier 2026, qu’un importateur ayant obtenu l’accord du distributeur avant d’enregistrer en France la marque du produit distribué n’avait pas déposé de mauvaise foi, en retenant que « la société Lakshmi, devenue Kerala, n’a pas enregistré la marque Medimix de mauvaise foi » (Com., 7 janvier 2026, n° 24-11.068). En conséquence, l’équilibre du droit des marques se joue moins dans l’énoncé abstrait du monopole que dans l’usage qui en est fait, de part et d’autre, au quotidien des affaires.
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