I. La naissance d’un bail soumis au statut au terme du bail dérogatoire
A. Le cadre légal de la dérogation et ses limites temporelles
Le statut des baux commerciaux, dont le champ d’application est tracé par l’article L. 145-1 du code de commerce, protège le preneur exploitant un fonds dans des locaux loués. Or, l’article L. 145-5 du même code autorise les parties à déroger à ce statut : « Les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans ». Le bail dérogatoire, également désigné bail de courte durée, constitue ainsi une exception d’ordre public contractuel au régime protecteur de la propriété commerciale.
La durée cumulée des baux successifs constitue la pierre angulaire de ce régime dérogatoire. La troisième chambre civile a censuré la qualification de bail dérogatoire retenue pour un contrat dont la durée excédait le plafond légal, rappelant que « les parties ne peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger au statut des baux commerciaux pour une durée supérieure à deux ans » (Cass. 3e civ., 15 février 2023, n° 21-12.698). En l’espèce, l’occupant était resté dans les lieux durant plusieurs années après un « bail d’occupation précaire » de six mois. La convention ne pouvait dès lors produire les effets d’un bail dérogatoire.
Par ailleurs, la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 a porté de deux à trois ans le plafond de la durée totale autorisée. Dans sa rédaction antérieure, l’article L. 145-5 n’admettait la dérogation que pour une durée au plus égale à deux ans, comme l’a rappelé la Cour le 15 février 2023. La chambre a précisé la portée de ces successions contractuelles dans un arrêt du 30 mai 2024. Trois conventions précaires s’étaient enchaînées sur le même local : un « bail précaire » de vingt-trois mois, un bail dérogatoire de vingt-trois mois, puis un bail de trente-six mois (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 23-10.184).
À cet égard, la finalité de l’article L. 145-5 est de borner strictement le recours à la précarité conventionnelle. La dérogation n’est licite que lors de l’entrée dans les lieux, si la durée totale des baux successifs ne franchit pas le seuil légal. Le dépassement de ce seuil entraîne la requalification en bail commercial de droit commun. S’ensuivent toutes les conséquences du statut, notamment en matière de renouvellement et d’indemnité d’éviction. La violation du plafond est en outre sanctionnée par le principe selon lequel la fraude corrompt tout.
Le texte réserve par ailleurs le sort des locations à caractère saisonnier, qui échappent au mécanisme de transformation du bail. La précarité saisonnière obéit ainsi à une logique propre, le législateur ayant entendu préserver les activités liées au tourisme ou aux commerces éphémères. La Cour de cassation apprécie toutefois avec rigueur la réalité de l’activité saisonnière, dont la démonstration ne saurait résulter de la seule dénomination de la convention. La nature effective de l’exploitation constitue le critère décisif de la qualification.
En conséquence, la qualification de bail dérogatoire suppose des conditions cumulatives dont le contrôle relève du juge du fond. La seule dénomination du contrat, fût-elle « convention d’occupation précaire », ne suffit pas à écarter le statut. Il en va ainsi lorsque l’occupation révèle une exploitation continue du fonds au-delà du plafond légal. La troisième chambre civile fait primer la réalité des rapports locatifs sur la volonté déclarée des parties.
B. Le maintien en possession du preneur : condition de la mutation du bail
Le mécanisme central de l’article L. 145-5 tient dans la transformation automatique du bail dérogatoire en bail statutaire à l’expiration de la durée convenue. Le texte dispose que : « Si, à l’expiration de cette durée, et au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du présent chapitre » (article L. 145-5, alinéa 3, du code de commerce). Deux conditions cumulatives président donc à cette mutation : le maintien du preneur dans les lieux et son maintien « laissé » par le bailleur, c’est-à-dire non contesté.
La troisième chambre civile a confirmé cette analyse dans l’arrêt fondateur rendu le 25 mai 2023, en énonçant que « si, à l’expiration du bail dérogatoire conclu pour une durée au plus égale à deux ans le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux » (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007). La société locataire était restée dans les lieux à l’échéance du bail de courte durée. Le bailleur avait émis des quittances de loyer pendant dix années, avant de facturer des indemnités d’occupation. La Cour en a déduit que la relation s’était poursuivie sous l’empire du statut.
Le rôle de l’attitude du bailleur est déterminant dans ce mécanisme. La jurisprudence exige que le bailleur manifeste son opposition au maintien du preneur avant le terme du bail dérogatoire pour empêcher la naissance du bail statutaire. La Cour de cassation l’a expressément rappelé : « il lui suffit de manifester son opposition au maintien dans les lieux du locataire avant le terme du bail dérogatoire pour qu’il ne s’opère pas un nouveau bail soumis à ce statut » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 24-22.125). L’inaction du bailleur, l’encaissement des loyers ou la simple tolérance de l’occupation font ainsi basculer la relation dans le régime statutaire.
Le délai d’un mois imparti par l’article L. 145-5 revêt une importance pratique considérable dans ce dispositif. La Cour de cassation apprécie strictement le respect de ce délai, qui court à compter de l’échéance du bail dérogatoire. Le bailleur qui souhaite conserver la maîtrise de son local doit donc agir promptement, sans attendre l’écoulement de la période de tolérance légale. Une opposition tardive, postérieure à l’expiration du délai d’un mois, ne saurait faire obstacle à la naissance du bail statutaire.
Par ailleurs, la renonciation du preneur au bénéfice du statut doit être non équivoque. La Cour a cassé l’arrêt qui déduisait d’un protocole d’accord, aux termes duquel l’occupant reconnaissait devoir des indemnités d’occupation, une renonciation tacite au statut des baux commerciaux. Elle a jugé que « la renonciation à ce statut, au moment de la conclusion du contrat ou à l’arrivée de son terme, doit être non équivoque » (Cass. 3e civ., 15 février 2023, n° 21-12.698), le paiement de sommes qualifiées d’indemnités d’occupation ne démontrant pas une volonté claire de renoncer.
La libération effective des lieux conditionne également le sort du bail dérogatoire à son terme. La chambre a rappelé que la remise des clés constitue la manifestation de la libération, l’article 1737 du code civil disposant que « le bail cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé, lorsqu’il a été fait par écrit, sans qu’il soit nécessaire de donner congé ». Dans un arrêt du 16 mars 2023, elle a censuré la cour d’appel qui avait retenu la libération sans constater la remise des clés (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-25.002). Le départ des lieux, même porté à la connaissance du bailleur, ne suffit donc pas à caractériser la restitution.
Dès lors, la sécurité juridique du bailleur commande une vigilance particulière à l’échéance du bail dérogatoire. La délivrance d’un congé conforme, la sommation de quitter les lieux ou toute manifestation non équivoque d’opposition au maintien dans les lieux doivent intervenir avant l’expiration du terme. À défaut, la transformation du bail en bail statutaire s’opère de plein droit, sans qu’aucune formalité ne soit exigée du preneur.
Le preneur qui entend conserver le bénéfice de la précarité doit, de son côté, se conformer strictement à la durée convenue. La conclusion d’un nouveau bail dérogatoire pour le même fonds et dans les mêmes locaux est interdite à l’expiration de la durée totale de trois ans. L’exploitant qui souhaite poursuivre son activité doit alors négocier un bail commercial de droit commun. Sa durée minimale est de neuf années, conformément à l’article L. 145-4 du code de commerce.
II. Le régime de prescription des actions en reconnaissance du statut
A. L’imprescriptibilité de l’action en constatation du bail statutaire
Le point le plus délicat du contentieux du bail dérogatoire réside dans le régime de prescription applicable à l’action du preneur revendiquant le bénéfice du statut. La Cour de cassation opère une distinction cardinale entre deux actions que la pratique tend à confondre. L’une est l’action en constatation de l’existence d’un bail statutaire né du maintien en possession. L’autre est l’action en requalification d’un contrat en bail commercial. Leur régime de prescription diffère radicalement.
L’action en constatation de l’existence d’un bail soumis au statut, né du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, n’est pas soumise à prescription. La troisième chambre civile l’a affirmé avec netteté dans l’arrêt du 25 mai 2023 : « la demande tendant à faire constater l’existence d’un bail commercial statutaire, né du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l’article L. 145-5 du code de commerce, n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007). Cette solution, qui heurte la sécurité juridique du bailleur, a été confirmée à deux reprises.
D’abord, la Cour a écarté la prescription quinquennale de droit commun que la cour d’appel de Pau avait retenue en première analyse. La cassation a ensuite été suivie d’un renvoi devant la cour d’appel de Toulouse, laquelle a été saisie de l’affaire au fond. Ensuite, le bailleur a tenté de faire sanctionner ce régime par le Conseil constitutionnel, en soulevant une question prioritaire de constitutionnalité contre l’interprétation de l’article L. 145-5 dans sa rédaction antérieure à la loi du 4 août 2008.
Par un arrêt du 19 juin 2025, la Cour de cassation a dit n’y avoir lieu de renvoyer la question au Conseil constitutionnel (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 24-22.125). Elle a jugé que l’imprescriptibilité de l’action ne porte atteinte ni à la sécurité juridique, ni au droit de propriété du bailleur, ni au principe d’égalité. Le bailleur conserve en effet la faculté de s’opposer au maintien du preneur avant le terme du bail dérogatoire. Le délai ouvert au locataire pour agir « n’a pour effet ni de le priver de son droit de propriété ni d’y porter atteinte ».
La motivation de cet arrêt éclaire la ratio legis de la solution. La Cour relève que « le locataire et le bailleur sont placés dans la même situation, tous deux pouvant demander à voir constater l’existence d’un bail soumis au statut né du fait du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire sans que leur demande ne soit soumise à prescription ». L’imprescriptibilité profite donc symétriquement aux deux parties, ce qui neutralise l’argument tiré d’une rupture d’égalité.
Le refus de transmettre la question au Conseil constitutionnel revêt une portée normative certaine. La Cour y affirme que l’interprétation de l’article L. 145-5 ne saurait être regardée comme attentatoire à la sécurité juridique. Le mécanisme légal est en effet prévisible, et le bailleur dispose d’une faculté d’opposition effective. La question n’étant ni nouvelle ni sérieuse, le juge constitutionnel n’a pas été saisi du fond du dispositif. Le bailleur conserve ainsi la faculté de s’opposer au maintien du preneur avant le terme du bail dérogatoire. Le délai ouvert au locataire pour agir ne le prive ni de son droit de propriété, ni de sa protection.
En conséquence, le bailleur qui a laissé le preneur se maintenir sans opposition demeure exposé, sans limite de temps, à une action en constatation du bail statutaire. Cette action peut être exercée des années après l’échéance du bail dérogatoire. Dans l’affaire Jungle Park, l’assignation est ainsi intervenue onze années après le terme de la convention. La seule issue pour le bailleur consiste à établir son opposition ou une renonciation non équivoque du preneur.
B. La prescription biennale de l’action en requalification et ses limites
À l’inverse, l’action tendant à la requalification d’un contrat en bail commercial reste soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce, selon lequel « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans ». Cette action, qui conteste la qualification d’une convention précaire ou dérogatoire, obéit à un régime distinct de celui de l’action en constatation. Les deux demandes poursuivent pourtant un objectif voisin.
La troisième chambre civile a précisé le point de départ de cette prescription dans un arrêt du 25 mai 2023 : « le délai de prescription biennale applicable à l’action en requalification d’un contrat en bail commercial court, même en présence d’une succession de contrats distincts dérogatoires aux dispositions du statut des baux commerciaux, à compter de la conclusion du contrat dont la requalification est recherchée » (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 22-15.946). En l’espèce, sept conventions d’occupation précaire s’étaient succédé depuis 2009. La Cour a jugé que la prescription courait à compter de la dernière convention, non de la première.
La Cour de cassation fonde cette distinction sur la différence de nature des deux actions. L’action en constatation tire les conséquences de l’application de l’article L. 145-5, qui opère de plein droit dès lors que le maintien en possession est établi. L’action en requalification demande au juge de substituer une qualification à celle donnée par les parties. Cette différence justifie l’application du délai biennal à la seconde. La QPC du 19 juin 2025 a expressément validé cette différence de traitement : « la différence de régime, au regard des règles de prescription, entre une action en requalification d’un contrat en bail commercial et une action tendant à faire constater l’existence d’un bail soumis au statut en application de l’article L. 145-5 du code de commerce est justifiée par la différence de nature de ces actions » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 24-22.125).
La détermination du point de départ du délai biennal demeure un terrain contentieux fécond. Lorsque les parties ont conclu une succession de conventions dérogatoires, la prescription court à compter de la conclusion du dernier contrat dont la requalification est demandée. Cette solution, conforme à la lettre de l’article L. 145-60, protège le preneur qui n’a cessé d’occuper les lieux sous des conventions renouvelées, en évitant que la prescription ne soit acquise dès l’origine de la relation.
Par ailleurs, la prescription biennale de l’action en requalification peut être suspendue en cas de fraude. Le principe selon lequel la fraude corrompt tout trouve ici une application remarquée. La Cour a jugé que « la fraude suspend le délai de prescription biennale applicable aux actions au titre d’un bail commercial » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 23-10.184). Dans cette affaire, la succession de trois conventions dérogatoires sur le même local, conclues avec des sociétés liées, était invoquée comme constitutive d’une fraude aux droits du preneur.
La chambre a ainsi censuré la cour d’appel qui n’avait pas recherché si les fraudes invoquées étaient de nature à suspendre le délai de prescription. Cette solution prolonge la jurisprudence relative aux baux conclus en fraude des droits du preneur, notamment par le recours abusif à la précarité conventionnelle. Le bailleur qui multiplie les baux dérogatoires successifs pour maintenir une précarité au-delà du plafond légal s’expose donc à une action non prescrite.
Dès lors, la stratégie du preneur doit distinguer soigneusement les deux fondements de son action. La demande en constatation du bail statutaire né du maintien en possession est imprescriptible. La demande en requalification de la convention dérogatoire est soumise au délai biennal, sauf fraude. Le choix de l’un ou l’autre fondement conditionne directement la recevabilité de l’action. L’arrêt du 25 mai 2023, opposant une société à une commune, illustre l’enjeu de cette distinction.
La charge de la preuve du maintien en possession pèse sur celui qui s’en prévaut. Le preneur doit démontrer qu’il est resté dans les lieux après l’échéance et qu’il y a été laissé par le bailleur. La production des quittances de loyer constitue un indice déterminant. Le bailleur peut combattre cette démonstration en rapportant la preuve de son opposition ou de la renonciation non équivoque du preneur.
Enfin, la transaction peut éteindre les actions du preneur, y compris l’action en constatation. La Cour l’a rappelé à propos d’un bar éphémère exploité sous trois conventions successives. La transaction valablement conclue emporte renonciation aux actions en requalification et en indemnité d’éviction (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-13.422). La Cour a toutefois censuré l’arrêt qui retenait une transaction sans caractériser les concessions réciproques, conformément à l’article 2044 du code civil.
Conclusion
Le régime du bail dérogatoire, organisé par l’article L. 145-5 du code de commerce, constitue un instrument de flexibilité dont les contours jurisprudentiels sont désormais stabilisés. Le maintien en possession du preneur à l’échéance du bail, toléré par le bailleur, fait naître de plein droit un bail soumis au statut des baux commerciaux. Aucune manifestation de volonté n’est requise à cet égard. La Cour de cassation a confirmé, jusque dans son contrôle de constitutionnalité, que l’action en constatation de ce bail statutaire échappe à toute prescription.
Cette solution, protectrice du preneur, impose au bailleur une discipline rigoureuse à l’approche du terme. Sont exigées une manifestation non équivoque de son opposition, un congé ou une sommation avant l’échéance. La distinction entre l’action en constatation, imprescriptible, et l’action en requalification, soumise au délai biennal de l’article L. 145-60 du code de commerce, commande par ailleurs une stratégie contentieuse différenciée. La fraude peut seule suspendre la prescription de la seconde. La vigilance contractuelle demeure le meilleur rempart contre les risques d’une précarité mal maîtrisée.
L’analyse de la jurisprudence récente révèle enfin une tendance à la pérennisation du droit au bail au bénéfice du preneur. La neutralisation des clauses de précarité, la rigueur apportée à la preuve de la renonciation et l’imprescriptibilité de l’action en constatation dessinent un régime exigeant pour le bailleur. La pratique de l’occupation précaire doit dès lors être réservée aux situations où la précarité est réellement voulue et assumée par les deux parties.
Pour toute question relative à la rédaction ou à la négociation d’un bail commercial, l’analyse d’un avocat permet d’anticiper ces écueils et de sécuriser les relations locatives. Le conseil est particulièrement recommandé lors de la conclusion d’un bail dérogatoire, dont les conséquences juridiques, souvent sous-estimées, peuvent se révéler irréversibles pour le bailleur.
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