Le médicament concentre les tensions propres au droit des biens immatériels. Son invention relève du brevet, dont le certificat complémentaire de protection prolonge l’effet utile au-delà de l’expiration du titre, et sa commercialisation met en jeu la marque ainsi que l’ensemble des règles de la concurrence. La chambre commerciale de la Cour de cassation, les cours d’appel et les tribunaux judiciaires ont été conduits, depuis 2023, à préciser les conditions de la délivrance du certificat complémentaire de protection, la portée des signes distinctifs des produits de santé et l’articulation entre l’autorisation de mise sur le marché et la liberté de prescription.
Le certificat complémentaire de protection retient d’abord l’attention. Deux arrêts de la chambre commerciale, rendus le 1er février 2023 et le 19 mars 2025, ont défini la notion de produit au sens du règlement (CE) n° 469/2009 et le contrôle que le juge exerce sur les décisions du directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle. La protection des signes distinctifs des produits de santé donne ensuite lieu à un contentieux nourri, qu’il s’agisse des marques de parfumerie et de cosmétique, des dénominations d’officine ou des communications des groupements de pharmaciens. Or ces décisions n’ont jamais été réunies dans une lecture d’ensemble. Il conviendra d’examiner le régime du certificat complémentaire de protection (I), puis la manière dont la marque et le droit de la concurrence encadrent la commercialisation des produits de santé (II).
I. Le certificat complémentaire de protection, instrument de prolongation de la protection du médicament
A. La notion de produit et la présomption attachée à l’autorisation de mise sur le marché
Le certificat complémentaire de protection a pour objet de compenser la durée du délai écoulé entre le dépôt de la demande de brevet et l’autorisation de mise sur le marché du médicament. Le règlement (CE) n° 469/2009 du 6 mai 2009, qui en fixe le régime, subordonne la délivrance du certificat à la qualification de « produit » de la substance en cause. La chambre commerciale a été saisie de cette qualification dans une affaire opposant la société Halozyme au directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle, à propos d’une demande de certificat portant sur le « trastuzumab et hyaluronidase humaine recombinante » (Cass. com., 1er févr. 2023, n° 21-15.221, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/63da1181b78bc005de6ccd0f).
La Cour s’est appuyée sur l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 15 janvier 2015, Forsgren (C-631/13), qui a dit pour droit que « l’article 1er, sous b), du règlement n° 469/2009 doit être interprété en ce sens qu’une protéine vectrice conjuguée à un antigène polysaccharidique au moyen d’une liaison covalente ne peut être qualifiée de « principe actif », au sens de cette disposition, que s’il est établi que celle-ci produit un effet pharmacologique, immunologique ou métabolique propre couvert par les indications thérapeutiques de l’autorisation de mise sur le marché » (Cass. com., 1er févr. 2023, n° 21-15.221, précité). Elle en a déduit que « lorsque l’AMM ne qualifie pas une substance de « principe actif », il est présumé de façon réfragable que cette substance ne produit pas d’effet pharmacologique, immunologique ou métabolique propre couvert par les indications thérapeutiques visées par cette AMM ».
En l’espèce, l’autorisation de mise sur le marché ne visait comme principe actif que le seul trastuzumab et ne citait la hyaluronidase humaine recombinante que comme un excipient de la composition. Or aucun élément contenu dans cette autorisation ni dans un document externe ne justifiait d’un effet propre à la hyaluronidase seule ou dans son association avec le trastuzumab pour les indications thérapeutiques considérées. La cour d’appel avait donc pu retenir que la hyaluronidase recombinante humaine était présumée être un excipient, sans que la preuve contraire fût rapportée. La chambre commerciale a approuvé ce raisonnement et rejeté le pourvoi.
Cet arrêt établit un mécanisme probatoire dont la portée dépasse le cas d’espèce. L’autorisation de mise sur le marché, acte administratif délivré par l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé ou par la Commission européenne, devient la référence à partir de laquelle la nature de principe actif ou d’excipient d’une substance est présumée. En conséquence, le demandeur d’un certificat complémentaire de protection qui entend soutenir qu’une substance non désignée comme principe actif produit un effet thérapeutique propre doit en rapporter la preuve. Le titre n’est donc pas délivré sur la seule foi des revendications du brevet de base, mais au regard du contenu de l’autorisation de mise sur le marché qui encadre l’exploitation du médicament.
B. L’objet du certificat : le produit spécifiquement identifiable et le contrôle du juge
La seconde condition de délivrance du certificat complémentaire de protection tient à ce que le produit soit protégé par le brevet de base en vigueur. La chambre commerciale a précisé cette exigence dans l’arrêt du 19 mars 2025 rendu à l’occasion d’une demande de certificat portant sur l’atézolizumab, anticorps monoclonal humanisé, formée par la société Dana-Farber Cancer Institute (Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-20.000, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67da68749adb0fcda38e00bd). Citant l’arrêt Royalty Pharma Collection Trust du 30 avril 2020 (C-650/17), la Cour a rappelé qu’« un produit est protégé par un brevet de base en vigueur, au sens de cette disposition, lorsqu’il répond à une définition fonctionnelle générale employée par l’une des revendications du brevet de base et relève nécessairement de l’invention couverte par ce brevet, sans pour autant être individualisé en tant que mode concret de réalisation à tirer de l’enseignement dudit brevet, dès lors qu’il est spécifiquement identifiable, à la lumière de l’ensemble des éléments divulgués par le même brevet, par l’homme du métier, sur la base de ses connaissances générales dans le domaine considéré à la date de dépôt ou de priorité du brevet de base et de l’état de la technique à cette même date ».
L’application de ce critère au cas de l’atézolizumab illustre sa rigueur. Le brevet de base exposait deux techniques de génération d’anticorps, celle du phage display et celle des hybridomes, sans décrire l’ensemble des étapes nécessaires pour aboutir à l’anticorps humanisé. La cour d’appel avait retenu que de très nombreux anticorps pouvaient se lier à l’antigène concerné sans être identifiables à la date de priorité du brevet et que l’atézolizumab possédait des caractéristiques différentes de celles d’autres anticorps remplissant la même fonction. Elle en avait déduit que des travaux de recherche restaient nécessaires et que le produit n’était pas spécifiquement identifiable par la personne du métier à la lumière des seuls enseignements du brevet.
La chambre commerciale a approuvé cette analyse sous un double rapport. Elle a d’abord jugé que la cour d’appel n’avait pas méconnu l’absence d’effet dévolutif du recours formé contre la décision du directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle. Selon les articles L. 411-4 (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000041573152) et R. 411-19 (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039490606) du code de la propriété intellectuelle, « le recours formé contre une décision du directeur général de l’INPI à l’occasion de la délivrance de titres de propriété industrielle, tel un CCP, est un recours en annulation, sans effet dévolutif ». La cour d’appel devait donc se placer dans les conditions qui étaient celles existant au moment où la décision avait été prise, ce qu’elle avait fait en se fondant sur l’état de la technique à la date de priorité du brevet.
Elle a ensuite écarté la critique tirée de la force probante des directives de l’Office européen des brevets. La cour d’appel avait considéré que les circonstances des affaires citées dans ces directives étaient différentes et qu’elles n’étaient pas contemporaines de la date de priorité du brevet de base. La chambre commerciale a jugé que le moyen ne tendait qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine portée sur la force probante et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis. Le demandeur d’un certificat complémentaire de protection doit ainsi démontrer que le produit était objectivement déductible, directement et sans équivoque, du fascicule du brevet de base à sa date de dépôt ou de priorité, sur la base des connaissances générales de la personne du métier et de l’état de la technique à cette même date.
II. La marque et la concurrence dans l’univers des produits de santé
A. La protection des signes distinctifs des produits de santé et de parfumerie
La commercialisation des médicaments et des produits de santé s’appuie sur des signes distinctifs dont la protection a donné lieu à une jurisprudence récente des cours d’appel. L’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 22 octobre 2025 oppose ainsi la maison Chanel au directeur général de l’Institut national de la propriété intellectuelle au sujet de la demande d’enregistrement de la marque COCO SHAOUA, déposée pour des produits de parfumerie et de cosmétique, en classe 3 (CA Versailles, 22 oct. 2025, n° 24/05912, https://www.courdecassation.fr/decision/68f9b6c80a84a5e5f0016821). La cour a examiné successivement le risque de confusion avec la marque antérieure COCO, dont la renommée dans le domaine des cosmétiques et de la parfumerie était établie, puis l’atteinte à la renommée au sens de l’article L. 711-3 du code de la propriété intellectuelle (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381537).
S’agissant du risque de confusion, la cour a fait sienne l’appréciation de l’Institut national de la propriété industrielle selon laquelle « le terme « coco », qui peut évoquer un ingrédient ou un arôme des produits en cause, n’est pas plus distinctif que « shaoua » qui est totalement arbitraire au regard des produits visés ». Le signe contesté devait être appréhendé dans sa globalité et l’impression d’ensemble qu’il procurait n’était pas de nature à générer un risque de confusion, en dépit de l’identité partielle des produits. La renommée de la marque antérieure, illustrée par un sondage selon lequel 91 % des utilisateurs de parfums et de produits de beauté associaient spontanément la maison Chanel à un parfum portant le nom COCO, devait être relativisée par le caractère distinctif intrinsèque limité du terme « coco ».
S’agissant de l’atteinte à la renommée, la cour a rappelé que le lien entre les marques en conflit résultait d’un certain degré de similitude « en raison duquel le public concerné effectue un rapprochement entre ces deux marques » et que le lien était établi si « la marque postérieure évoque la marque antérieure renommée dans l’esprit du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé » (CJUE, 27 nov. 2008, Intel, C-252/07). Elle a estimé que la présence de l’élément « coco », terme polysémique associé à un second terme de pure fantaisie, ne suffisait pas à établir le degré de similitude requis et que le risque d’un rapprochement intellectuel n’était pas avéré. Le recours de la société Chanel a été rejeté.
L’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 21 janvier 2026 apporte un contrepoint sur la place des éléments figuratifs dans l’appréciation du risque de confusion (CA Versailles, 21 janv. 2026, n° 24/07488, https://www.courdecassation.fr/decision/6971c167cdc6046d4733af81). La marque antérieure de la société Target brands était constituée du seul élément figuratif représentant une cible et désignait notamment des services de vente au détail de produits pharmaceutiques, de produits hygiéniques pour la médecine et de produits diététiques à usage médical. Le signe contesté reprenait cet élément figuratif en lui adjoignant les termes EXCELLIUM PROFESSIONNEL. La cour a retenu que les produits en cause étaient identiques ou similaires, les produits pharmaceutiques étant « unis par un lien étroit » aux services de vente au détail qui les fournissent, et que « la demande contestée crée un effet de déclinaison manifeste de la marque antérieure en ce qu’elle la reprend en lui adjoignant des termes impropres à écarter le risque de confusion ». Les éléments verbaux étaient en effet laudatifs ou descriptifs et ne pouvaient contrebalancer la reprise à l’identique de l’élément figuratif distinctif et dominant.
La dénomination des officines de pharmacie relève du même impératif de distinction. Le tribunal judiciaire de Strasbourg, statuant en référé le 19 mars 2025, a été saisi par la société Grande Pharmacie des Maréchaux, qui reprochait à la société Pharmacie Kocher l’usage de la locution « Grande Pharmacie de Strasbourg » pour une officine située à cinq cents mètres de la sienne (TJ Strasbourg, 19 mars 2025, n° 24/01402, https://www.courdecassation.fr/decision/67dc9704d9f47d8f02631971). Le juge des référés a relevé que « même s’il est exact que les signes GRANDE PHARMACIE ne sont pas distinctifs en ce qu’ils sont génériques, usuels et descriptifs, il existe une incontestable similitude non seulement visuelle entre GRANDE PHARMACIE DES MARECHAUX et GRANDE PHARMACIE DE [Localité 4], mais surtout phonétique, seules trois syllabes distinguant les deux locutions ». Il a constaté que des erreurs de livraison entre les deux officines établissaient le risque de confusion et a jugé que « le trouble manifestement illicite généré par le risque de confusion résultant de la similarité entre la dénomination sociale de la demanderesse d’une part et le nom commercial et l’enseigne de la défenderesse d’autre part est établi ». Il a fait interdiction à la société Pharmacie Kocher d’user de la locution litigieuse sous astreinte de cinq cents euros par jour de retard.
B. L’autorisation de mise sur le marché, la libre prescription et la loyauté de la concurrence
La confrontation entre la réglementation du médicament et le droit de la concurrence a trouvé son illustration la plus complète dans l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 25 juin 2025 dans l’affaire de l’Avastin et du Lucentis (Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/685ce2670c5506317f3be860). L’Autorité de la concurrence avait sanctionné les sociétés Roche et Genentech, d’une part, et Novartis, d’autre part, pour des pratiques mises en œuvre dans le secteur du traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge. L’Avastin, médicament autorisé dans le traitement de certains cancers, était prescrit hors de son autorisation de mise sur le marché pour cette indication ophtalmologique, tandis que le Lucentis, commercialisé par Novartis, disposait de l’autorisation pour cette indication. La cour d’appel de Paris avait réformé la décision de l’Autorité en jugeant qu’aucune pratique anticoncurrentielle n’était établie. La chambre commerciale a cassé l’arrêt en plusieurs chefs.
La Cour a d’abord rappelé que « la liberté de prescription du médecin reconnue aux articles L. 162-2 du code de la sécurité sociale (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006741332) et R. 4127-8 du code de la santé publique (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000025843565) s’exerce dans les limites fixées par la loi ». L’article L. 5121-12-1 du code de la santé publique (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000048703233), dans sa rédaction issue de la loi n° 2011-2012 du 29 décembre 2011, excluait toute prescription hors autorisation lorsqu’il existait une alternative médicamenteuse appropriée disposant d’une autorisation de mise sur le marché. Or le Lucentis constituait une telle alternative pour tous les patients, de sorte qu’un empêchement légal à la prescription de l’Avastin pour le traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge existait depuis le 31 décembre 2011 jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-891 du 8 août 2014.
La Cour a néanmoins jugé que la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision en s’abstenant de rechercher si, au cours de la période postérieure à la loi de 2011, l’Avastin et le Lucentis étaient demeurés dans un rapport de concurrence potentielle. Elle a rappelé que « l’examen des conditions de concurrence porte non seulement sur la concurrence actuelle que se font les entreprises déjà présentes sur le marché pertinent, mais aussi sur la concurrence potentielle » et que la démonstration d’une telle situation devait être étayée par un ensemble d’éléments factuels concordants, parmi lesquels la perception de l’Avastin comme un produit concurrent par l’entreprise Novartis, la substituabilité concrète des deux médicaments à l’hôpital, la publication d’études scientifiques concluant à l’équivalence de leurs effets et l’adoption de la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012. La perception qu’une entreprise déjà active sur un marché a d’une entreprise absente ne constitue pas un indice autonome et décisif, mais elle peut renforcer la démonstration de possibilités réelles et concrètes d’accès au marché.
La chambre commerciale a également fixé le régime de la communication de l’entreprise en position dominante. Elle a jugé qu’« un discours ou une communication de l’entreprise en position dominante est susceptible de constituer un abus au sens de l’article 102 TFUE, lequel s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte » et que, si l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est invoqué, la pratique ne peut être sanctionnée que si elle remplit les exigences de son paragraphe 2. En l’espèce, la cour d’appel avait retenu que le discours diffusé par Novartis se rapportait à un sujet d’intérêt général et reposait sur une base factuelle suffisante, sans rechercher si ce discours, étranger aux obligations de pharmacovigilance de la société qui n’était pas titulaire de l’autorisation de mise sur le marché de l’Avastin, ne poursuivait pas un objectif anticoncurrentiel tendant à empêcher le recours à ce médicament. La Cour a en outre relevé que les exigences de pharmacovigilance reposaient sur le seul titulaire de l’autorisation et que « la circonstance que des produits pharmaceutiques sont fabriqués ou vendus de manière illicite empêche, en principe, de considérer comme substituables ou interchangeables ces produits ». Le refus initial de la société Roche de fournir des échantillons d’Avastin en vue de la réalisation de l’étude clinique GEFAL devait enfin être apprécié au regard de son effet anticoncurrentiel potentiel à la date où il avait été opposé, sans considération pour les modifications législatives postérieures.
La loyauté de la concurrence entre professionnels de la pharmacie a été sanctionnée par la cour d’appel de Bordeaux dans l’arrêt du 25 mars 2026 rendu sur renvoi après cassation (CA Bordeaux, 25 mars 2026, n° 25/03645, https://www.courdecassation.fr/decision/69c4d75ecdc6046d47004b6a). La société Maxipharma, groupement de pharmaciens, avait présenté sur son site internet son réseau comme composé de plus de cinquante pharmacies alors qu’il n’en comptait que trente-deux et avait référencé une officine appartenant au réseau concurrent. La cour a jugé que « la diffusion publique, à destination de partenaires professionnels, d’informations présentant trompeusement un réseau commercial comme plus étendu qu’il ne l’est et incluant des officines appartenant au réseau concurrent, dans le but d’accroître son attractivité auprès de pharmaciens candidats à l’adhésion et de renforcer son pouvoir de négociation face aux fournisseurs, constitue un acte déloyal au sens de l’article 1240 du code civil » (https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041571). Elle a rappelé qu’« il est de principe qu’un préjudice -fût-il seulement moral- s’infère nécessairement de tout acte de concurrence déloyale » et a alloué mille euros au titre du préjudice moral, l’absence de perte d’adhérents démontrée et la structure différente des modèles économiques des deux groupements faisant obstacle à l’indemnisation d’un préjudice économique.
Conclusion
La jurisprudence des années 2023 à 2026 révèle la cohérence du régime applicable au médicament dans l’ordre de la propriété intellectuelle et de la concurrence. Le certificat complémentaire de protection est subordonné à des conditions strictes, dont la présomption réfragable attachée à l’autorisation de mise sur le marché et l’exigence d’un produit spécifiquement identifiable par la personne du métier à la date de priorité du brevet de base. Les signes distinctifs des produits de santé et des officines ne sont protégés que dans la mesure de leur caractère distinctif, apprécié dans la globalité de l’impression d’ensemble, et les opérateurs du secteur sont tenus à une loyauté particulière dans leurs communications.
Dès lors, la stratégie des laboratoires et des distributeurs doit intégrer ces exigences en amont. Le dépôt d’une demande de certificat complémentaire de protection suppose une analyse précise du contenu de l’autorisation de mise sur le marché et des enseignements du brevet de base, tandis que le dépôt d’une marque de produit de santé implique une vérification de son caractère distinctif intrinsèque au regard des produits visés. Les entreprises confrontées à ces questions peuvent être accompagnées par un avocat en contentieux de la propriété intellectuelle et de la concurrence déloyale à Paris, qui les assistera dans la constitution de leurs droits et la défense de leurs intérêts devant les juridictions compétentes.
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