I. La détermination de la contrefaçon de marque par l’usage du signe dans le référencement internet
La réservation d’une marque comme mot-clé de référencement constitue un usage du signe dans la vie des affaires. Sa licéité dépend de l’atteinte portée à la fonction essentielle de la marque. La chambre commerciale a précisé les conditions d’un tel usage par son arrêt du 18 octobre 2023. Cet arrêt, rendu en formation de section, est publié au Bulletin. Il énonce que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot-clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (Cass. com., 18 octobre 2023, n° 20-20.055, Publié au Bulletin).
Or, cette solution prolonge la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Celle-ci a dit pour droit que le titulaire d’une marque ne peut s’opposer à l’usage d’un signe identique que lorsqu’un tel usage porte atteinte à une fonction essentielle. Cette solution résulte de son arrêt du 23 mars 2010, Google France et Google, C-236/08. A cet égard, la fonction d’indication d’origine constitue le critère central de l’appréciation. La chambre commerciale rappelle que cette fonction essentielle « est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service marqué, en lui permettant de distinguer ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance » (Cass. com., 18 octobre 2023, n° 20-20.055, Publié au Bulletin).
Il incombe dès lors à la juridiction nationale d’apprécier, au cas par cas, l’atteinte ou le risque d’atteinte à cette fonction. Le juge doit déterminer si l’annonce litigieuse permet à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de connaître la provenance réelle des produits ou des services proposés. En conséquence, la seule réservation d’un mot-clé identique à la marque ne suffit pas à caractériser la contrefaçon. L’absence de reproduction du signe dans le texte de l’annonce demeure indifférente si l’internaute reste éclairé sur l’origine des produits ou des services.
A. L’usage du signe comme mot-clé de référencement et l’atteinte à la fonction d’indication d’origine
L’arrêt du 18 octobre 2023 constitue la décision de référence en la matière. Il s’agit de la première décision publiée au Bulletin depuis l’arrêt Google France de la Cour de justice. La société Aquarelle, titulaire de marques verbales française et européenne « Aquarelle », avait consenti à la société Aquarelle.com une licence non exclusive. Cette licence portait sur l’exploitation d’un site de vente de fleurs en ligne. La société SCT, concurrente, avait réservé le mot-clé « Aquarelle » sur la plateforme Google Adwords. Elle avait également procédé au référencement naturel de son propre site. Saisie d’une action en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale, la cour d’appel de Paris avait rejeté les demandes. La chambre commerciale a approuvé cette solution.
La Haute juridiction a relevé que l’annonce litigieuse apparaissait en premier résultat après une recherche avec le mot-clé « Aquarelle ». Cette annonce était immédiatement suivie de l’annonce du site Aquarelle.com. Il n’était fait aucun usage du signe « aquarelle », ni dans l’annonce elle-même, ni dans le lien, ni dans l’adresse URL. L’annonce utilisait des termes courants pour décrire l’activité de livraison de fleurs commandées en ligne. Elle affichait expressément le nom du site concurrent. Ces précisions permettaient à l’internaute moyen d’être éclairé sur l’identité de ce site. La cour d’appel avait donc procédé à la recherche prétendument omise. En retenant l’absence de tout risque de confusion, elle a légalement justifié sa décision.
Par ailleurs, cette solution ne vaut que pour les annonces qui ne portent pas atteinte à la fonction d’indication d’origine. La chambre commerciale énonce que le titulaire de la marque est habilité à interdire à l’annonceur l’usage du signe comme mot-clé. Cette interdiction suppose que la publicité ne permette pas à l’internaute moyen de déterminer la provenance des produits ou des services proposés. La réservation du mot-clé n’est ainsi pas fautive en elle-même. Elle le devient lorsque l’annonce qu’elle déclenche entretient une ambiguïté sur l’origine des produits ou des services proposés.
En conséquence, les titulaires de marques doivent, pour agir en contrefaçon, démontrer l’usage du signe par l’annonceur. Ils doivent également établir l’atteinte à la fonction d’indication d’origine de leur marque. L’absence de reproduction du signe dans l’annonce et l’affichage du nom du site de l’annonceur constituent des indices d’absence de confusion. La présence d’annonces du titulaire à proximité immédiate est également un indice pertinent. Or, l’appréciation demeure souveraine pour les juges du fond. Ceux-ci doivent néanmoins procéder à la recherche concrète de l’atteinte à la fonction d’indication d’origine.
B. L’usage du signe dans le code source et l’appréciation globale du risque de confusion
La chambre commerciale s’est également prononcée sur l’usage du signe dans le code source d’un site internet. Un tel usage intervient dans des balises invisibles aux yeux du public. L’arrêt du 18 octobre 2023 énonce que « le titulaire de la marque peut interdire l’utilisation d’un signe par un tiers dans le code-source de son site internet, même s’il n’est pas visible aux yeux du public, dès lors qu’il propose comme résultat à la recherche d’un internaute une alternative par rapport aux produits ou services du titulaire de la marque et qu’il ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par le référencement naturel proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (Cass. com., 18 octobre 2023, n° 20-20.055, Publié au Bulletin). L’invisibilité du signe pour le public n’exclut donc pas l’usage dans la vie des affaires.
Dans l’affaire Aquarelle, la cour d’appel avait déduit de l’invisibilité du signe dans le code source qu’il ne désignait pas des produits ou services. Elle en avait conclu que l’utilisation ne pouvait être considérée comme contrefaisante. La chambre commerciale a censuré ce raisonnement. Le signe utilisé dans le code source peut constituer un usage contrefaisant dès lors qu’il remplit une fonction d’orientation de l’internaute vers le site concurrent. Elle a toutefois retenu que l’arrêt n’encourait pas la censure. L’internaute moyen était en effet éclairé sur la provenance du site dont le résultat s’affichait parmi les référencements naturels. Cette appréciation faisait ressortir l’absence de tout risque de confusion sur l’origine des produits et services proposés.
A cet égard, la détermination du risque de confusion en matière de signes composés a été précisée par un arrêt du 13 novembre 2025, publié au Bulletin. Selon cet arrêt, « il n’est cependant pas exclu qu’une marque antérieure, utilisée par un tiers dans un signe composé comprenant la dénomination renommée de l’entreprise de ce tiers, conserve une position distinctive autonome dans le signe composé et que le public attribue également au titulaire de cette marque l’origine des produits ou des services couverts par le signe composé » (Cass. com., 13 novembre 2025, n° 24-10.672, Publié au Bulletin). La marque antérieure ne conserve en revanche pas une telle position si elle constitue un élément négligeable du signe postérieur. La Cour précise qu’il en va de même si elle « forme avec le ou les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément, excluant ainsi que le public pertinent la perçoive de manière autonome » (Cass. com., 13 novembre 2025, n° 24-10.672, Publié au Bulletin).
Dans cette affaire, la société Circus Belgium exploitait une plateforme de jeux de casino et de paris sportifs en ligne. Elle avait formé opposition à l’enregistrement du signe « Circus Baobab » sur le fondement de ses marques antérieures « Circus ». La cour d’appel de Paris avait rejeté l’opposition. Elle avait retenu que le terme « Circus », certes distinctif, n’apparaissait pas dominant au sein du signe contesté. Le terme « Baobab » était tout aussi distinctif et pas moins prépondérant aux plans visuel, phonétique et intellectuel. La chambre commerciale a censuré ce raisonnement. La cour d’appel n’avait pas recherché si le terme « Circus » conservait une position distinctive autonome au sein du signe composé. Elle n’avait pas davantage examiné si le public n’attribuerait pas l’origine des produits ou des services au titulaire des marques antérieures.
En conséquence, l’analyse du risque de confusion dans le référencement internet suppose une appréciation globale et concrète. La perception de l’internaute moyen constitue le point de référence de cette appréciation. La position du signe dans la page de résultats, sa dimension et son caractère dominant ou négligeable constituent des indices pertinents. L’existence d’éléments d’identification de l’annonceur doit également être prise en compte. La chambre commerciale exige ainsi une recherche effective de l’atteinte à la fonction d’indication d’origine. Cette exigence vaut tant pour l’usage du signe comme mot-clé que pour son insertion dans le code source ou dans des signes composés.
II. La responsabilité des opérateurs de référencement et les voies complémentaires de protection
Le développement de la publicité en ligne et des places de marché a conduit la chambre commerciale à préciser le régime de responsabilité des intermédiaires techniques. Il s’agit des hébergeurs et des opérateurs de référencement. La Cour de cassation a, dans le même temps, délimité les obligations pouvant être mises à leur charge. Ces obligations visent à prévenir ou à faire cesser des atteintes aux droits de propriété intellectuelle commises en ligne. Or, ces questions présentent un intérêt pratique majeur pour les titulaires de marques. Ceux-ci sont en effet confrontés à des annonces contrefaisantes ou à des contenus illicites diffusés par des tiers.
Par ailleurs, la protection des signes distinctifs dans l’environnement numérique ne se limite pas à l’action en contrefaçon. La concurrence déloyale, le parasitisme et les mesures provisoires constituent des voies complémentaires. Leur utilisation conjointe permet d’appréhender l’ensemble des agissements illicites. La jurisprudence récente de la chambre commerciale et des cours d’appel offre un panorama complet des instruments disponibles. Leur combinaison doit être envisagée avec discernement au regard des faits de l’espèce.
A. L’étendue des obligations des hébergeurs et des opérateurs de référencement
La chambre commerciale a rappelé, par un arrêt du 27 mars 2024, publié au Bulletin, les limites des mesures pouvant être ordonnées à l’encontre des hébergeurs. Dans cette affaire, la société Olivo était victime d’annonces frauduleuses usurpant sa dénomination sociale, son numéro RCS et son IBAN. Ces annonces étaient diffusées sur le site leboncoin.fr. La société avait obtenu du juge des référés la cessation de la diffusion de telles annonces. La cour d’appel de Lyon avait confirmé les mesures en mettant à la charge de l’hébergeur LBC France un dispositif non limité dans le temps. Ce dispositif portait sur d’éventuelles annonces à venir. La chambre commerciale a cassé l’arrêt.
Elle a énoncé que « si l’autorité judiciaire peut prescrire, en référé ou sur requête, à tout hébergeur ou tout fournisseur d’accès à des services de communication au public en ligne, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un tel service, elle ne peut soumettre cet hébergeur ou ce fournisseur d’accès à une obligation générale de surveillance des informations qu’il transmet et stocke ou de recherche des faits ou des circonstances révélant des activités illicites, qui l’obligerait à procéder à une appréciation autonome » (Cass. com., 27 mars 2024, n° 22-21.586, Publié au Bulletin). Cette solution a été rendue au visa de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. Elle marque la frontière entre les mesures de cessation légitimes et l’obligation générale de surveillance prohibée.
Un titulaire de droits ne peut donc obtenir de l’hébergeur qu’il contrôle préventivement le contenu des annonces. Il ne peut davantage exiger qu’il apprécie de manière autonome leur licéité. En revanche, les mesures de retrait ou de blocage des contenus expressément identifiés demeurent admissibles. Ces mesures doivent être limitées dans le temps et dans leur objet. La distinction repose sur la nature de la mesure ordonnée. L’interdiction de diffusion d’annonces non encore publiées et non individualisées impose en réalité à l’hébergeur une surveillance générale de l’ensemble des contenus stockés.
La chambre commerciale a, par ailleurs, précisé le régime des relations entre les annonceurs et les opérateurs de référencement. Son arrêt du 4 septembre 2024, publié au Bulletin, a été rendu en formation de section. La société Fathi Enterprise exploitait la plateforme « cartegrisefrance.fr » dédiée aux démarches d’obtention de certificats d’immatriculation. Elle avait conclu avec Google Ireland un contrat de référencement payant au moyen du service Google Adwords, devenu Google Ads. A la suite de la réception par Google France d’un courriel du secrétariat d’Etat chargé du numérique, Google Ireland avait suspendu le compte de la société Fathi. Elle avait refusé de le réactiver. La société Up to Motion, venant aux droits de la société Fathi, avait assigné Google en contestant la clause contractuelle permettant la suspension du compte.
La chambre commerciale a jugé que « en prévoyant une clause contractuelle lui permettant de suspendre promptement l’usage de ses services de référencement pour des raisons légales, puis en l’appliquant lorsqu’il est informé du caractère trompeur d’un site auquel il donne accès, un hébergeur ne crée pas un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-6, I, 2°, devenu l’article L. 442-1, 2° du code de commerce » (Cass. com., 4 septembre 2024, n° 22-12.321, Publié au Bulletin). La Cour a précisé que l’activité de la société Fathi était illicite. Celle-ci ne disposait pas de l’habilitation prévue à l’article R. 322-1, I, du code de la route. Elle ne pouvait donc collecter les données nécessaires à l’établissement des certificats d’immatriculation. Google Ireland n’avait par conséquent pas commis d’abus en suspendant puis en refusant de réactiver le compte.
En conséquence, les opérateurs de référencement disposent d’un pouvoir de suspension des comptes des annonceurs dont l’activité est illicite. Cette mesure ne peut être regardée comme constitutive d’un déséquilibre significatif dans les relations commerciales. Cette solution protège l’intégrité du service de référencement. Elle rappelle que l’obligation d’agir promptement pour retirer des données illicites pèse sur les hébergeurs en vertu de l’article 6 de la loi du 21 juin 2004. Or, elle présente un intérêt certain pour les annonceurs légitimes dont les comptes seraient suspendus sans justification. Ceux-ci demeurent fondés à contester la mesure lorsque leur activité est licite.
B. Les voies complémentaires : concurrence déloyale, parasitisme et mesures provisoires
L’action en contrefaçon de marque n’est pas la seule voie ouverte au titulaire de droits confronté à des agissements commis sur internet. La concurrence déloyale et le parasitisme permettent de sanctionner des comportements qui s’analysent en une faute engageant la responsabilité de leur auteur. Une telle faute peut exister sans atteinte à un droit privatif. Cette responsabilité est fondée sur l’article 1240 du code civil. La cour d’appel de Bordeaux, par un arrêt du 26 mai 2025, a retenu la qualification d’agissement parasitaire et anticoncurrentiel à l’encontre d’une entreprise. Celle-ci avait reproduit sur son site internet et ses réseaux sociaux des éléments de communication d’une concurrente. Cette reproduction créait un risque de confusion dans l’esprit des consommateurs.
Dans cette affaire, la société Les Belles Toulousaines exploitait l’enseigne « Musardise ». Elle reprochait à Mme Z, exerçant sous l’enseigne Joyx Jewerly, d’avoir repris à l’identique des éléments de communication publiés sur Instagram. La reprise portait notamment sur un calendrier de l’avent, un post relatif à un bracelet en cuir et le texte accompagnant une photographie. La cour d’appel a retenu que « le risque de confusion naît du mode de promotion des bijoux et non des bijoux eux-mêmes. Ces faits sont donc constitutifs d’agissements parasitaires et déloyaux » (CA Bordeaux, 26 mai 2025, n° 23/02341). Elle a en revanche écarté la faute au titre de l’imitation des bijoux eux-mêmes. Ceux-ci appartenaient pour partie au fonds commun de la bijouterie fantaisie. Elle a, en outre, retenu un agissement parasitaire de la société Les Belles Toulousaines. Celle-ci avait repris sur son propre compte Instagram une formule de présentation imaginée par sa concurrente.
A cet égard, la cour d’appel a rappelé la définition classique du parasitisme. Celui-ci « consiste pour un opérateur économique à se placer dans le sillage d’une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis par elle » (CA Bordeaux, 26 mai 2025, n° 23/02341). La reprise servile d’éléments de communication, l’ancienneté de l’usage et l’originalité des contenus copiés constituent les indices permettant de caractériser la faute. La preuve de cette faute incombe à celui qui se prétend victime. Or, cette jurisprudence illustre l’importance des constats d’huissier réalisés sur internet et les réseaux sociaux. Ces constats permettent de dater précisément les publications et d’établir l’antériorité des contenus de la victime.
Par ailleurs, les mesures provisoires offrent aux titulaires de droits une protection rapide contre les agissements illicites commis en ligne. La cour d’appel de Bordeaux, par un arrêt du 26 février 2025, a ordonné à une licenciée d’une marque de cesser d’utiliser le signe « pano factory ». Elle lui a également ordonné de déposer l’enseigne litigieuse et de transférer au concédant le nom de domaine « pano-factory.com », sous astreinte. La cour a rappelé que « l’appréciation de l’existence d’un trouble manifestement illicite n’est pas conditionnée par la constatation de l’urgence, qui n’est exigée qu’à l’article 872 du code de procédure civile, et que l’existence d’une contestation sérieuse ne fait pas obstacle aux pouvoirs du juge des référés de prescrire les mesures propres à faire cesser un trouble manifestement illicite » (CA Bordeaux, 26 février 2025, n° 24/03492). Cette décision a été rendue au visa de l’article 873 du code de procédure civile.
En l’espèce, la licenciée avait fait usage, à compter du mois de février 2022, d’une enseigne « Pano Factory ». Elle avait ajouté le mot « factory » à la marque concédée en méconnaissance de la charte graphique annexée au contrat de licence. La cour d’appel a retenu que la société concédante n’avait jamais consenti d’accord écrit préalable à la modification de la marque. Le délai écoulé de 2022 à 2023 n’était pas créateur de droits. Il ne pouvait être considéré comme un accord tacite donné à cette exploitation non conforme. La cour a jugé que cet usage non conforme constituait une violation manifeste des stipulations du contrat de licence. Cet usage était de nature à créer la confusion au sein du réseau des licenciés. La cour a ordonné la cessation de l’usage du signe et le transfert du nom de domaine. Elle a également alloué une provision de 20 000 euros en réparation du préjudice moral subi par le concédant.
En conséquence, la protection des signes distinctifs dans l’environnement numérique suppose la mobilisation coordonnée de plusieurs instruments. L’action en contrefaçon fondée sur l’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle constitue l’instrument de droit commun. L’action en concurrence déloyale et parasitaire, fondée sur l’article 1240 du code civil, offre une voie complémentaire. Les mesures provisoires, fondées sur l’article 873 du code de procédure civile, permettent une intervention rapide. Leur articulation dépend de la nature des agissements et de l’urgence de la situation. La jurisprudence récente de la chambre commerciale fournit un cadre cohérent pour l’appréhension des atteintes aux signes distinctifs commises par l’intermédiaire du référencement internet.
Dès lors, la question de la protection des moteurs de recherche mérite une mention particulière. La chambre commerciale, statuant après avis de la chambre criminelle, a rendu un arrêt le 18 mars 2026. L’avis de la chambre criminelle avait été sollicité en application de l’article 1015-1 du code de procédure civile. La chambre commerciale a jugé qu’« un moteur de recherche constitue un système de traitement automatisé de données au sens de l’article 323-1 du code pénal » (Cass. com., 18 mars 2026, n° 23-12.479). Elle a précisé que les agissements visant à modifier tout ou partie des résultats mis à la disposition des internautes constituent l’une des infractions du code pénal. Ces infractions sont prévues aux articles 323-2 et 323-3 du même code. Ces infractions ne sont constituées que si les agissements portent sur le système ou sur ses données.
Dans cette affaire, la société Iso Set proposait une formation dénommée « Le village de l’emploi ». Elle avait saisi le juge des référés afin d’obtenir la suppression de messages qu’elle estimait dénigrants. Ces messages étaient publiés sur la plateforme Reddit. Le moteur de recherche associait le nom de l’entreprise à certains mots. La chambre commerciale a jugé que la diffusion de messages, sur des pages internet, associant le nom d’un site à certains mots produit de nouvelles données disponibles. Ces données pourront être traitées par le moteur de recherche conformément à ses fonctionnalités. Une telle diffusion ne caractérise pas une atteinte au fonctionnement du moteur de recherche lui-même. Elle ne caractérise pas davantage une atteinte aux données qu’il contient. Les infractions pénales prévues aux articles 323-2 et 323-3 du code pénal n’étaient donc pas constituées.
Or, cet arrêt présente un double intérêt. Il reconnaît, d’une part, la nature juridique du moteur de recherche, qualifié de système de traitement automatisé de données. Cette qualification ouvre la voie à la protection pénale de son fonctionnement et des données qu’il contient, en application de l’article 323-1 du code pénal. Il délimite, d’autre part, le champ de cette protection. Sont exclus les agissements qui, comme la publication de contenus associant un nom à certains mots, ne portent pas atteinte au système lui-même. Ces agissements produisent de nouvelles données que le moteur de recherche traite conformément à ses fonctionnalités. Dès lors, les entreprises victimes de campagnes de dénigrement en ligne doivent se tourner vers les instruments du droit de la responsabilité civile. Elles peuvent également se prévaloir du droit des marques plutôt que de la qualification pénale d’atteinte au système de traitement automatisé de données.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale des années 2023 à 2026 a bâti un cadre complet pour appréhender la contrefaçon de marque dans le référencement internet. L’usage du signe comme mot-clé de référencement ne constitue une contrefaçon que lorsqu’il porte atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque. Il en va de même de son insertion dans le code source d’un site. L’appréciation repose sur le point de vue de l’internaute moyen normalement informé et raisonnablement attentif. La décision du 18 octobre 2023, rendue en formation de section, demeure la référence en la matière. L’arrêt du 13 novembre 2025 a, pour sa part, précisé le critère de la position distinctive autonome applicable aux signes composés.
Le régime de responsabilité des intermédiaires techniques a, dans le même temps, été précisé. Les hébergeurs ne peuvent être soumis à une obligation générale de surveillance des contenus qu’ils stockent. Les mesures de cessation limitées et individualisées demeurent admissibles. Les opérateurs de référencement peuvent suspendre les comptes des annonceurs dont l’activité est illicite. Cette suspension ne crée pas de déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1, 2°, du code de commerce. Enfin, la concurrence déloyale, le parasitisme et les mesures provisoires offrent aux titulaires de droits des voies complémentaires. Leur efficacité a été démontrée par la jurisprudence récente des cours d’appel. Les entreprises confrontées à des atteintes à leurs signes distinctifs en ligne disposent donc d’un éventail d’actions. La maîtrise de ces actions suppose une analyse précise des faits et des droits invoqués. Une telle analyse doit être confiée à un avocat en droit de la propriété intellectuelle et de la concurrence déloyale à Paris.
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