I. Le régime de la sous-location dans le bail commercial : la délimitation de l’opération et l’exigence d’autorisation
A. La qualification de la sous-location : la mise à disposition des locaux contre un prix et l’exclusion des conventions de prestations de services
La sous-location du local commercial constitue une opération distincte du bail principal, dont la qualification conditionne l’application des dispositions de la section 5 du chapitre V du titre IV du livre premier du code de commerce. Aux termes de l’article L. 145-31 du code de commerce, « sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite ». Cette règle s’articule avec le droit commun du louage, l’article 1709 du code civil définissant le contrat de louage comme celui « par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer ». La combinaison de ces textes conduit le juge à rechercher, pour chaque convention conclue par le locataire principal, si elle porte réellement sur la jouissance des lieux ou si elle s’analyse en une simple fourniture de services.
La troisième chambre civile a précisé cette délimitation dans un arrêt de principe du 27 juin 2024, rendu sur renvoi après cassation et publié au Bulletin (Cass. 3e civ., 27 juin 2024, n° 22-22.823, FS-B, pourvois joints n° 22-22.823 et n° 22-24.046). En l’espèce, la société locataire avait conclu avec des tiers des contrats intitulés « prestations de services et mises à dispositions de bureaux », comportant, outre la mise à disposition d’un bureau, des prestations d’équipement, d’entretien, d’accueil et de sécurité, comprises dans un prix global fixé notamment en fonction de la surface. La bailleresse, alléguant l’existence de sous-locations irrégulières, avait assigné la locataire en réajustement du loyer principal sur le fondement du troisième alinéa de l’article L. 145-31 du code de commerce. La cour d’appel de Rennes avait retenu la qualification de sous-location en relevant que « la prestation essentielle du contrat est la mise à disposition de bureaux à des tiers, de manière exclusive et sans limitation dans le temps, dès lors que les prestations fournies comme l’entretien, l’accueil, la sécurité, l’assurance et la wifi ne sont qu’accessoires à la fourniture de bureaux équipés ».
La Cour de cassation a censuré ce raisonnement en énonçant que « la qualification de sous-location, au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients ». Or, il résultait des constatations de l’arrêt attaqué que « la redevance fixée globalement rémunérait indissociablement tant la mise à disposition de bureaux équipés que les prestations de service spécifiques recherchées par les clients ». La cour d’appel, « par des motifs impropres à caractériser des contrats de sous-location au sens de l’article L. 145-31 du code de commerce, a violé les textes susvisés ». Cette solution, rendue dans une espèce où le modèle économique du locataire reposait sur la location de bureaux équipés assortie de services, dessine un critère essentiel : la sous-location suppose un prix qui rémunère la seule jouissance des lieux, et non un ensemble indissociable de prestations.
La Cour a, par ailleurs, tiré les conséquences de sa cassation sur le chef de dispositif relatif au réajustement du loyer. En application de l’article 624 du code de procédure civile, « la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce » et elle « s’étend également à l’ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire ». Dès lors que la constatation de l’existence de contrats de sous-location était le fondement de l’action en réajustement, la cassation de ce chef « s’étend aux chefs de dispositif faisant droit à la demande en réajustement du loyer principal et fixant le montant du loyer réajusté à une certaine somme, qui s’y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ». Cette précision procédurale rappelle que l’action en réajustement ne prospère que si la qualification de sous-location est elle-même établie.
La délimitation opérée par l’arrêt du 27 juin 2024 rejoint la conception du louage posée à l’article 1709 du code civil, dont la mise en œuvre suppose une jouissance de la chose pendant un certain temps. La jurisprudence antérieure, rappelée par la Cour dans la même décision, refusait déjà la qualification de bail commercial aux contrats de location-gérance, dès lors que le cocontractant du locataire principal ne jouit pas des locaux mais exploite, avec les biens d’autrui, un fonds dont la gestion lui est confiée. Le critère du prix global et indissociable, consacré pour les espaces de travail partagés, doit ainsi être combiné avec celui de la jouissance exclusive des lieux, qui caractérise la mise à disposition constitutive d’une sous-location.
B. L’autorisation du bailleur : le concours à l’acte, la notification de l’intention de sous-louer et la durée de l’autorisation
Lorsque la sous-location est autorisée, son régime est strictement encadré par l’article L. 145-31 du code de commerce, qui prévoit que « en cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte ». Le locataire doit en outre « faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception », le propriétaire disposant alors d’un délai de quinze jours pour indiquer s’il entend concourir à l’acte ; si, « malgré l’autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s’il omet de répondre, il est passé outre ». Ces formalités conditionnent la régularité de la sous-location et son opposabilité au bailleur, sans préjudice des stipulations contractuelles qui peuvent les aménager.
L’article 1717 du code civil rappelle, dans sa version applicable au louage, que « le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite », la clause d’interdiction étant « toujours de rigueur ». Le statut des baux commerciaux substitue toutefois à ce principe de liberté une règle d’interdiction de principe, la sous-location totale ou partielle n’étant licite qu’en présence d’une clause du bail ou d’un accord du bailleur. Or, l’accord du bailleur n’est pas nécessairement perpétuel : sa portée est limitée à la durée du bail principal, ainsi que le révèlent les décisions rendues par la troisième chambre civile en 2023.
Dans une décision du 25 janvier 2023 (Cass. 3e civ., 25 janvier 2023, n° 15-24.513), la Cour a été saisie de la contestation d’une autorisation de sous-louer consentie « pendant la durée de ce bail, autorisation qui était devenue caduque au terme dudit bail ». La solution, adoptée par voie de rejet non spécialement motivé, confirme que l’autorisation donnée par le bailleur ne survit pas à l’expiration du bail principal et que sa prorogation éventuelle suppose une manifestation de volonté nouvelle. Par ailleurs, dans une décision du 9 mars 2023 (Cass. 3e civ., 9 mars 2023, n° 21-16.680), le moyen annexé soutenait que « l’autorisation de sous-location dure autant que le bail principal, à défaut de retrait de l’autorisation par le bailleur principal », et que le sous-bail est « tacitement prorogé dans les mêmes conditions que le bail principal, à défaut de congé régulier et de résiliation amiable ». Le rejet du pourvoi valide cette articulation entre le sous-bail et le bail principal, dont la cessation entraîne celle de l’autorisation.
La même décision du 9 mars 2023 éclaire le régime du congé applicable au sous-bail. Le moyen invoquait que « le sous-locataire ne peut résilier le sous-bail avec effet immédiat, mais doit respecter un préavis de six mois et le congé doit être donné pour le dernier jour du trimestre civil, même dans l’hypothèse de prorogation tacite du bail principal ». Cette règle procède de l’application au sous-bail des dispositions de l’article L. 145-9 du code de commerce, selon lesquelles les baux commerciaux « ne cessent que par l’effet d’un congé donné six mois à l’avance ou d’une demande de renouvellement », le congé donné au cours de la tacite prolongation devant être notifié « au moins six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil ». Le sous-locataire commercial bénéficie ainsi, dans la mesure des droits du locataire principal, de la protection du statut, y compris lorsque le sous-bail est conclu pour une durée déterminée plus courte.
Le renouvellement du sous-bail obéit, quant à lui, aux règles de l’article L. 145-32 du code de commerce, aux termes duquel « le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire », le bailleur étant appelé à concourir à l’acte. Ce texte précise en outre qu’« à l’expiration du bail principal, le propriétaire n’est tenu au renouvellement que s’il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location partielle, les lieux faisant l’objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties ». La protection du sous-locataire est donc subordonnée à l’attitude du bailleur, dont l’autorisation ou l’agrément conditionne le maintien de la convention après l’extinction du bail principal.
II. Les effets de la sous-location : l’opposabilité au bailleur, le réajustement du loyer principal et l’articulation avec la cession du droit au bail
A. L’opposabilité de la sous-location au bailleur et le réajustement du loyer principal
La sous-location régulièrement consentie est opposable au bailleur, qui ne peut en contester l’existence pour échapper aux conséquences de la convention. La troisième chambre civile en a donné une illustration dans un arrêt du 18 janvier 2023 (Cass. 3e civ., 18 janvier 2023, n° 21-22.209), relatif à la sous-location de locaux commerciaux consentie par la société locataire à la société La Poste. Le bail stipulait que le bailleur renonçait à intervenir à l’acte de sous-location, le preneur devant « lui notifier une copie du ou des acte(s) de sous-location signé(s) par lettre recommandée avec accusé de réception pour information ». La bailleresse, qui n’avait reçu cette copie qu’après la délivrance du congé avec refus de renouvellement, soutenait que les conditions du droit à indemnité d’éviction n’étaient pas remplies à la date du congé. La Cour a rejeté ce moyen en retenant que la notification, « prévue à l’article 10.14.2 du contrat du bail, était, en l’absence de tout délai ou sanction, informative », de sorte que « peu important que cette formalité ait été faite postérieurement à la délivrance du congé, la sous-location était régulière et opposable à la bailleresse, en sorte que le congé avait ouvert à la locataire le droit à une indemnité d’éviction ».
Ce même arrêt précise l’articulation entre la sous-location et l’indemnité d’éviction due au locataire principal. Le bail prévoyait que l’indemnité serait « calculée en fonction des caractéristiques d’exploitation du sous-locataire et devrait être d’un montant suffisant pour lui permettre d’indemniser le sous-locataire du préjudice subi par ce dernier en raison du non renouvellement du bail ». La bailleresse soutenait que la situation du sous-locataire ne pouvait être prise en considération pour déterminer le montant de l’indemnité due au locataire principal, au regard de l’article L. 145-14 du code de commerce. La Cour a écarté cette argumentation en énonçant que « les modalités de calcul de l’indemnité d’éviction, lorsqu’elles n’ont pas pour effet de priver la locataire évincée de son indemnisation en cas de non renouvellement du bail ou de limiter forfaitairement par avance son indemnisation et, par voie de conséquence, de limiter directement ou indirectement le droit au renouvellement, ne sont pas contraires à l’ordre public ». La clause litigieuse, qui ne privait pas la locataire de son indemnisation et ne l’instaurait pas en indemnité forfaitaire, était dès lors valable.
La sous-location irrégulière, en revanche, n’est pas opposable au bailleur, sans que cette inopposabilité prive la convention d’effets dans les rapports entre le locataire principal et le sous-locataire. La troisième chambre civile l’a rappelé dans un arrêt du 25 avril 2024 (Cass. 3e civ., 25 avril 2024, n° 22-23.291), rendu dans un litige où une société, locataire d’un local commercial, l’avait elle-même donné à bail à une autre société avant d’acquérir la propriété du bien. La Cour a rappelé la règle selon laquelle « si une sous-location irrégulièrement consentie est inopposable au propriétaire, elle produit tous ses effets dans les rapports entre locataire principal et sous locataire tant que celui-ci a la jouissance paisible des lieux ». Elle en a déduit que le locataire principal, avant d’être devenu propriétaire, « avait qualité à agir en paiement des sous-loyers » contre la société sous-locataire, en application de l’article 31 du code de procédure civile, lequel ouvre l’action « à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention ».
Le même arrêt du 25 avril 2024 apporte des précisions sur la prescription des loyers en présence d’une sous-location. La cour d’appel avait jugé que l’action en paiement des loyers n’avait pu commencer à courir qu’à compter de l’arrêt ayant rejeté l’action en nullité du bail engagée par la sous-locataire, au motif que ce litige avait un impact direct sur les loyers. La Cour de cassation a censuré cette analyse au visa de l’article L. 110-4 du code de commerce, aux termes duquel « les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans », et de l’article 2241 du code civil, selon lequel « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion ». Elle a rappelé que « l’interruption de la prescription, qui ne profite qu’à celui qui a réalisé l’acte interruptif, ne peut s’étendre d’une action à une autre », l’action en nullité du bail engagée par la locataire étant « sans incidence sur la prescription de l’action en paiement des loyers ».
Le réajustement du loyer principal constitue enfin la sanction économique spécifique de la sous-location conclue à des conditions plus onéreuses que le bail principal. L’article L. 145-31, troisième alinéa, du code de commerce dispose en effet que « lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale », cette augmentation étant, « à défaut d’accord entre les parties, déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d’Etat », en application des dispositions de l’article L. 145-56 du même code. Cette faculté, qui permet au bailleur de faire cesser l’écart entre le prix de la sous-location et celui du bail principal, suppose toutefois, ainsi que l’enseigne l’arrêt du 27 juin 2024, que la convention conclue par le locataire présente effectivement les caractères d’une sous-location, la seule conclusion d’une convention de prestations de services ne pouvant « justifier un réajustement du loyer entre le bailleur et son preneur ».
B. La sous-location et la cession du droit au bail : l’incompatibilité des deux opérations et le sort de l’indemnité d’éviction
La cession du droit au bail et la sous-location constituent deux opérations juridiquement distinctes, dont la coexistence sur les mêmes locaux est exclue. La troisième chambre civile l’a solennellement affirmé dans un arrêt du 27 mars 2025 (Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-17.963), rendu au visa des articles 1131, 1582, 1709 et 1717 du code civil, dans leur rédaction applicable. En l’espèce, le locataire titulaire d’un bail commercial avait reçu paiement d’une somme au titre de la « cession de son droit au bail », le cessionnaire exploitant ensuite le commerce dans les lieux et réglant un loyer mensuel au cédant, qui continuait de s’acquitter du loyer principal auprès de la bailleresse. Le liquidateur judiciaire du cessionnaire avait assigné le cédant en nullité de la cession du droit au bail et en restitution du prix.
La cour d’appel de Reims avait retenu « l’existence cumulée d’une cession du droit au bail » et « d’une sous-location, autorisée par le bailleur et matérialisée par le paiement de loyers », en jugeant sans incidence le fait que le loyer payé par le cessionnaire fût supérieur à celui réglé au bailleur. La Cour de cassation a cassé l’arrêt en énonçant que « un locataire ne peut, sur des mêmes locaux, conclure un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location, les engagements résultant de chacun de ces contrats étant incompatibles entre eux, rendant ainsi l’un de ces contrats nécessairement sans cause ». La cession du droit au bail, qui substitue le cessionnaire au cédant dans l’ensemble des droits et obligations du bail, ne peut ainsi se cumuler avec une convention de sous-location, laquelle suppose le maintien du locataire principal dans son contrat.
Cette solution s’appuie sur la définition de la vente donnée à l’article 1582 du code civil, aux termes duquel « la vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer », et sur le droit de céder son bail reconnu au preneur par l’article 1717 du code civil, dans sa rédaction applicable. Elle met en évidence l’alternative offerte au locataire commercial qui souhaite confier l’exploitation de son fonds à un tiers : soit la cession de son droit au bail, qui emporte transfert du contrat et le sort du bail, soit la sous-location, qui maintient son engagement principal et le soumet à l’autorisation du bailleur ainsi qu’au réajustement du loyer en cas d’écart de prix. La confusion des deux opérations expose les parties à la nullité de l’une d’elles, pour absence de cause.
Le sort du sous-locataire en cas de non-renouvellement du bail principal doit être envisagé à la lumière de l’arrêt du 18 janvier 2023 précité, qui admet que l’indemnité d’éviction due au locataire principal puisse être calculée « en fonction des caractéristiques d’exploitation du sous-locataire ». Le locataire principal évincé est alors tenu, en vertu de son sous-bail, de reverser au sous-locataire la part d’indemnité correspondant à son préjudice, cette stipulation ne portant pas atteinte au droit au renouvellement dès lors qu’elle ne limite pas forfaitairement le montant de l’indemnisation. La sous-location influe ainsi sur l’évaluation du préjudice subi par le preneur, dont l’activité de sous-location constitue un élément des caractéristiques d’exploitation du fonds au sens de l’article L. 145-14 du code de commerce.
En conséquence, la jurisprudence de la troisième chambre civile rendue entre 2023 et 2026 dessine un régime complet de la sous-location dans le bail commercial, articulé autour de trois exigences : la qualification de l’opération, qui suppose une mise à disposition des locaux contre un prix rémunérant la seule jouissance ; l’autorisation du bailleur, dont la portée est limitée à la durée du bail principal ; et l’opposabilité de la convention, qui conditionne tant le réajustement du loyer que l’indemnisation du locataire évincé. La distinction avec la cession du droit au bail, dont l’arrêt du 27 mars 2025 a rappelé l’incompatibilité avec la sous-location, parachève ce dispositif en garantissant la sécurité juridique des parties au contrat de bail.
Conclusion
La sous-location du local commercial demeure une opération délicate, dont la validité dépend de la réunion de conditions cumulatives. La qualification de sous-location exige que le prix perçu par le locataire principal rémunère la seule mise à disposition des lieux, à l’exclusion des prestations de services comprises dans un prix global, ainsi que l’a jugé la troisième chambre civile dans son arrêt du 27 juin 2024 publié au Bulletin. L’autorisation du bailleur, exprimée dans le bail ou donnée postérieurement, doit être mise en œuvre dans le respect du concours à l’acte et de la notification de l’intention de sous-louer, sa portée étant bornée par la durée du bail principal. Des lors, la sous-location régulière est opposable au bailleur, qui ne peut refuser d’en tirer les conséquences sur le droit à indemnité d’éviction, tandis que la sous-location irrégulière, inopposable au propriétaire, conserve ses effets entre le locataire principal et le sous-locataire. Le réajustement du loyer principal, lorsque le prix de la sous-location excède celui du bail, et l’incompatibilité de la sous-location avec la cession du droit au bail complètent ce régime dont la maîtrise conditionne la sécurité des opérations locatives. A cet égard, l’assistance d’un avocat en droit des baux commerciaux à Paris permet d’appréhender ces mécanismes et d’éviter les nullités qui frappent les conventions dépourvues de cause.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.