La société créée de fait occupe une place singulière dans le droit des groupements. Elle naît d’une situation de fait, lorsqu’un ou plusieurs individus se comportent comme des associés sans accomplir aucune formalité de constitution. La chambre commerciale de la Cour de cassation et les cours d’appel ont, entre 2024 et 2026, précisé les conditions de sa reconnaissance et les conséquences qui s’y attachent. L’arrêt rendu par la cour d’appel d’Orléans le 12 mars 2026 en offre une synthèse remarquable, en énonçant les trois conditions cumulatives de son existence (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507). Deux décisions publiées au Bulletin, rendues par la chambre commerciale les 19 juin 2024 et 12 mars 2025, complètent ce régime s’agissant de la qualité d’associé du conjoint commun en biens (Cass. com., 19 juin 2024, n° 22-15.851 ; Cass. com., 12 mars 2025, n° 23-22.372). L’étude de la reconnaissance de la société créée de fait (I) précédera celle de son régime, de l’engagement des associés à l’égard des tiers jusqu’à la liquidation de l’entreprise commune (II).
I. La reconnaissance de l’existence d’une société créée de fait
A. Les conditions cumulatives : apports, affectio societatis et participation aux résultats
Le droit commun du contrat de société gouverne la société créée de fait. Son existence suppose la réunion des éléments qui caractérisent toute société. Aux termes de l’article 1832 du code civil, « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter » (article 1832 du code civil). Les associés s’engagent par ailleurs « à contribuer aux pertes » (article 1832 du code civil). L’article 1873 du même code rend expressément applicables aux sociétés créées de fait les dispositions du chapitre consacré à la société en participation (article 1873 du code civil).
La cour d’appel d’Orléans a tiré de ces textes un critérium complet dans son arrêt du 12 mars 2026. Elle a énoncé que l’existence d’une société créée de fait « exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507). La même décision précise que « ces éléments doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507). Cette exigence interdit toute présomption globale tirée d’un comportement équivoque. Chaque condition doit être démontrée pour elle-même.
La première condition tient à la réalité des apports, qui peuvent consister en numéraire, en biens ou en industrie. Dans l’affaire orléanaise, deux sociétés s’étaient concertées pour importer et distribuer des équipements de protection durant la pandémie de Covid-19. L’une d’elles avait versé à l’autre deux cent cinquante mille euros. La cour a qualifié ces sommes d’apports en numéraire, faute de contrat de prêt, d’échéancier ou de reconnaissance de dette. Elle s’est appuyée sur le message par lequel le dirigeant de la société versante évoquait lui-même ses apports et l’équilibrage des comptes entre les partenaires (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507).
La seconde condition, relative à l’affectio societatis, se caractérise par la participation aux choix essentiels de l’opération. Elle implique l’organisation conjointe de l’exploitation, sur un pied d’égalité entre les participants. Dans la même affaire, les décisions structurantes avaient été arrêtées en commun par les deux dirigeants. La sélection des produits, les prix d’achat et de revente ou encore les stratégies de commercialisation avaient été discutées ensemble (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507). Cette codirection a été jugée révélatrice de l’intention de s’associer à une entreprise commune.
La troisième condition concerne la participation aux résultats, qui embrasse la vocation aux bénéfices et l’acceptation des pertes. La jurisprudence en précise la teneur avec une netteté particulière s’agissant des pertes. La cour d’appel d’Orléans a jugé que « l’intention de partager les pertes implique seulement que le remboursement des sommes engagées dans l’opération ne soit pas garanti et soit dépendant du succès de l’opération » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507). L’exigence d’une participation aux pertes n’équivaut donc pas à la démonstration d’un partage comptable effectif. Il suffit que le remboursement des fonds avancés demeure subordonné aux résultats de l’entreprise commune.
La même exigence se retrouve dans la jurisprudence des cours d’appel. Celles-ci rappellent que « la société de fait nécessite l’intention de s’associer en vue d’un projet commun, de participer aux bénéfices et aux pertes et d’engager des apports » (CA Orléans, 20 février 2025, n° 22/00668). Dans cette affaire, la demande en reconnaissance d’une société de fait a été rejetée. La cour avait relevé l’absence d’élément sur l’apport propre de la société défenderesse. Elle avait également constaté le versement des sommes sur le compte personnel de son gérant, ainsi que l’absence de justification de la participation du demandeur au résultat de la revente (CA Orléans, 20 février 2025, n° 22/00668).
B. La preuve de la société créée de fait et la distinction des opérations voisines
La société créée de fait se prouve par tous moyens, la liberté probatoire compensant l’absence de tout écrit constitutif. La cour d’appel d’Orléans l’a énoncé sans détour, en relevant que « la preuve de l’existence d’une société créée de fait pouvant être établie par tous moyens » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507). Cette solution fait écho à l’article 1871 du code civil, aux termes duquel la société en participation « peut être prouvée par tous moyens » (article 1871 du code civil). Dans l’espèce orléanaise, les messages échangés via une application de messagerie ont ainsi été pris en considération. Ces échanges, constatés par un commissaire de justice, ont été confrontés aux courriels et aux témoignages produits (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507).
La charge de la preuve incombe à celui qui se prétend associé de fait. La cour d’appel d’Orléans a rappelé qu’« il appartient à celui qui prétend être associé de fait de rapporter la preuve de ces éléments qui constituent le contrat de société » (CA Orléans, 20 février 2025, n° 22/00668). Le demandeur ne peut se borner à invoquer la remise de fonds ou l’existence de liens d’amitié. Il doit établir la volonté commune de s’associer, faute de quoi la demande est rejetée.
La délimitation des situations voisines constitue le second enseignement de cette jurisprudence. La société créée de fait se distingue ainsi du prêt et de la simple mise à disposition d’un capital. La qualification de prêt suppose la preuve d’une intention de prêter, laquelle ne se déduit ni de la remise de fonds ni du silence gardé par le bénéficiaire de la mise en demeure (CA Orléans, 20 février 2025, n° 22/00668). En revanche, l’absence de tout engagement de rembourser indépendamment du résultat de l’opération caractérise la réalité d’apports. L’affectation des fonds aux achats destinés à la revente conforte cette qualification (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507).
La société créée de fait se distingue également de la simple mise à disposition d’un capital, laquelle ne traduit aucune mise en commun des risques. La cour d’appel d’Orléans a souligné que la création d’un site internet dédié à la vente « traduit l’organisation d’une exploitation commune exclusive de la simple mise à disposition d’un capital » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507). Les parties s’étant comportées comme des associés, en participant aux choix essentiels de l’opération et en organisant conjointement son exploitation, l’intention de s’associer était établie (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507). La régularisation d’une telle situation suppose, en pratique, la constitution d’une société immatriculée, dont la création obéit à un formalisme spécifique (accompagnement de la création de société).
II. Le régime de la société créée de fait
A. L’engagement des associés à l’égard des tiers et la qualité d’associé
La société créée de fait, dépourvue de personnalité morale, place ses membres dans une situation particulière à l’égard des tiers. Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est alors dénommée société en participation, qui n’est « pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité » (article 1871 du code civil). La cour d’appel de Rennes en a tiré les conséquences dans son arrêt du 16 décembre 2025. Elle a rappelé que « les associés d’une société peuvent convenir que celle-ci ne sera pas immatriculée et n’aura donc pas la personnalité morale » (CA Rennes, 16 décembre 2025, n° 25/00038). L’espèce concernait une société créée de fait exploitant une pizzeria. La cour a jugé que le créancier était fondé à poursuivre la gérante seule et en son nom propre. L’absence d’identification d’un autre associé privait la société créée de fait de tout écran à l’égard des tiers (CA Rennes, 16 décembre 2025, n° 25/00038).
L’engagement des participants à l’égard des tiers obéit aux règles de la société en participation. L’article 1873 du code civil rend ces règles applicables aux sociétés créées de fait (article 1873 du code civil). Aux termes de l’article 1872-1 du même code, « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers » (article 1872-1 du code civil). Cette règle connaît toutefois des atténuations. Si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu des obligations nées des actes accomplis en cette qualité. La solidarité s’applique lorsque la société est commerciale (article 1872-1 du code civil). La même solution vaut pour l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard.
Cette architecture explique que la preuve de la qualité d’associé conditionne la portée des engagements souscrits. La question se pose avec une acuité particulière pour le conjoint commun en biens. L’article 1832-2 du code civil lui reconnaît la faculté de se voir attribuer la moitié des parts souscrites ou acquises avec des deniers communs, pourvu qu’il ait notifié son intention à la société (article 1832-2 du code civil). Lorsque la notification intervient au moment de l’apport ou de l’acquisition, l’acceptation des associés vaut pour les deux époux. Lorsqu’elle est postérieure, les clauses d’agrément prévues par les statuts sont opposables au conjoint (article 1832-2 du code civil). Cette reconnaissance peut être écartée lorsque le conjoint a renoncé à son droit, mais la renonciation est strictement encadrée.
La chambre commerciale a, par deux arrêts publiés au Bulletin, précisé les modalités de cette renonciation. Par arrêt du 12 mars 2025, elle a énoncé que cette renonciation « peut être tacite et résulter d’un comportement qui est, sans équivoque, incompatible avec le maintien du droit du conjoint de se voir reconnaître la qualité d’associé » (Cass. com., 12 mars 2025, n° 23-22.372). La constitution concomitante, par chacun des époux, de deux sociétés distinctes dans lesquelles l’autre ne détenait aucune participation a été jugée insuffisante. La gouvernance de ces sociétés n’était pas davantage incompatible avec le maintien du droit de se prévaloir de la qualité d’associé (Cass. com., 12 mars 2025, n° 23-22.372).
Par arrêt du 19 juin 2024, rendu en formation de section, la même chambre a précisé les effets de la renonciation exprimée lors de la constitution. Elle a jugé que « la renonciation par l’époux à sa qualité d’associé lors de l’apport fait à la société de biens communs par son conjoint ne fait pas obstacle à ce que l’unanimité des associés lui reconnaisse ultérieurement, à sa demande, cette même qualité » (Cass. com., 19 juin 2024, n° 22-15.851). En conséquence, la cour d’appel qui s’était bornée à relever la renonciation claire et sans réserve exprimée dans les statuts a été censurée. Elle aurait dû rechercher si les associés avaient ultérieurement manifesté leur consentement unanime à l’entrée du conjoint dans le groupement (Cass. com., 19 juin 2024, n° 22-15.851).
B. La dissolution, la liquidation de l’entreprise commune et la contribution aux pertes
La société créée de fait prend fin dans les conditions prévues par l’article 1844-7 du code civil. Ce texte vise notamment l’extinction de l’objet social et la dissolution anticipée prononcée par le tribunal pour justes motifs (article 1844-7 du code civil). Dans l’affaire orléanaise, l’activité commune présentait un caractère conjoncturel lié à la pandémie. La mésentente des associés avait entraîné sa paralysie, les stocks n’étant plus vendables et l’activité étant devenue déficitaire. La cour a prononcé la dissolution de la société créée de fait à la date de la rupture des relations entre associés, soit le 30 novembre 2020 (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507).
La dissolution entraîne de plein droit la liquidation, ainsi qu’en dispose l’article L. 237-2 du code de commerce. Aux termes de ce texte, « la société est en liquidation dès l’instant de sa dissolution pour quelque cause que ce soit » (article L. 237-2 du code de commerce). La cour d’appel d’Orléans en a fait application à la société créée de fait à caractère commercial. Elle a rappelé que « la dissolution de la société entraîne sa liquidation » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507). Les rapports entre les associés d’une société créée de fait à caractère commercial sont régis, en tant que de raison, par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507).
La liquidation suppose la reconstitution de l’actif et du passif de l’entreprise commune. Ce préalable conditionne le règlement des droits de chaque associé. La clôture des opérations obéit, en outre, aux règles propres à la liquidation, lesquelles impliquent que les créanciers soient désintéressés avant toute répartition. Lorsque les éléments comptables produits ne permettent pas d’établir les comptes, une expertise judiciaire peut être ordonnée. La mission confiée à l’expert consiste à reconstituer les recettes, les charges et les créances, puis à proposer un compte de liquidation sur la base des apports respectifs (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507). Le partage de l’actif est ensuite effectué entre les associés, en application de l’article 1844-9 du code civil. Il intervient « après paiement des dettes et remboursement du capital social », dans les mêmes proportions que la participation aux bénéfices, sauf clause ou convention contraire (article 1844-9 du code civil). La reprise des apports en nature, lorsqu’ils subsistent dans la masse partagée, peut être demandée par l’associé qui en avait fait l’apport, à charge de soulte s’il y a lieu (article 1844-9 du code civil).
La contribution aux pertes obéit au principe posé par l’article 1844-1 du code civil. Aux termes de ce texte, « la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social » (article 1844-1 du code civil). Le tribunal judiciaire de Montauban en a fait application dans un jugement du 13 mai 2025. Saisi par le liquidateur d’une société civile d’exploitation agricole, il a condamné les deux sociétés associées à payer chacune la moitié des pertes sociales, conformément à leur participation au capital (TJ Montauban, 13 mai 2025, n° 23/00803).
La cour d’appel de Versailles a, de son côté, tracé une frontière utile entre la contribution aux pertes et la contribution aux charges courantes. Elle a énoncé que « les notions, d’une part de contribution aux charges courantes de la société, d’autre part de contribution aux pertes de la société, ne doivent pas être confondues » (CA Versailles, 30 avril 2024, n° 23/00098). Le fonctionnement d’une société n’implique pas de contribution des associés aux charges courantes, lesquelles doivent être assumées par la société elle-même. Des versements complémentaires ne peuvent résulter que d’une disposition statutaire ou d’une délibération d’assemblée (CA Versailles, 30 avril 2024, n° 23/00098). Cette distinction présente un intérêt direct pour les sociétés créées de fait. Leur fonctionnement repose précisément sur l’équilibre des avances et des apports des participants. La conduite de la dissolution et de la liquidation d’une telle société suppose un accompagnement adapté, tant au regard de la reconstitution des comptes que de la détermination des droits de chacun (accompagnement de la dissolution et de la liquidation des sociétés).
Conclusion
La société créée de fait constitue une figure juridique d’une grande plasticité, dont la jurisprudence des années 2024 à 2026 a consolidé les contours. Son existence est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives. Les apports, l’affectio societatis et la participation aux résultats doivent être établis séparément et par tous moyens. Or, la liberté probatoire qui caractérise sa démonstration s’accompagne d’une rigueur certaine dans la délimitation des opérations voisines. Qu’il s’agisse du prêt ou de la simple mise à disposition d’un capital, la frontière est tracée au regard de l’aléa économique accepté par les parties. En conséquence, les participants à une telle entreprise sont exposés à un régime qu’ils n’ont pas toujours anticipé. Cet engagement s’étend à l’égard des tiers, à la reconnaissance éventuelle de la qualité d’associé du conjoint et à la contribution aux pertes. Par ailleurs, la dissolution de la société créée de fait ouvre une liquidation dont les modalités sont encadrées par les articles 1844-9 du code civil et L. 237-2 du code de commerce. Cette liquidation exige la reconstitution complète des comptes de l’entreprise commune. À cet égard, la jurisprudence récente confirme que la qualification de société créée de fait n’est ni une faveur accordée aux intéressés, ni une sanction de leur carence. Elle constitue la simple application du droit commun du contrat de société à une situation de fait. Dès lors, les personnes qui entretiennent une exploitation commune sans formaliser leur association doivent mesurer les risques afférents à cette situation. La solidarité à l’égard des créanciers et la contribution aux pertes en cas d’échec en sont les manifestations les plus directes. L’intervention d’un avocat en contentieux des associés permet d’apprécier les chances de la reconnaissance d’une société créée de fait. Elle permet également d’organiser, le cas échéant, la régularisation de la situation (avocat en contentieux entre associés à Paris).
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