La réforme du droit des sûretés de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a renouvelé le régime des garanties mobilières. Le gage et le nantissement ont été profondément recomposés. Le législateur a notamment généralisé le pacte commissoire. Cette clause permet au créancier de devenir propriétaire du bien gagé à défaut d’exécution de l’obligation garantie. Elle est désormais au cœur des montages de financement des entreprises. Cette technique d’attribution en propriété concerne les gages de stocks, les nantissements de fonds de commerce et les comptes de titres financiers. La chambre commerciale a précisé, depuis 2023, les conditions de validité et de réalisation de ces sûretés. Elle l’a fait tant en droit commun que dans le contexte des procédures collectives. Or, les décisions rendues entre 2023 et 2026 dessinent un corpus cohérent. Il s’articule autour de la détermination de la valeur du bien gagé. Il porte également sur l’opposabilité de la sûreté non publiée et sur la protection de la caution subrogée. Il importe d’en mesurer la portée à l’aune des solutions récentes. L’arrêt de la formation de section du 18 juin 2025, publié au Bulletin, a marqué une étape décisive. Il encadre la désignation de l’expert chargé d’évaluer les titres nantis.
I. La validité du pacte commissoire et l’opposabilité de la sûreté mobilière
Le droit commun des sûretés mobilières a été recomposé par l’ordonnance du 15 septembre 2021. Ce texte est entré en vigueur le 1er janvier 2022. La chambre commerciale en a tiré des conséquences substantielles. Elle a précisé le régime de l’attribution conventionnelle du bien gagé. Elle a également encadré les conditions de constitution et de publicité des garanties sans dépossession. À cet égard, la jurisprudence de 2023 à 2026 a dégagé des principes directeurs. Ces principes encadrent étroitement la liberté contractuelle des parties.
A. L’attribution conventionnelle du bien gagé : le régime de l’article 2348 du code civil
L’article 2348 du code civil dispose qu’« il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé ». Ce texte ajoute que la valeur du bien est déterminée au jour du transfert « par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement, à défaut de cotation officielle du bien sur une plate-forme de négociation au sens du code monétaire et financier ». Toute clause contraire est réputée non écrite. Si cette valeur excède le montant de la dette garantie, la différence est versée au constituant. Elle est consignée lorsqu’il existe d’autres créanciers gagistes.
Cette disposition consacre une évolution législative majeure. Le pacte commissoire était longtemps prohibé en droit commun. L’ancien article 2078 du code civil interdisait au créancier de s’approprier le gage. La prohibition visait à protéger le constituant contre les abus du créancier. L’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 a posé le principe du pacte commissoire pour le gage. L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 en a généralisé le régime. Elle a étendu la technique d’attribution aux autres sûretés mobilières. Le législateur a conservé des garde-fous substantiels. L’évaluation par un expert indépendant en constitue le principal. La restitution de la différence de valeur protège également le constituant. Or, la jurisprudence a dû préciser la portée de ces garde-fous. L’arrêt du 18 juin 2025 en offre une illustration éclatante.
La chambre commerciale a précisé la portée de cette exigence d’expertise. L’arrêt n° 23-50.015 a été rendu le 18 juin 2025 par la formation de section (Cass. com., 18 juin 2025, n° 23-50.015, publié au Bulletin, lien officiel). L’affaire concernait des titres cotés sur un marché organisé. Une société avait consenti des concours financiers par apport en compte courant d’un montant de 530 000 euros. Ces concours étaient garantis par le nantissement d’un compte d’instruments financiers. L’acte stipulait que la valeur des titres serait déterminée par un expert « choisi par le bénéficiaire ». La cour d’appel de Lyon avait jugé cette désignation conforme à l’article 2348 du code civil. La Cour de cassation a censuré ce raisonnement.
Elle énonce que, « lorsqu’il est convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé, la valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement, à défaut de cotation officielle du bien sur un marché organisé au sens du code monétaire et financier ». Elle ajoute qu’« au sens de ce texte, la désignation à l’amiable d’un expert s’entend d’une désignation résultant d’un accord des parties et ne saurait être laissée à la seule discrétion de l’une d’elles ». La solution revêt une double portée. En premier lieu, aucune règle ne fait obstacle à l’évaluation par un expert des titres cotés. En second lieu, la désignation de l’expert doit résulter d’un accord des parties. Une clause laissant ce choix à la seule discrétion du créancier est frappée de nullité. La garantie d’équilibre de l’évaluation indépendante ne saurait être contournée. La cassation a été prononcée en toutes ses dispositions. Elle emporte celle du chef ayant condamné le constituant pour procédure abusive.
La pratique contractuelle témoigne de l’importance de ces stipulations. La cour d’appel de Grenoble a examiné un contrat de nantissement de compte de titres financiers (CA Grenoble, 27 mars 2025, n° 24/03711, lien officiel). Les banques avaient consenti un prêt de huit millions d’euros. Ce prêt finançait l’acquisition de 90 % du capital d’une société. Le contrat stipulait qu’en cas de non-paiement, « les banques pourront devenir propriétaires de tout ou partie des sommes inscrites au compte Monnaie et au compte des titres financiers ». Il renvoyait aux dispositions de l’article 2348 du code civil. La clause d’attribution occupe ainsi une place centrale dans l’économie des nantissements de comptes d’instruments financiers.
B. La constitution et la publicité de la sûreté : les conditions de l’opposabilité aux tiers
La validité du pacte commissoire ne dispense pas le créancier des formalités de constitution. L’opposabilité de la sûreté aux tiers dépend de ces formalités. L’article 2338 du code civil dispose que le gage « est publié par une inscription sur un registre spécial dont les modalités sont réglées par décret en Conseil d’État ». Le nantissement de meubles incorporels obéit à l’article 2362 du code civil. Ce texte dispose que, « pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement de créance doit lui être notifié ou ce dernier doit intervenir à l’acte ». La chambre commerciale applique ces exigences avec rigueur. La jurisprudence récente des cours d’appel en témoigne.
La cour d’appel de Versailles a rappelé le sort d’une sûreté non publiée (CA Versailles, 13 mai 2025, n° 24/07753, lien officiel). La débitrice avait été placée en liquidation judiciaire. Le Crédit industriel et commercial revendiquait le caractère privilégié de sa créance à hauteur de 50 000 euros. Il se prévalait d’un nantissement du droit au bail de la société débitrice. La cour retient que « l’acte de nantissement d’un bail doit être publié pour être opposable aux tiers ». Elle en déduit que « la publication d’une sûreté conditionne son opposabilité à la procédure collective, de sorte que la créance déclarée par le créancier muni d’une telle sûreté mais non publiée doit être tenue pour chirographaire et non pour privilégiée, quand bien même cette sûreté serait convenablement mentionnée à la déclaration de créance ». La cour précise que le droit de rétention du bénéficiaire est indifférent. Ce droit ne supplée pas l’absence d’inscription.
Le formalisme de publicité commande également le rang des créanciers concurrents. L’article 2340 du code civil dispose que, lorsqu’un même bien fait l’objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, le rang des créanciers est réglé par l’ordre de leur inscription. La publicité constitue donc un instrument de sécurité juridique. Elle permet aux tiers de connaître les charges grevant le patrimoine du débiteur. Elle assure la prévisibilité des concours consentis. Le nantissement du fonds de commerce obéit, pour sa part, aux règles de l’article L. 142-3 du code de commerce. Le droit de préférence qui en résulte est opposable aux tiers par la seule inscription sur le registre tenu au greffe. La cour d’appel de Versailles a souligné que cette règle ne concerne que le nantissement du fonds de commerce. Elle ne s’applique pas au nantissement de l’un de ses éléments incorporels. Le régime de publicité varie ainsi selon la nature de la garantie.
Le nantissement de compte de titres financiers obéit à un régime distinct. L’article L. 211-20 du code monétaire et financier le soumet à une déclaration signée par le titulaire du compte. La cour d’appel de Rennes en a précisé les effets dans un arrêt du 26 mai 2026 (CA Rennes, 26 mai 2026, n° 24/05519, lien officiel). L’affaire opposait des acquéreurs de titres à la société de gestion constituante. La cour énonce que « le nantissement est valable et opposable aux tiers, par le seul effet de la déclaration signée du titulaire du compte ». Elle ajoute que « le créancier nanti a un droit de rétention légale sur les titres mais n’en est pas le propriétaire ». Le nantissement empêche l’acquéreur des titres d’en entrer en possession. Les demandes de transfert forcé ont donc été rejetées. Le cédant initial n’avait pas la libre disposition des titres. La levée du nantissement n’était pas intervenue. Cette solution illustre la force de l’opposabilité de la déclaration. Elle s’applique même à l’égard d’un cessionnaire de bonne foi.
II. La réalisation de la sûreté à l’épreuve de la procédure collective et de la déchéance du créancier
La réalisation des sûretés mobilières se heurte à des règles spécifiques en procédure collective. Ces règles préservent l’égalité entre les créanciers et l’intérêt de l’entreprise. Par ailleurs, la chambre commerciale a articulé la prohibition du pacte commissoire avec les mécanismes de distribution du prix. Elle a également précisé les conditions de la décharge de la caution. La décharge suppose que le créancier nanti ait laissé dépérir son droit préférentiel.
A. La prohibition du pacte commissoire en procédure collective et le sort du droit de préférence
L’article L. 622-7 du code de commerce édicte des interdictions de plein droit. Le jugement d’ouverture emporte interdiction de payer toute créance antérieure. Seul le paiement par compensation de créances connexes échappe à cette interdiction. Le texte prévoit l’inopposabilité du droit de rétention du 4° de l’article 2286 du code civil. Cette inopposabilité vaut pendant la période d’observation et l’exécution du plan. Le texte dispose qu’il « fait enfin obstacle à la conclusion et à la réalisation d’un pacte commissoire ». La prohibition vise la stipulation nouvelle. Elle vise également la mise en œuvre d’une clause d’attribution antérieure à l’ouverture.
La cour d’appel de Rouen a appliqué cette prohibition au gage-espèces (CA Rouen, 19 juin 2025, n° 24/01840, lien officiel). Une société de construction métallique avait constitué un gage-espèces au profit de son groupement d’entreprises. La société a été placée en liquidation judiciaire. Les liquidateurs soutenaient que la compensation entre les créances déclarées et le gage-espèces « constitue purement et simplement la réalisation d’un pacte commissoire en violation de l’article L 622-7 du code de commerce ». La cour rappelle que « le gage-espèces confère au créancier la propriété des biens gagés à charge de les restituer si le débiteur paie sa dette ». Elle retient que les créances réciproques sont issues de la convention de groupement. Elles présentent le caractère de créances connexes. La compensation échappe ainsi à l’interdiction de l’article L. 622-7. L’exception légale prévaut sur la prohibition générale.
La réalisation du droit de préférence est organisée par l’article L. 642-12 du code de commerce. Ce texte s’applique en cas de cession des actifs en liquidation judiciaire. Le tribunal doit affecter à chacun des biens grevés « la quote-part du prix, déterminée au vu de l’inventaire et de la prisée des actifs et correspondant au rapport entre la valeur de ce bien et la valeur totale des actifs cédés ». La chambre commerciale en a précisé la finalité dans un arrêt publié au Bulletin (Cass. com., 14 juin 2023, n° 21-15.864, lien officiel). Elle énonce que « le tribunal qui arrête le plan de cession doit déterminer la quote-part du prix de vente affectée aux biens grevés d’un privilège spécial, d’un gage, d’un nantissement ou d’une hypothèque, pour la répartition du prix et l’exercice sur ce montant du droit de préférence, cette quote-part correspondant au rapport entre la valeur de ce bien et la valeur totale des actifs cédés ». Cette exigence détermine l’assiette du droit de préférence. Elle ne déroge pas à l’ordre de paiement des créanciers. Le créancier d’un propriétaire antérieur participe à la distribution de la quote-part. Il doit avoir régulièrement fait connaître son droit de suite.
Le juge-commissaire conserve toutefois des pouvoirs d’aménagement. L’article L. 622-7 II du code de commerce l’autorise à permettre le paiement de créances antérieures. Ce pouvoir s’exerce notamment « pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ». Il peut aussi viser le retour de biens transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire. Ce paiement doit être justifié par la poursuite de l’activité. La levée du gage suppose une créance certaine, liquide et exigible. La cour d’appel de Grenoble l’a rappelé dans son arrêt du 27 mars 2025. Les créances des banques n’étaient pas exigibles au jour de l’ouverture. La levée du nantissement ne pouvait donc être ordonnée sur ce fondement. À cet égard, la solution illustre la rigueur des conditions posées par la loi. Elle confirme la distinction entre créances antérieures et créances à échoir. La qualité de la déclaration de créance demeure déterminante pour la conservation du privilège.
La cour d’appel de Grenoble a précisé l’articulation de ces dispositions avec le droit de rétention (CA Grenoble, 27 mars 2025, précité). Elle retient que le nantissement de compte de titres ne constitue pas un gage sans dépossession. Elle le justifie par la dématérialisation des actions. La cour énonce que « ce nantissement n’est pas ainsi un gage sans dépossession relevant de l’article 2286 du code civil, puisqu’en raison de leur dématérialisation, les actions doivent être inscrites dans un compte ». Elle ajoute que « les dispositions de l’article L.622-7 du code de commerce ne sont pas applicables afin d’ordonner la levée du nantissement ». La créance garantie, non échue au jour du jugement d’ouverture, n’est pas une créance antérieure au sens de ce texte. La cession des actions nanties a donc été ordonnée sous condition de consignation du prix. Les créanciers nantis seront payés selon l’article L. 626-22 du code de commerce.
B. La perte du droit préférentiel et la décharge de la caution
L’article 2314 du code civil sanctionne le créancier négligent. Ce texte dispose que « lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s’opérer en sa faveur, la caution est déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit ». Toute clause contraire est réputée non écrite. La caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté. La décharge trouve un terrain d’application privilégié lorsque le créancier nanti laisse dépérir son droit préférentiel. La jurisprudence a précisé les conditions de la décharge. Elle porte tant sur la charge de la preuve que sur la portée du préjudice.
La cour d’appel de Versailles a jugé que des sous-cautions pouvaient se prévaloir de l’article 2314 (CA Versailles, 27 mai 2025, n° 23/05715, lien officiel). Une caution de premier rang avait laissé périmer le nantissement du fonds de commerce. La cour rappelle que « si la sous-caution ne peut pas effectivement se prévaloir des exceptions inhérentes à la dette du débiteur principal à l’égard de ce créancier, elle peut toutefois invoquer contre la caution, qui est son créancier, le bénéfice des dispositions de l’article 2314 ». Elle retient que la caution de premier rang était subrogée dans les droits du créancier nanti. Elle avait été informée des difficultés de la débitrice dès 2014. Elle disposait de la possibilité de mettre en œuvre son nantissement lors de la cession du fonds. La cour énonce qu’« en s’abstenant d’exercer en temps utile ses droits de créancier nanti sur le fonds de commerce, l’appelante a entraîné le dépérissement de son nantissement et fait ainsi perdre, par sa faute, aux sous-cautions un droit qui aurait pu leur bénéficier par subrogation ». Le créancier ne démontrait pas l’absence de préjudice.
La solution est strictement conditionnée à la faute du créancier. La cour d’appel de Reims a écarté la décharge invoquée par une caution (CA Reims, 19 mai 2026, n° 25/00236, lien officiel). La banque avait régulièrement inscrit le nantissement du fonds de commerce. Elle avait renouvelé l’inscription le 17 mai 2018. Elle n’avait pas sollicité la levée du gage sur stock. Elle avait seulement renoncé au maintien d’une prestation de contrôle devenue disproportionnée. La cour en conclut que « la banque n’a commis aucune faute et les conditions de l’article 2314 du code civil ne sont pas remplies ». La caution ne démontrait pas davantage l’anteriorité des garanties. Cette décision met en exergue le rôle de la vigilance du créancier nanti. Les diligences régulières neutralisent le moyen tiré de la décharge.
La répartition de la charge de la preuve éclaire ces solutions contrastées. La cour d’appel de Versailles a rappelé les règles applicables dans son arrêt du 27 mai 2025. Elle énonce qu’« il appartient à la caution de démontrer qu’elle ne peut pas, par le fait du créancier, être subrogée dans un droit préférentiel de celui-ci, en démontrant, d’une part, la perte d’un droit préférentiel et, d’autre part, que cette perte résulte de la faute exclusive du créancier ». Elle précise qu’« il incombe au créancier de prouver que la perte du droit préférentiel invoquée par la caution n’a causé aucun préjudice à celle-ci ». La décharge de la caution s’opère à concurrence du préjudice subi. La perte du droit préférentiel doit avoir privé la caution d’une chance de recouvrement. Or, l’appréciation de la faute du créancier demeure souveraine pour les juges du fond. Dès lors, la conservation des sûretés exige une vigilance constante. L’inscription initiale et son renouvellement périodique en constituent le socle.
Conclusion
Le corpus jurisprudentiel de la chambre commerciale rendu entre 2023 et 2026 dessine un régime équilibré du pacte commissoire. La validité de la clause d’attribution est désormais acquise. Son efficacité est subordonnée à la détermination de la valeur du bien par un expert. La désignation de l’expert doit résulter d’un accord des parties. L’arrêt de la formation de section du 18 juin 2025 le rappelle avec force. L’opposabilité de la sûreté demeure conditionnée à l’accomplissement des formalités de publicité. L’omission de ces formalités entraîne le déclassement de la créance en procédure collective. En conséquence, la prohibition du pacte commissoire édictée par l’article L. 622-7 du code de commerce compose un ensemble cohérent. La détermination de la quote-part du prix et la décharge de la caution de l’article 2314 du code civil s’y intègrent. La finalité commune est la protection de l’égalité des créanciers. Dès lors, la rédaction des actes de nantissement et de gage exige une attention particulière. La surveillance des inscriptions et la conduite des opérations de réalisation le requièrent également. Les chefs d’entreprise confrontés à la réalisation de telles sûretés peuvent s’adjoindre les conseils d’un avocat en cession de fonds de commerce à Paris. Cette assistance sécurise les opérations délicates, notamment à l’occasion d’une cession de fonds de commerce.
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