La distribution de dividendes constitue l’opération par laquelle la société transfère à ses associés une fraction de sa substance, et elle obéit à des règles dont la chambre commerciale de la Cour de cassation ne cesse de préciser la portée. Le dividende ne se distribue pas librement, il ne se décide pas en tout lieu et en tout temps, il ne se conserve pas sans condition lorsque son versement a méconnu la loi. Les articles L. 232-11 et suivants du code de commerce organisent la détermination du bénéfice distribuable, la compétence de l’assemblée et les conditions dans lesquelles la société peut exiger la restitution des sommes versées, et ces dispositions sont impératives.
La notion de dividende fictif, posée par le dernier alinéa de l’article L. 232-12 du code de commerce, désigne tout dividende distribué en violation des règles qui gouvernent la matière, et elle ouvre un contentieux double. Le premier volet tend à l’annulation de la délibération irrégulière, le second tend à la restitution des sommes perçues, et la jurisprudence rendue depuis trois ans précise l’articulation de ces deux voies. Un arrêt de section du 12 février 2025, publié au Bulletin, a ainsi retenu que la distribution d’un dividende prélevé sur le report à nouveau par une assemblée autre que celle approuvant les comptes encourt la nullité, tout en rappelant que la délibération s’impose aux associés tant que cette nullité n’a pas été prononcée.
L’enjeu dépasse la seule technique comptable, car le caractère fictif du dividende engage la solidité des décisions sociales et la confiance des associés. Le dirigeant qui distribue sans base distribuable expose la délibération à la nullité et la société à la perte des sommes versées, tandis que l’associé qui a perçu un dividende irrégulier peut, selon les cas, conserver ce qu’il a reçu ou être contraint de le restituer. La frontière entre ces deux issues dépend de la régularité de la décision et de la connaissance que le bénéficiaire avait de son irrégularité, deux questions que la jurisprudence récente éclaire avec une netteté croissante.
L’étude du contentieux récent impose de distinguer deux temps. Le premier temps est celui de la régularité de la distribution, laquelle dépend de la détermination du bénéfice distribuable et de la compétence de l’organe qui décide le versement. Le second temps est celui de la sanction, qui conduit à articuler la nullité de la délibération, la force obligatoire des décisions sociales, la restitution des dividendes fictifs et les actions ouvertes à la société comme aux associés. Ces deux mouvements donnent à la matière sa physionomie actuelle.
I. La détermination du caractère fictif de la distribution
A. Le bénéfice distribuable et la frontière des réserves distribuables
La distribution n’est licite que si elle puise dans des sommes distribuables, dont la définition est donnée par l’article L. 232-11 du code de commerce (legifrance.gouv.fr). Ce texte dispose que « le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l’exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire ». Il ajoute que l’assemblée générale peut décider la mise en distribution de sommes prélevées sur les réserves dont elle a la disposition, à la condition que la décision indique expressément les postes de réserve sur lesquels les prélèvements sont effectués. Par ailleurs, « hors le cas de réduction du capital, aucune distribution ne peut être faite aux actionnaires lorsque les capitaux propres sont ou deviendraient à la suite de celle-ci inférieurs au montant du capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer ».
Ce plancher des capitaux propres protège les créanciers sociaux, et les juridictions le font respecter avec une attention particulière lorsque la distribution s’inscrit dans un montage de rachat à effet de levier. Le juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Strasbourg l’a rappelé par une ordonnance du 3 septembre 2025 (courdecassation.fr), dans un litige où une société holding, titulaire d’actions de préférence assorties d’un dividende prioritaire, avait prélevé des sommes sur les réserves libres de sa filiale. Le juge énonce que « la violation de ces règles ne saurait être justifiée par l’existence d’un LBO, le poids de la dette d’acquisition souscrite par la holding, et indirectement porté par la société cible, ne devant pas priver cette dernière d’une marge de manœuvre suffisante pour qu’elle puisse poursuivre son développement, sous peine de constituer un abus de bien social ».
Lorsque la somme est versée entre les mains d’un tiers prétendument désigné pour la recevoir, la cour d’appel de Versailles a rappelé, dans son arrêt du 3 février 2026, les règles du paiement de l’indu issues des articles 1302 et 1302-1 du code civil, selon lesquelles ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution. Elle écarte également le moyen tiré des articles 1340 et 1342-2 du code civil relatifs à la délégation de paiement, en relevant que la société avait directement versé les fonds à un tiers sans que ce versement fût justifié par une dette de la société à son égard. Or, la seule indication d’une personne désignée pour recevoir le paiement n’emporte ni novation ni délégation, de sorte que la société débitrice du paiement indu demeure tenue de restituer les sommes qu’elle a perçues.
L’ordonnance strasbourgeoise révèle en outre que la conformité comptable de la distribution ne suffit pas à écarter tout trouble manifestement illicite. Après avoir constaté que les distributions des exercices considérés avaient été prélevées sur le compte « autres réserves » en conformité avec les dispositions de l’article L. 232-11 du code de commerce, le juge relève que « la dernière distribution de dividende a consommé la trésorerie de la société POUR MEMOIRE qui s’élevait, avant l’opération, à un montant de 202 580 € et est même supérieure à la trésorerie disponible », pour en déduire qu’elle caractérise un trouble manifestement illicite. Dès lors, le juge des référés a fait interdiction à la holding de procéder à de nouveaux prélèvements, la mesure de remise en état étant en revanche exclue pour les sommes déjà prélevées en raison de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde au profit de la société bénéficiaire.
B. L’exigence d’une décision régulière et la sanction du dividende fictif
La décision de distribution appartient à l’assemblée générale, et l’article L. 232-12 du code de commerce (legifrance.gouv.fr) dispose qu’« après approbation des comptes annuels et constatation de l’existence de sommes distribuables, l’assemblée générale détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes ». La portée de cette règle de compétence a été précisée de manière éclatante par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 12 février 2025, rendu en formation de section et publié au Bulletin, sous le numéro de pourvoi 23-11.410 (courdecassation.fr). Dans cette affaire, une assemblée générale avait affecté les bénéfices de l’exercice au compte « report à nouveau », puis une assemblée ultérieure avait décidé la distribution de dividendes prélevés sur ce report bénéficiaire, sans que cette seconde assemblée soit celle qui approuvait les comptes de l’exercice dans lequel le report était inclus.
La Cour de cassation énonce que « le report bénéficiaire d’un exercice est inclus dans le bénéfice distribuable de l’exercice suivant et que, par voie de conséquence, seule l’assemblée approuvant les comptes de cet exercice pourra décider son affectation et, le cas échéant, sa distribution ». Elle en tire une conséquence remarquée, formulée en ces termes : « Il s’ensuit qu’encourt la nullité la délibération d’une assemblée générale autre que celle approuvant les comptes de l’exercice et décidant la distribution d’un dividende prélevé sur le report à nouveau bénéficiaire d’un exercice précédent. » A cet égard, la solution a frappé les praticiens, dans la mesure où elle soumet la distribution du report à nouveau à la compétence de la seule assemblée d’approbation des comptes, alors même que les réserves libres pouvaient paraître librement distribuables.
Le dernier alinéa de l’article L. 232-12 du code de commerce tire la conséquence de la violation de ces règles, en énonçant que « tout dividende distribué en violation des règles ci-dessus énoncées est un dividende fictif ». La qualification emporte des suites civiles et pénales, et elle suppose en toute hypothèse une distribution qui méconnaît la détermination du bénéfice distribuable ou la compétence de l’assemblée. En conséquence, la rédaction des délibérations revêt une importance particulière, puisque la décision doit identifier précisément les postes de réserve prélevés et se rattacher à l’assemblée compétente, la confusion entre report à nouveau et réserves libres exposant la délibération à la critique.
La cour d’appel de Versailles en a fait une application rigoureuse dans un arrêt du 3 février 2026 (courdecassation.fr), dans le cadre de la liquidation judiciaire d’une société civile immobilière dont le dirigeant avait fait virer une somme de 766 000 euros vers une autre société qu’il contrôlait.
Pour contester la répétition, l’intéressée se prévalait d’une décision collective l’ayant autorisé à prélever cette somme à titre d’avance sur dividendes. La cour retient que « la prétendue décision des associés de la société JMI produite, datée du 26 juillet 2018, par laquelle M. [L] et son épouse ont décidé d’autoriser le premier à « retirer la somme de 766 000 euros disponibles sur le compte de SCI JMI, ces fonds lui revenant », ne peut, au regard de sa formulation, être considérée comme décidant une distribution de dividendes au profit de M. [L] ». Aucune décision préalable d’approbation des comptes n’était produite, et les comptes de la société n’étaient pas versés aux débats. En conséquence, la cour d’appel confirme la condamnation à restitution du paiement indu, en précisant que « la société JMI serait bien fondée à agir en restitution », la seule formulation d’un retrait de fonds ne valant pas décision de distribution.
II. La sanction de l’irrégularité et la restitution des dividendes fictifs
A. La force obligatoire des délibérations et les conditions de la répétition
La nullité encourue par une délibération irrégulière ne produit pas ses effets par elle-même, et la chambre commerciale l’a rappelé dans l’arrêt du 12 février 2025. Au visa des articles 1103 du code civil et L. 235-1 du code de commerce, dont la rédaction applicable au litige prévoyait que la nullité des actes ou délibérations ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du livre II du code de commerce (legifrance.gouv.fr, dans la version antérieure à la réécriture opérée par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025), la Cour énonce que « les délibérations d’une société commerciale s’imposent aux associés tant que la nullité n’en a pas été prononcée ».
Cette affirmation de principe commande la solution du litige. Or, la cour d’appel avait refusé le paiement des dividendes au motif que la délibération de distribution ne pouvait produire effet, dès lors que le montant des capitaux propres était inférieur au capital augmenté des réserves non distribuables. En statuant ainsi, alors que la délibération, bien qu’encourant la nullité, s’imposait tant que celle-ci n’avait pas été prononcée, la cour d’appel a violé les textes susvisés, et l’arrêt est cassé de ce chef. Par ailleurs, la distinction opérée par la Cour emporte une conséquence pratique considérable, puisque l’associé qui réclame le paiement de dividendes décidés par l’assemblée peut en principe l’obtenir, tant que la nullité de la délibération n’a pas été judiciairement consacrée, à charge pour la société de solliciter cette nullité.
La restitution des dividendes fictifs obéit, quant à elle, aux conditions de l’article L. 232-17 du code de commerce (legifrance.gouv.fr). Ce texte dispose que « la société ne peut exiger des actionnaires ou porteurs de parts aucune répétition de dividendes, sauf lorsque les deux conditions suivantes sont réunies », à savoir, d’une part, que la distribution a été effectuée en violation des articles L. 232-11, L. 232-12 et L. 232-15 du code de commerce, et, d’autre part, que la société établit que les bénéficiaires avaient connaissance du caractère irrégulier de la distribution au moment de celle-ci ou ne pouvaient l’ignorer compte tenu des circonstances. Dès lors, la restitution n’est pas une conséquence automatique de l’irrégularité, puisqu’elle suppose une double démonstration à la charge de la société, ce qui protège l’associé de bonne foi.
La combinaison de ces règles dessine un régime cohérent. La délibération irrégulière encourt la nullité, la distribution irrégulière reçoit la qualification de dividende fictif, et la restitution demeure subordonnée à la connaissance du caractère irrégulier de la distribution par son bénéficiaire. En conséquence, la société qui entend reprendre les sommes versées doit obtenir la nullité de la délibération, puis établir que l’associé connaissait l’irrégularité, ce qui explique que les procédures soient souvent engagées par le liquidateur judiciaire, mieux à même de réunir les preuves comptables de l’irrégularité et de la connaissance que les associés pouvaient en avoir.
Cette architecture présente une portée pratique décisive pour l’associé poursuivi en restitution. A cet égard, la preuve de la connaissance du caractère irrégulier de la distribution incombe à la société, et elle ne se déduit pas mécaniquement de la qualité d’associé ou de dirigeant de ce dernier, sauf circonstances particulières révélant qu’il ne pouvait ignorer l’irrégularité. Par ailleurs, l’associé qui a reçu un dividende régulier conserve ce qu’il a perçu, et la répétition ne saurait prospérer lorsque les conditions de l’article L. 232-17 ne sont pas réunies, le texte posant une prohibition de principe dont la société ne peut s’affranchir qu’en démontrant l’irrégularité de la distribution et la connaissance qu’en avait le bénéficiaire.
B. Les actions ouvertes à la société et aux associés
La sanction de l’irrégularité passe par des actions dont le contentieux récent précise le régime, qu’il s’agisse de la responsabilité, de la prescription ou des mesures provisoires. La chambre commerciale a ainsi rappelé, dans un arrêt du 12 mars 2025 rendu sur le pourvoi n° 23-16.460 (courdecassation.fr), que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ». Dans cette affaire, le cédant d’actions s’était approprié le résultat de l’exercice par une distribution de dividendes dissimulée au cessionnaire, distribution qui n’avait pas été portée à la connaissance de ce dernier lors de la négociation du prix de cession, et la cour d’appel avait condamné le cédant à rembourser partiellement le prix sans rechercher si le cessionnaire informé aurait pu négocier une diminution de prix égale au montant exact de la distribution.
La chambre commerciale a également précisé l’articulation entre l’action sociale exercée par l’associé et la procédure collective ouverte ultérieurement contre la société, dans un arrêt du 17 septembre 2025 rendu sur le pourvoi n° 24-15.595 (courdecassation.fr). La Cour énonce que « le liquidateur ayant seul qualité pour demander, dans l’intérêt collectif des créanciers, la réparation du préjudice subi par la société, l’associé ne peut poursuivre l’action en responsabilité qu’il a engagée pour le compte de la société, avant la mise en liquidation judiciaire de celle-ci, contre le dirigeant à raison des fautes commises par ce dernier ». Par ailleurs, elle rappelle la frontière du préjudice personnel de l’associé, en jugeant que « la spoliation de M. [J] et l’appropriation du fonds par M. [O] [K] ne peut constituer le préjudice subi personnellement par l’associé, distinct du préjudice social ».
La prescription des actions en responsabilité consécutives à des distributions irrégulières obéit au droit commun de l’article 2224 du code civil (legifrance.gouv.fr), dont la chambre commerciale précise le point de départ. Dans un arrêt du 15 janvier 2025 rendu sur le pourvoi n° 23-19.691 (courdecassation.fr), elle énonce que « la prescription d’une action en responsabilité ne court qu’à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance ». Dans un arrêt du 9 avril 2025 rendu sur le pourvoi n° 24-10.549 (courdecassation.fr), elle ajoute que « le délai de prescription commence à courir, non à la date à laquelle un créancier a connaissance de ce qu’aucune solution négociée avec son débiteur ne lui permettra d’obtenir satisfaction, mais à la date à laquelle il a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer une action en justice ».
Enfin, l’associé minoritaire qui redoute une distribution irrégulière imminente dispose des mesures prévues par l’article 873 du code de procédure civile (legifrance.gouv.fr), aux termes duquel « le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ». L’ordonnance strasbourgeoise du 3 septembre 2025 illustre cette voie préventive, puisque le juge des référés y a interdit tout nouveau prélèvement de la holding sur la trésorerie de sa filiale, tout en réservant à la procédure collective les sommes déjà prélevées. A cet égard, le juge relève que la société bénéficiaire étant en procédure de sauvegarde, les prélèvements déjà opérés au titre du paiement des dividendes sont constitutifs d’une créance relevant des dispositions de l’article L. 622-24 du code de commerce, de sorte que toute demande de restitution à ce titre est irrecevable en référé. Dès lors, l’ouverture d’une procédure collective au profit de l’associé bénéficiaire déplace la restitution du terrain du référé vers celui de la déclaration de créance, où la société doit faire valoir sa créance de répétition dans les formes et délais prescrits.
Conclusion
Le contentieux des dividendes fictifs révèle un corps de règles impératives dont la chambre commerciale assure la cohérence avec une précision croissante. La distribution suppose des sommes distribuables, une décision de l’assemblée compétente et, lorsque le report à nouveau est en cause, la compétence exclusive de l’assemblée approuvant les comptes de l’exercice dans lequel il est inclus. La violation de ces règles expose la délibération à la nullité et le dividende à la qualification de fictif, sans que la nullité produise ses effets tant qu’elle n’a pas été prononcée, la délibération s’imposant aux associés jusqu’à cette date.
La restitution des sommes versées demeure subordonnée à la connaissance, par le bénéficiaire, du caractère irrégulier de la distribution, et les actions ouvertes obéissent à des régimes précis, qu’il s’agisse de la mesure de la perte de chance, de la frontière entre préjudice social et préjudice personnel, du point de départ de la prescription quinquennale ou du référé préventif. La rigueur de ces solutions commande aux dirigeants de documenter chaque distribution, d’en arrêter le fondement comptable et de respecter la compétence de l’assemblée d’approbation des comptes, la régularité formelle de la décision étant la meilleure défense contre la qualification de dividende fictif et la restitution qui s’ensuit.
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