I. Le régime de la clémence : l’octroi de l’immunité de sanction et la portée personnelle de son bénéfice
A. La demande de clémence : le cadre de l’article L. 464-2, IV, du code de commerce et l’avis du rapporteur général
La clémence constitue l’instrument de détection le plus efficace des ententes secrètes, puisqu’elle conduit une entreprise participant à une pratique prohibée à la révéler en échange d’une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires encourues. L’article L. 464-2, IV, du code de commerce, dans sa version issue de la loi du 3 décembre 2020, dispose qu’une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à une association d’entreprises qui a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d’information dont l’Autorité ou l’administration ne disposaient pas antérieurement (article L. 464-2, IV, du code de commerce). Le texte précise que l’entreprise qui sollicite l’attribution d’une place dans l’ordre d’arrivée peut présenter sa demande au rapporteur général, lequel l’informe par écrit de son éligibilité et lui indique les conditions de coopération définies par l’Autorité de la concurrence. Or, la mise en œuvre de cette procédure repose sur un mécanisme de marqueur qui permet à l’entreprise de sécuriser son rang avant de compléter sa divulgation, ce mécanisme ayant été modernisé par le communiqué de procédure du 15 décembre 2023 relatif au programme de clémence (communiqué de l’Autorité de la concurrence du 15 décembre 2023).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser la portée de la demande sommaire de clémence dans l’arrêt rendu le 8 janvier 2025, à propos de l’entente des fruits en coupelles et en gourdes. En l’espèce, « le rapporteur général adjoint de l’Autorité de la concurrence (l’Autorité) a été destinataire d’une demande sommaire de clémence pour le compte des sociétés Coroos Conserven, Coroos Beheer et Stichting Administratiekantoor (les sociétés du groupe Coroos), révélant l’existence d’une entente dans le secteur des fruits en coupelles et en gourdes vendus en France, en Allemagne, en Belgique et aux Pays-Bas » (Com. 8 janvier 2025, n° 22-22.610, FS-B). La décision n° 19-D-24 du 17 décembre 2019, prise après que l’Autorité se fut saisie d’office des pratiques ainsi dénoncées, a établi la participation de neuf entreprises à une entente unique et continue visant à manipuler les prix et à se répartir les clients et les volumes. La Cour relève, dans les motifs de l’arrêt attaqué, que l’Autorité « a accordé une exonération totale de sanction aux sociétés du groupe Coroos » (même arrêt, exposé des faits), consacrant ainsi l’efficacité du mécanisme pour le premier demandeur.
Par ailleurs, la clémence ne saurait être confondue avec une prise de position sur le fond de l’affaire, et le rapporteur qui en propose l’octroi au collège de l’Autorité ne manque pas pour autant à son devoir d’impartialité. La chambre commerciale l’a expressément jugé dans le même arrêt du 8 janvier 2025 : « Le fait pour un rapporteur de proposer au collège de l’Autorité d’émettre un avis de clémence, lequel n’a pas pour objet de prendre parti sur les faits dénoncés, n’est pas, en soi, de nature à faire naître un doute légitime sur son impartialité » (Com. 8 janvier 2025, n° 22-22.610, FS-B, points 10 et 11). Cette solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, laquelle n’exige pas une séparation organique entre les fonctions d’enquête et de poursuite, comme le rappelle la Cour en visant l’arrêt X et Y c. France du 1er septembre 2016. Des lors, l’avis de clémence émis par le rapporteur général demeure un acte de gestion procédurale qui ne préjuge ni de la réalité des faits dénoncés, ni de la sanction qui sera finalement prononcée.
B. La portée personnelle du bénéfice de clémence : l’absence d’extension à la société mère et la présomption d’influence déterminante
La question la plus délicate posée par la jurisprudence récente tient à la portée personnelle du bénéfice de clémence, singulièrement lorsque l’entreprise clémente appartient à un groupe de sociétés. L’arrêt rendu le 6 septembre 2023 par la chambre commerciale, dans l’affaire des commodités chimiques, fournit à cet égard un enseignement majeur. Quatre distributeurs opérant sur le territoire français avaient porté à la connaissance du Conseil de la concurrence des coordinations horizontales et demandé, successivement, le bénéfice de la procédure de clémence sur le fondement de l’article L. 464-2, IV, du code de commerce (Com. 6 septembre 2023, n° 20-23.582, FS-B). La décision n° 13-D-12 du 28 mai 2013 a exonéré la société Solvadis France et ses sociétés mères de sanction pécuniaire au titre de la première infraction, et la société Brenntag SA au titre de la seconde, en application de l’article L. 464-2, IV, du code de commerce, tout en condamnant les sociétés mères qui n’avaient pas sollicité le bénéfice de la clémence.
La société Deutsche Bahn AG, venant aux droits de la société DB Mobility Logistics AG, ancienne société mère de la société Brenntag SA, soutenait que la sanction prononcée à son encontre ne pouvait excéder celle de sa filiale, dès lors que sa responsabilité dérivait de la seule présomption d’influence déterminante. La Cour de cassation écarte cette argumentation en énonçant que « la condamnation d’une société mère, au titre de l’influence déterminante qu’elle exerce sur sa filiale, n’est pas une simple garantie de paiement lorsque la société mère participe, à raison de son influence déterminante, à la pratique anticoncurrentielle mise en œuvre » (Com. 6 septembre 2023, n° 20-23.582, FS-B, point 18). Elle ajoute que « la sanction prononcée contre la société mère peut être d’un montant supérieur à celui de sa filiale dès lors que, contrairement à cette dernière, la société mère ne bénéficie pas de la procédure de clémence » (même arrêt, point 19). La société mère ne peut donc pas invoquer à son profit l’extension du bénéfice de la clémence accordée à sa filiale, quand bien même sa responsabilité procéderait de la seule influence déterminante qu’elle exerçait sur elle au cours de la période infractionnelle.
Cette solution repose sur la présomption réfragable d’influence déterminante, dont la chambre commerciale a rappelé les contours dans l’arrêt du 7 juin 2023 relatif à l’entente des produits laitiers frais. La Cour y énonce, au visa de la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, qu’« il existe une présomption réfragable selon laquelle ladite société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale » (Com. 7 juin 2023, n° 22-10.545, FS-B, point 7). Elle précise que, pour renverser cette présomption, « une société mère doit apporter tout élément relatif aux liens organisationnels, économiques et juridiques entre elle-même et sa filiale de nature à démontrer que cette dernière avait un comportement autonome sur le marché et qu’elles ne constituent pas une seule entité économique » (même arrêt, point 7). En l’espèce, la société Groupe Lactalis, qui détenait 99,9 % du capital de la société Lactalis beurres et crèmes et ne soutenait pas que sa filiale avait un comportement autonome, devait répondre de la faute résultant des agissements de cette filiale, sans qu’il y ait lieu de faire application rétroactive de la directive 2014/104 du 26 novembre 2014.
La combinaison de ces deux arrêts, tous deux rendus en formation de section et publiés au Bulletin, établit une règle d’une portée considérable pour les groupes de sociétés. La clémence est un bénéfice strictement personnel à l’entreprise qui a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée, et son extension à la société mère ne saurait être présumée. Or, la société mère qui n’a pas sollicité elle-même le bénéfice de la clémence s’expose, en cas de condamnation, à une sanction calculée sur le fondement de son propre chiffre d’affaires mondial, dans la limite du plafond de 10 % prévu au I de l’article L. 464-2 du code de commerce (article L. 464-2, I, du code de commerce). Cette asymétrie, assumée par la Cour de cassation, constitue un puissant facteur d’incitation à la coopération pour l’ensemble des entités du groupe, chaque société mère devant apprécier son propre intérêt à solliciter une clémence individuelle. A cet égard, la vigilance des directions juridiques s’impose dès l’engagement de la réflexion sur une éventuelle divulgation, la place dans l’ordre d’arrivée conditionnant l’octroi de l’immunité.
II. Le contentieux de la clémence : la protection des droits de la défense et les limites de l’égalité de traitement
A. L’annulation du rapport et l’office de la cour d’appel de Paris saisie d’un recours contre la décision de sanction
La procédure de clémence s’insère dans le déroulement de l’instruction menée par l’Autorité de la concurrence, laquelle est régie par l’article L. 463-2 du code de commerce. Aux termes de ce texte, le rapporteur général notifie les griefs aux intéressés, qui peuvent consulter le dossier et présenter leurs observations dans un délai de deux mois, avant que le rapport, accompagné des documents sur lesquels se fonde le rapporteur, ne soit notifié aux parties (article L. 463-2 du code de commerce). Lorsque l’irrégularité affectant ce rapport est de nature à entraîner son annulation par la cour d’appel de Paris, saisie sur le fondement de l’article L. 464-8 du code de commerce, la question se pose de savoir si le juge du recours demeure tenu de statuer sur les griefs. L’arrêt du 6 septembre 2023 apporte une réponse nuancée, distinguant selon la date de la notification des griefs.
La Cour de cassation rappelle, d’abord, le principe tiré de l’effet dévolutif du recours : « Lorsque la cour d’appel, saisie d’un recours contre une décision de l’Autorité de la concurrence, annule le rapport établi en application des articles L. 463-2 et R. 463-11 du code de commerce, elle n’en demeure pas moins tenue de se prononcer sur ces griefs, dès lors que cette annulation est sans incidence sur la validité de la notification des griefs et de sa propre saisine » (Com. 6 septembre 2023, n° 20-23.582, FS-B, point 27). L’annulation du rapport ne prive donc pas la cour d’appel de sa compétence, car la notification des griefs demeure valide et la saisine du juge du recours subsiste. La Cour ajoute, en revanche, une réserve importante pour les procédures dans lesquelles la notification des griefs est intervenue antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 : dans cette hypothèse, l’annulation du rapport « prive les parties de la possibilité de se référer, pour l’approuver ou la critiquer, à l’analyse des griefs et des déterminants de la sanction présentée, au cours d’une phase contradictoire de la procédure, par un rapporteur qui, s’il ne peut être considéré comme impartial à l’égard des parties, en tant qu’autorité de poursuite, est toutefois tenu d’instruire à charge et à décharge » (même arrêt, point 28).
Il s’ensuit que, lorsque la notification des griefs est antérieure à la loi du 3 décembre 2020, « la cour d’appel doit renvoyer l’affaire à l’Autorité pour rédaction d’un nouveau rapport ou, si elle décide de statuer en l’absence de rapport, ne pas prononcer de sanctions pécuniaires excédant le plafond de 750 000 euros » (Com. 6 septembre 2023, n° 20-23.582, FS-B, point 29). En l’espèce, la cour d’appel de Paris, après avoir annulé le rapport, avait néanmoins prononcé à l’encontre de la société Brenntag SA une sanction pécuniaire de 47 043 774 euros, en violation de ces exigences. La Cour de cassation a donc cassé et annulé l’arrêt du 3 décembre 2020 en ses dispositions relatives à la sanction, renvoyant aux juges du fond le soin de déterminer s’il convenait de renvoyer l’affaire à l’Autorité pour rédaction d’un nouveau rapport ou de prononcer une sanction n’excédant pas le plafond de 750 000 euros (même arrêt, dispositif). Cette solution garantit que la sanction pécuniaire ne soit jamais prononcée sans que les parties aient pu débattre contradictoirement de l’analyse du rapporteur, les mémoires déposés par le président de l’Autorité devant la cour d’appel ne pouvant se substituer à cette présentation, comme le relève expressément la Cour au point 28 de l’arrêt.
Par ailleurs, la réforme opérée par la loi du 3 décembre 2020 a substantiellement modifié l’économie de la procédure, puisque l’article L. 464-5 du code de commerce, qui plafonnait à 750 000 euros la sanction prononcée selon la procédure simplifiée sans établissement préalable du rapport, a été abrogé. La solution retenue par la chambre commerciale conserve néanmoins toute sa portée pour les affaires antérieures, et elle rappelle, pour l’avenir, l’importance cardinale de la phase contradictoire du rapport dans la détermination de la sanction. Des lors, l’entreprise qui a bénéficié de la clémence n’est pas dispensée des garanties procédurales communes, et le rapport, qui soumet à la décision de l’Autorité une analyse des faits et de l’ensemble des griefs, demeure la pierre angulaire de la procédure, fût-il établi dans une affaire initiée par une demande de clémence.
B. L’égalité de traitement entre les entreprises mises en cause et le principe de légalité
Le contentieux de la clémence est également traversé par la question de l’égalité de traitement entre les participants à une même entente, l’entreprise clémente étant exonérée tandis que les autres participants demeurent sanctionnés. L’arrêt du 8 janvier 2025 a posé, sur ce terrain, une limite décisive à l’invocation du principe d’égalité. La Cour de justice de l’Union européenne juge, ainsi que la chambre commerciale le rappelle, que lorsque la réglementation de l’Union laisse aux États membres un choix entre plusieurs modalités d’application, ceux-ci sont tenus d’exercer leur pouvoir discrétionnaire dans le respect des principes généraux du droit de l’Union, parmi lesquels figure le principe d’égalité de traitement (Com. 8 janvier 2025, n° 22-22.610, FS-B, point 14).
La Cour précise néanmoins que ce principe doit être concilié avec le principe de légalité, « selon lequel nul ne peut invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d’autrui, de sorte qu’une société qui s’est régulièrement vu infliger une amende du fait de sa participation à une entente prohibée ne peut demander l’annulation ou la réduction de cette amende, au motif qu’un autre participant à la même entente n’aurait pas été sanctionné, alors qu’il aurait dû l’être, pour une partie ou pour l’intégralité de sa participation à ladite entente » (Com. 8 janvier 2025, n° 22-22.610, FS-B, point 15). Cette solution, fondée sur les arrêts Alliance One International et Standard Commercial Tobacco du 19 juillet 2012 et Prysmian du 24 septembre 2020 de la Cour de justice, prive les entreprises sanctionnées de tout moyen tiré de l’absence de sanction d’un autre participant, que cette absence procède d’une clémence accordée ou d’une omission de l’Autorité. L’interdiction des ententes, tant sur le fondement de l’article L. 420-1 du code de commerce que sur celui de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, s’applique en effet indifféremment aux entreprises qui ont coopéré et à celles qui n’ont pas sollicité le bénéfice de la clémence.
L’application de ce principe à la présomption d’influence déterminante est particulièrement éclairante. La société BSA, société mère des sociétés Délis, Vergers de Loire et Lactalis, soutenait que la société LBO France, qui aurait détenu indirectement la quasi-totalité du capital de la société Materne, aurait dû être mise en cause en qualité de société mère, et que son absence de mise en cause lui permettait d’échapper à sa propre responsabilité. La chambre commerciale écarte ce raisonnement en jugeant qu’« une entreprise mise en cause pour avoir enfreint les dispositions des articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ne saurait invoquer l’absence de mise en cause et, partant, de sanction d’une entreprise dont la responsabilité aurait également pu être engagée, pour échapper à sa propre responsabilité dès lors que celle-ci a été établie de manière régulière » (même arrêt, point 16). Le moyen tiré de l’absence de mise en cause de la société LBO France était donc inopérant, la responsabilité de la société BSA étant établie de manière régulière par l’application de la présomption d’influence déterminante à l’égard de ses propres filiales.
Cette jurisprudence dessine, au total, un équilibre subtil entre les finalités de la clémence et les exigences de la légalité des sanctions. Elle consacre l’efficacité du mécanisme, dont le bénéfice demeure personnel à l’entreprise coopérante, tout en écartant toute contagion de l’immunité au profit des autres participants. Or, la sanction étant le corollaire de la participation à l’entente, l’entreprise qui n’a pas coopéré ne peut se prévaloir de la situation plus favorable de celle qui a choisi de révéler la pratique. A cet égard, la chambre commerciale a rappelé, dans l’arrêt du 26 février 2025 relatif au même secteur des commodités chimiques, que le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché et que « la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement, qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché » (Com. 26 février 2025, n° 23-18.599, FS-B, point 6). La partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve, « sans préjudice de la présomption réfragable, prévue à l’article L. 481-7 du code de commerce, entré en vigueur le 11 mars 2017 » (même arrêt, point 7). La clémence et l’action en réparation obéissent ainsi à des logiques distinctes, la première relevant du droit public répressif, la seconde du droit privé de la responsabilité, ce qui exclut toute confusion entre l’exonération de sanction et l’effacement des conséquences indemnitaires de l’entente.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale des années 2023 à 2025 confère au régime de la clémence une architecture cohérente, dont les quatre arrêts analysés constituent les piliers. Le bénéfice de l’immunité, fondé sur l’article L. 464-2, IV, du code de commerce, est strictement personnel à l’entreprise qui a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée, et il ne s’étend ni à la société mère, quand bien même sa responsabilité dériverait de la seule présomption d’influence déterminante, ni aux autres participants à l’entente, qui ne peuvent invoquer le principe d’égalité de traitement pour bénéficier indirectement d’une illégalité commise en faveur d’autrui. La protection des droits de la défense demeure, en parallèle, assurée par l’office de la cour d’appel de Paris, laquelle reste tenue de statuer sur les griefs malgré l’annulation du rapport, à condition de renvoyer l’affaire à l’Autorité pour rédaction d’un nouveau rapport ou de respecter le plafond de 750 000 euros lorsque la notification des griefs est antérieure à la loi du 3 décembre 2020. Ces solutions, toutes rendues en formation de section et publiées au Bulletin, offrent aux entreprises et à leurs conseils un cadre prévisible pour apprécier l’opportunité d’une demande de clémence, dont l’issue conditionne l’ampleur de la sanction pécuniaire, dans la limite du plafond de 10 % du chiffre d’affaires mondial prévu au I de l’article L. 464-2 du code de commerce. La vigilance s’impose, en outre, quant aux modalités de la coopération exigée, à la sécurisation de la place dans l’ordre d’arrivée et aux incidences de la clémence sur les actions indemnitaires, lesquelles demeurent soumises à la preuve du préjudice dans les conditions fixées par l’article L. 481-7 du code de commerce. En ce domaine où la divulgation volontaire se conjugue à la dissuasion, l’arbitrage entre la coopération et la contestation engage durablement la responsabilité des entreprises, et il appartient à chaque groupe d’apprécier, avec l’appui d’un avocat en contentieux commercial à Paris, la stratégie la plus adaptée à sa situation.
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