I. Le champ d’application de la sanction : les stipulations qui font échec au statut des baux commerciaux
A. La renonciation du preneur à l’indemnité d’éviction : une stipulation contraire au droit au renouvellement
L’article L. 145-15 du code de commerce répute non écrites, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le chapitre V du même code. Cette disposition, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 le caractère réputé non écrit, sanction d’une nature nouvelle dont la portée a été précisée par la troisième chambre civile dans une série d’arrêts rendus entre 2023 et 2026. Or, la clause par laquelle le preneur renonce par avance à son droit au paiement d’une indemnité d’éviction constitue l’archétype de la stipulation frappée par cette sanction, dès lors qu’elle prive le droit au renouvellement de sa substance.
La Cour de cassation l’a rappelé avec netteté dans un arrêt publié au Bulletin du 16 novembre 2023, rendu dans le contentieux opposant l’exploitante d’une résidence de tourisme à des bailleurs investisseurs (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, Publié au Bulletin : lien officiel). Saisie d’un moyen des propriétaires qui soutenaient que la loi du 18 juin 2014, édictant une sanction imprescriptible, ne pouvait avoir d’effet sur une prescription définitivement acquise avant son entrée en vigueur, la Haute juridiction a jugé que « la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement, leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours et l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription ». En conséquence, la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction stipulée dans un bail conclu en 2002, tacitement prorogé et toujours en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, a été réputée non écrite, l’action du preneur étant déclarée recevable.
La même solution a été énoncée le même jour dans un arrêt rendu sur pourvois joints (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.046 et 22-14.090 : lien officiel), dans une affaire présentant des données de fait identiques et opposant la même société à d’autres bailleurs d’une villa sise dans la même résidence de tourisme. La Cour y a repris le principe selon lequel « quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours ». Par ailleurs, dans cette seconde espèce, les bailleurs avaient contesté la réputation non écrite de la clause après avoir délivré un congé avec refus de renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction. Ils s’opposaient ensuite à la demande d’indemnité formée par la locataire, laquelle avait été maintenue dans les lieux au titre de l’article L. 145-28 du code de commerce, aux termes duquel « aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue ».
À cet égard, la portée de la sanction ne doit pas être confondue avec le régime antérieur de la nullité, dont la distinction commande la solution de nombreux litiges. Dans une affaire où la locataire d’une villa de la même résidence de tourisme avait assigné ses bailleurs en paiement d’une indemnité d’éviction après un congé délivré le 28 juin 2013, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt de rejet du 16 novembre 2023 (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.089 : lien officiel), que l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, « n’est pas applicable aux baux ayant pris fin avant l’entrée en vigueur de cette loi sans ouvrir de droit au renouvellement du locataire ». Le bail ayant été éteint par l’effet du congé au 31 décembre 2013, la situation juridique était définitivement réalisée avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. La sanction du réputé non écrit ne pouvait donc recevoir application, et la clause de renonciation demeurait régie par le droit antérieur.
La distinction ainsi opérée entre le bail en cours et le bail éteint repose sur l’article 2 du code civil, aux termes duquel la loi ne dispose que pour l’avenir et n’a point d’effet rétroactif. Elle s’appuie, en outre, sur le principe selon lequel une loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques non définitivement réalisées. La Cour de cassation a, dans la même décision, précisé les conditions de mise en œuvre de l’exception de nullité, en rappelant que « La règle selon laquelle l’exception de nullité est perpétuelle ne peut être invoquée qu’en tant que moyen de défense opposé à une demande d’exécution d’un acte irrégulièrement passé et non par le demandeur qui agit par voie d’action ». En l’espèce, la locataire ayant assigné ses bailleurs en nullité du congé et de la clause de renonciation, elle avait agi par voie d’action, de sorte qu’elle ne pouvait se prévaloir de l’exception de nullité et que sa demande se heurtait à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce.
B. La clause résolutoire aménagée : le délai d’un mois de l’article L. 145-41 et la sanction de son irrégularité
La sanction du réputé non écrit s’étend aux stipulations qui, sans porter directement sur le droit au renouvellement, font échec aux dispositions d’ordre public qui l’encadrent. Tel est le cas de la clause résolutoire insérée dans le bail et prévoyant un délai de mise en demeure inférieur au délai légal d’un mois. L’article L. 145-41, alinéa 1er, du code de commerce dispose en effet que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux, et que le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
La troisième chambre civile a appliqué cette règle avec une rigueur particulière dans un arrêt publié au Bulletin du 6 novembre 2025 (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.334, Publié au Bulletin : lien officiel). En l’espèce, une bailleresse avait délivré le 5 juillet 2013 une sommation de se mettre en conformité visant la clause résolutoire du bail, laquelle mentionnait un délai de quinze jours, puis avait délivré un congé avec refus de renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction le 17 septembre 2013. Après l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, la locataire avait assigné la bailleresse en paiement d’une indemnité d’éviction, tandis que celle-ci invoquait l’acquisition de la clause résolutoire. La Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel qui avait écarté la loi nouvelle au motif que le commandement avait été délivré antérieurement à son entrée en vigueur, en énonçant que « une clause résolutoire insérée dans un bail commercial prévoyant un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce et doit être réputée non écrite si le bail est en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 ».
La Cour a, dans la même décision, précisé la portée de la condition tenant au caractère non définitivement réalisé de la situation juridique, en retenant que, dès lors que « l’instance, ayant pour objet de faire constater l’acquisition d’une clause résolutoire dont la validité est contestée au regard de cette loi, est en cours, les effets du commandement délivré au visa de cette clause ne sont pas définitivement réalisés, de sorte que la validité de la clause doit être appréciée au regard de cette loi nouvelle ». En conséquence, la clause résolutoire prévoyant un délai de quinze jours, réputée non écrite, ne pouvait produire aucun effet, et la locataire, qui n’avait pas été valablement résiliée, demeurait fondée à se prévaloir du statut des baux commerciaux et de l’indemnité d’éviction.
Dès lors, le rédacteur d’un bail commercial ne saurait se méprendre sur la nature de l’irrégularité encourue. La clause résolutoire qui aménage un délai inférieur à un mois n’est pas simplement inopposable dans le cadre de la procédure engagée. Elle est frappée d’une sanction perpétuelle et rétroactive, qui la prive de tout effet même pour la période antérieure à la loi nouvelle, pourvu que le bail soit encore en cours. La conséquence pratique est considérable pour le bailleur, qui perd le bénéfice de la résiliation de plein droit. Il doit alors engager une action en résiliation judiciaire, avec les aléas qu’elle comporte, ou se prévaloir d’un autre fondement contractuel. En conséquence, la seule solution sûre consiste à aligner strictement la stipulation sur le délai légal d’un mois, en s’assurant que le commandement mentionne ce délai à peine de nullité. Il faut également éviter toute clause prévoyant une résiliation de plein droit sans commandement préalable, dont la validité serait exposée au regard de l’article L. 145-41 du code de commerce.
II. Le régime de la sanction : l’application dans le temps de la loi du 18 juin 2014 et la portée de la stipulation réputée non écrite
A. L’application dans le temps de la loi du 18 juin 2014 : la distinction du bail en cours et du bail éteint
Le contentieux né de la réforme de 2014 a donné lieu à une jurisprudence particulièrement riche sur l’application dans le temps de la loi nouvelle. La troisième chambre civile en a fixé les contours en deux temps. Dans un premier temps, elle a, par un arrêt du 16 novembre 2023 (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, Publié au Bulletin : lien officiel), consacré l’application immédiate de la sanction du réputé non écrit aux baux en cours, y compris lorsque la prescription de l’action en nullité était déjà acquise, l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail n’étant pas soumise à prescription. Dans un second temps, elle a, par un arrêt du 28 mars 2024 (Cass. 3e civ., 28 mars 2024, n° 22-21.640 : lien officiel), confirmé la solution inverse pour les baux éteints avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, en cassant l’arrêt qui avait fait application de la sanction du réputé non écrit à un bail que le congé avait fait cesser au 31 décembre 2013.
La cohérence de ce dispositif tient à la notion de situation juridique définitivement réalisée, empruntée à la jurisprudence relative à l’article 2 du code civil. Or, la date de délivrance du congé ne suffit pas, à elle seule, à caractériser la réalisation définitive de la situation, ainsi que le démontre l’arrêt du 6 novembre 2025 (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.334 : lien officiel), dans lequel le congé avait été délivré le 17 septembre 2013, antérieurement à la loi nouvelle, mais où l’instance engagée après cette date laissait les effets du commandement dans l’indétermination. La date d’introduction de l’instance, la nature des demandes formées et l’existence d’une contestation sur la validité de la clause constituent ainsi des éléments déterminants de l’appréciation.
Par ailleurs, la distinction entre l’action et l’exception de nullité demeure au cœur du régime applicable aux baux éteints. L’arrêt de rejet du 16 novembre 2023 (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.089 : lien officiel) retient que le preneur qui agit en nullité de la clause de renonciation se heurte à la prescription biennale, tandis que celui qui oppose cette clause à la demande d’exécution du bailleur peut se prévaloir de l’exception de nullité, qui est perpétuelle. La Cour de cassation a, à cet égard, rappelé que « l’article L. 145-15 du code de commerce réputant non écrites, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement, n’est pas applicable à une demande en requalification d’un contrat en bail commercial », de sorte que le locataire-gérant qui sollicite la requalification de son contrat de location-gérance en bail commercial demeure soumis à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce, laquelle court à compter de la conclusion du contrat (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-24.394 : lien officiel).
La portée de cette jurisprudence dépasse le seul contentieux de la renonciation à l’indemnité d’éviction. Elle intéresse également les bailleurs qui ont inséré dans leurs baux des clauses résolutoires aménagées, des clauses d’indexation non conformes aux règles d’ordre public ou des stipulations restrictives du droit au renouvellement. Le sort de ces clauses dépend, pour les baux conclus avant le 19 juin 2014, de la date à laquelle la situation juridique s’est trouvée définitivement réalisée. À cet égard, la jurisprudence née de la série des arrêts du 16 novembre 2023 offre un cadre d’analyse uniforme, dont la généralité s’accommode mal de solutions de circonstance fondées sur la seule date du congé.
B. Les effets de la sanction : l’absence de prescription de l’action et le calcul des restitutions
La sanction du réputé non écrit produit des effets d’une particulière ampleur, dès lors qu’une stipulation ainsi frappée est censée n’avoir jamais existé. La troisième chambre civile en a tiré deux séries de conséquences, relatives d’une part à l’imprescriptibilité de l’action tendant à voir réputer non écrite la clause litigieuse, d’autre part au mode de calcul des restitutions consécutives à la disparition rétroactive de la stipulation.
Sur le premier point, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt publié au Bulletin du 23 janvier 2025 (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, Publié au Bulletin : lien officiel), que « l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription ». Cette règle, qui constitue l’un des principaux avantages de la sanction du réputé non écrit sur la nullité, vaut pour toutes les clauses visées par l’article L. 145-15 du code de commerce, qu’il s’agisse de la renonciation à l’indemnité d’éviction, de la clause résolutoire irrégulière ou des clauses d’indexation contraires aux dispositions d’ordre public des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce.
Sur le second point, la même décision a précisé le régime de l’action en répétition de l’indu ouverte au preneur qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause ultérieurement réputée non écrite. La Cour de cassation a jugé que le locataire peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice, en application de l’article 2224 du code civil, et que « Dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ». En conséquence, la restitution des indexations illicites ne saurait être calculée à partir du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription, mais doit l’être à partir du loyer initial, tel qu’il résulterait du contrat débarrassé de la clause litigieuse, peu important l’importance des indexations successives appliquées.
Cette solution, qui interdit au bailleur de tirer un profit résiduel d’une clause contraire à l’ordre public de direction, s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence antérieure relative à la répétition de l’indu en matière de baux commerciaux. Elle confère au preneur un droit à restitution dont l’assiette est élargie, tout en le limitant aux cinq années précédant la demande en justice, conformément au régime commun de la prescription quinquennale des actions personnelles ou mobilières.
À cet égard, l’articulation entre l’imprescriptibilité de l’action en réputation non écrite et la prescription quinquennale de l’action en restitution mérite d’être soulignée. La première permet au preneur de faire disparaître rétroactivement la clause à tout moment, quand bien même le bail aurait été renouvelé ou serait échu, tandis que la seconde borne l’étendue du remboursement exigible aux sommes versées au cours des cinq années précédant l’assignation. Or, la charge de la preuve de l’existence et du montant des sommes indûment versées incombe au preneur, qui doit produire les décomptes de loyers établissant la différence entre le loyer acquitté et le loyer qui aurait été dû en l’absence de la stipulation réputée non écrite.
En conséquence, la jurisprudence des années 2023 à 2026 dessine un régime complet de la sanction du réputé non écrit, articulé autour de trois pôles. Le premier tient au champ de la sanction, qui couvre toute stipulation faisant échec au droit au renouvellement ou aux dispositions d’ordre public qui l’encadrent. Le second concerne son application dans le temps, subordonnée à la distinction entre bail en cours et bail éteint. Le troisième se rapporte à ses effets, caractérisés par l’imprescriptibilité de l’action et le calcul des restitutions sur la base du loyer qui aurait été dû à défaut de la stipulation litigieuse.
Conclusion
La troisième chambre civile a, par les arrêts rendus entre 2023 et 2026, doté la sanction du réputé non écrit prévue par l’article L. 145-15 du code de commerce d’un régime complet, dont la maîtrise conditionne la sécurité des relations contractuelles dans le bail commercial. La renonciation du preneur à l’indemnité d’éviction, la clause résolutoire prévoyant un délai inférieur à un mois et les clauses d’indexation irrégulières sont ainsi privées de tout effet, y compris pour le passé. Encore faut-il que le bail soit en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014. L’action du preneur n’est, en outre, soumise à aucune prescription, et les restitutions sont calculées sur la base du loyer qui aurait été dû à défaut de la stipulation. Dès lors, le bailleur doit porter une attention renouvelée à la conformité des clauses insérées dans ses baux. Le preneur dispose, quant à lui, d’un arsenal de contestations dont l’efficacité a été considérablement renforcée. Il appartiendra aux praticiens d’en tirer toutes les conséquences dans la rédaction des conventions et la conduite des contentieux. Pour l’analyse de ces mécanismes et la défense de vos intérêts, l’intervention d’un avocat en droit des baux commerciaux à Paris est recommandée.
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