La liberté d’exercice de l’activité commerciale constitue un principe fondamental du droit de la distribution, dont la protection a été renforcée par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques. Les articles L. 341-1 et L. 341-2 du code de commerce, issus de cette réforme, encadrent désormais les clauses post-contractuelles qui restreignent la liberté d’exercice de l’exploitant au sein des réseaux de distribution commerciale. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt de section du 5 juin 2024, a précisé la portée de ce dispositif en étendant la notion de commerce de détail aux activités de services, puis en sanctionnant une clause de non-réaffiliation disproportionnée.
La société Fortis immo, exploitant une agence immobilière sous l’enseigne Century 21 depuis 1993, s’était vu opposer par son franchiseur une clause de non-réaffiliation figurant à l’article 17 de plusieurs contrats de franchise. Cette clause interdisait notamment au franchisé, à ses salariés et à ses ayants cause de rejoindre un réseau concurrent, au-delà même de l’échéance des contrats. La cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 8 février 2023, a déclaré cette clause réputée non écrite pour les contrats conclus en 2017 et annulée en son entier pour les contrats antérieurs, au motif d’une atteinte excessive à la liberté du franchisé. Le franchiseur a alors formé un pourvoi en cassation.
La Cour de cassation rejette le pourvoi dans son intégralité. Elle retient, d’une part, que la notion de commerce de détail couvre les activités de services auprès des particuliers, telles que l’activité d’agence immobilière, et, d’autre part, que la clause de non-réaffiliation litigieuse, faute d’être indispensable à la protection du savoir-faire et proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur, devait être réputée non écrite en son entier, sans que le franchiseur puisse en solliciter la modification par voie judiciaire.
Cet arrêt, rendu en formation de section et publié au Bulletin, invite à examiner successivement le champ d’application des articles L. 341-1 et L. 341-2 du code de commerce (I), puis la sanction des clauses post-contractuelles restreignant la liberté d’exercice (II).
I. Le champ d’application du dispositif : la notion de commerce de détail et l’ensemble contractuel
A. La notion de magasin de commerce de détail étendue aux activités de services
L’article L. 341-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015, soumet au dispositif « l’ensemble des contrats conclus entre, d’une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants, autre que celles mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du présent code, ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 et, d’autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d’un tiers, un magasin de commerce de détail, ayant pour but commun l’exploitation de ce magasin et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale » (art. L. 341-1 c. com.). Le texte subordonne donc son application à la qualité d’exploitant d’un magasin de commerce de détail, notion dont aucune définition légale n’est fournie.
La Cour de cassation relève que « l’incertitude sur le champ d’application des articles L. 341-1 et L. 341-2 du code de commerce, en l’absence de définition légale de la notion de commerce de détail, a été relevée dans le rapport de la mission d’information commune sur l’évaluation de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-15.741, lien courdecassation.fr). Faute de précision légale, la Cour se livre à une interprétation téléologique du texte, en se fondant sur sa finalité.
À cet égard, l’article L. 341-2 du code de commerce « vise à mettre un terme aux pratiques contractuelles des réseaux de distribution commerciale qui restreignent la liberté d’entreprendre de leurs affiliés, exploitants de commerce de détail, en dissuadant les changements d’enseigne », et son objectif est de « faciliter les changements d’enseigne en vue d’augmenter le pouvoir d’achat des consommateurs, de diversifier l’offre, tout en permettant aux commerçants de faire jouer la concurrence entre enseignes, notamment au niveau des services que celles-ci proposent » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-15.741, lien courdecassation.fr).
La Cour en déduit que « la notion de « commerce de détail » ne peut être entendue au sens de la seule vente de marchandises à des consommateurs et peut couvrir des activités de services auprès de particuliers, telle une activité d’agence immobilière » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-15.741, lien courdecassation.fr). Cette solution procède d’une lecture fonctionnelle du texte, laquelle écarte toute différence de traitement entre les réseaux selon qu’ils exercent une activité de vente de marchandises ou une activité de services.
Or, cette extension n’est pas sans limites, ainsi que l’illustre l’ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Strasbourg du 14 mai 2025 dans le litige opposant la société Hypromat France à la société Zulav, relative à un réseau de stations de lavage automobile exploité sous l’enseigne Eléphant Bleu. Le tribunal a jugé que « n’entre pas dans les prévisions de l’article L 341-1 un contrat de franchise portant sur un centre de lavage automatique », en se référant aux lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations qui excluent de la notion de commerce de détail « les établissements de service ou de location de matériel (comme les laveries automatiques, les vidéothèques ou les salles de sport) » (TJ Strasbourg, réf., 14 mai 2025, n° 24/02427, lien courdecassation.fr). La frontière demeure donc incertaine entre les prestations de services assimilées au commerce de détail et les activités d’une autre nature.
B. L’ensemble des contrats à échéance commune et l’exigence d’évidence en référé
L’article L. 341-1 du code de commerce organise en outre un mécanisme d’échéance commune : « l’ensemble des contrats conclus » entre la tête de réseau et l’exploitant du magasin « prévoient une échéance commune », et « la résiliation d’un de ces contrats vaut résiliation de l’ensemble des contrats mentionnés au premier alinéa du présent article ». Cette disposition embrasse la pluralité des instruments contractuels qui concourent à l’exploitation du point de vente, qu’il s’agisse du contrat de franchise, du contrat de location-gérance ou du contrat d’approvisionnement.
La chambre commerciale a fait application de ce mécanisme dans son arrêt du 15 mai 2024, rendu dans un litige opposant la société Carrefour proximité France à d’anciens exploitants d’un magasin à l’enseigne Carrefour express. La Cour a relevé que « les contrats de location-gérance, de franchise et d’approvisionnement avaient pour but commun de permettre l’exploitation du magasin » et a examiné la clause de non-concurrence stipulée au contrat de location-gérance, laquelle interdisait au preneur d’exploiter un fonds de commerce de même nature pendant un délai de cinq années à compter de la résiliation, dans un rayon de cinq kilomètres en milieu urbain et quinze kilomètres en milieu rural (Cass. com., 15 mai 2024, n° 23-10.696, lien courdecassation.fr).
En application de l’article L. 341-2, I, du code de commerce, « toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat est réputée non écrite » (art. L. 341-2 c. com.). Le texte prévoit toutefois un régime d’exception au profit des clauses dont l’auteur démontre qu’elles remplissent quatre conditions cumulatives : concerner des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat, être limitées aux terrains et locaux d’exploitation, être indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis, et n’excéder une durée d’un an après l’échéance ou la résiliation du contrat.
Or, dans l’affaire Carrefour proximité, la cour d’appel avait constaté que la clause litigieuse n’était pas limitée aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerçait son activité et excédait une année après la résiliation du contrat. La Cour de cassation a approuvé le raisonnement des juges du fond, lesquels ont jugé que « la licéité de cette clause de non-concurrence, qui n’était pas limitée aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerçait son activité pendant la durée du contrat et excédait une année après la résiliation du contrat, n’était pas établie avec l’évidence requise en référé au regard des dispositions de l’article L. 341-2 du code de commerce » (Cass. com., 15 mai 2024, n° 23-10.696, lien courdecassation.fr).
Par ailleurs, l’arrêt du 15 mai 2024 précise l’articulation entre le dispositif interne et le droit de l’Union européenne. La société Carrefour proximité soutenait que les clauses litigieuses relevaient de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et des règlements d’exemption par catégorie des accords verticaux. La Cour a jugé ce moyen irrecevable, faute d’avoir été soulevé devant les juges du fond et en l’absence de constatation dont il résulterait une affectation sensible du commerce entre États membres. Elle rappelle à cet égard qu’« un accord doit, pour relever du droit de la concurrence de l’Union, et notamment de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), affecter de façon sensible le commerce entre États membres et non de manière insignifiante » (Cass. com., 15 mai 2024, n° 23-10.696, lien courdecassation.fr).
II. La sanction des clauses post-contractuelles : la réputation non écrite et la proportionnalité
A. La clause de non-réaffiliation excessive réputée non écrite en son entier
L’arrêt du 5 juin 2024 constitue la pièce maîtresse du dispositif s’agissant de la sanction des clauses de non-réaffiliation. La chambre commerciale rappelle d’abord la règle de principe selon laquelle « il résulte de l’article L. 341-2 du code de commerce que la clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats mentionnés à l’article L. 341-1 du même code, de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat, est réputée non écrite » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-15.741, lien courdecassation.fr).
En l’espèce, la clause de non-réaffiliation figurant à l’article 17 du contrat de franchise du 8 mars 2017 imposait l’interdiction d’affiliation « à toute personne physique ou morale ayant à un moment quelconque de l’exécution du contrat exercé des fonctions dans ou pour la société franchisée » et à « tout ayant cause, à titre universel ou particulier ». La cour d’appel avait retenu que cette clause n’était pas indispensable à la protection du savoir-faire du franchiseur et portait une atteinte excessive au libre exercice de l’activité du franchisé.
La Cour de cassation approuve cette analyse et énonce que la clause doit être réputée non écrite en son entier : « Ayant retenu que la clause post-contractuelle de non-réaffiliation figurant à l’article 17 du contrat de franchise du 8 mars 2017, en ce qu’elle imposait l’interdiction d’affiliation à toute personne physique ou morale ayant à un moment quelconque de l’exécution du contrat exercé des fonctions dans ou pour la société franchisée et à tout ayant cause, à titre universel ou particulier, n’était pas indispensable à la protection du savoir-faire du franchiseur et qu’elle portait une atteinte excessive au libre exercice de l’activité du franchisé, la cour d’appel en a exactement déduit que la clause devait être réputée non écrite en son entier » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-15.741, lien courdecassation.fr).
La Cour précise ensuite le critère de proportionnalité applicable aux clauses de non-réaffiliation conclues avant l’entrée en vigueur de la loi du 6 août 2015, lesquelles demeurent soumises au droit commun de la liberté du commerce. Selon l’arrêt, « la clause de non-réaffiliation, en ce qu’elle porte atteinte au principe de la liberté du commerce, doit être justifiée par la protection des intérêts légitimes de son créancier quant à la protection du savoir-faire transmis et à la faculté de concéder à un autre franchisé la zone d’influence concernée, ne pas porter une atteinte excessive à la liberté de son débiteur, c’est-à-dire être limitée quant à l’activité, l’espace et le lieu qu’elle vise, et, au terme de la mise en balance de l’intérêt légitime du créancier et de l’atteinte portée au libre exercice de l’activité professionnelle du débiteur, être proportionnée » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-15.741, lien courdecassation.fr).
Or, l’application de ce critère aux clauses litigieuses révèle leur caractère excessif à plusieurs égards. La clause des contrats de franchise conclus en 2014 et 2015 portait, par son étendue géographique, sur le ou les départements dans lesquels le franchisé avait son agence et ses succursales, alors qu’« une interdiction d’exercer une activité identique dans un périmètre beaucoup plus restreint s’avère suffisante pour éviter tout risque de concurrence avec les agences en franchise » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-15.741, lien courdecassation.fr). L’interdiction d’affiliation imposée à tout salarié, sous-traitant ou prestataire ayant collaboré avec le franchisé, sans égard à la nature et à la durée de la collaboration, apparaît également disproportionnée, de même que l’interdiction faite aux ayants cause, qui réduit considérablement le nombre des successeurs susceptibles d’être intéressés par l’achat du fonds de commerce.
En conséquence, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir annulé la clause en son entier, « sans que la société Century 21 puisse en solliciter la modification par voie judiciaire » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-15.741, lien courdecassation.fr). Le franchiseur ne saurait ainsi obtenir du juge la réécriture d’une clause disproportionnée afin de la ramener à des proportions raisonnables, la sanction étant exclusivement celle de la réputation non écrite ou de la nullité intégrale.
Des lors, la jurisprudence de la chambre commerciale impose aux têtes de réseau une vigilance particulière dans la rédaction de leurs clauses post-contractuelles. Une clause de non-réaffiliation dont le champ personnel s’étend aux salariés et aux ayants cause, dont le périmètre géographique excède les nécessités de la protection du savoir-faire, ou dont la durée dépasse les besoins de la protection des intérêts légitimes du franchiseur, encourt la réputation non écrite en son entier.
B. Les limites du dispositif : l’application dans le temps et l’articulation avec le droit commun
Le dispositif issu de la loi du 6 août 2015 connaît une limite temporelle majeure, rappelée par la chambre commerciale dans son arrêt du 16 février 2022. Saisie d’un litige opposant la société Hypromat France à ses anciens franchisés de l’enseigne Eléphant Bleu au sujet d’une clause obligeant le franchisé à ne plus utiliser les couleurs bleu et blanc après l’échéance du contrat, la Cour a rappelé le principe de non-rétroactivité des lois : « la loi nouvelle ne peut, sauf rétroactivité expressément stipulée par le législateur, inexistante en l’espèce, remettre en cause la validité d’une clause contractuelle régie par les dispositions en vigueur à la date où le contrat a été passé » (Cass. com., 16 février 2022, n° 20-20.429, lien courdecassation.fr).
La Cour en déduit que l’article L. 341-2 du code de commerce, issu de l’article 31 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, ne peut remettre en cause la validité d’une clause contractuelle régie par les dispositions en vigueur à la date de conclusion du contrat. Pour les contrats antérieurs à la réforme, la licéité de la clause doit donc être appréciée au regard du droit commun, et notamment du critère de proportionnalité dégagé par la jurisprudence relative aux principes de liberté du commerce et de liberté d’entreprendre.
Par ailleurs, le même arrêt du 16 février 2022 précise que la seule circonstance que la clause restreigne la liberté d’exercice de l’exploitant ne suffit pas à établir son caractère disproportionné. La Cour censure la cour d’appel qui s’était déterminée « par des motifs tirés de la restriction apportée par la clause à l’activité de l’exploitant, impropres à établir une atteinte disproportionnée au principe de la liberté d’entreprendre, au regard des intérêts légitimes du franchiseur » (Cass. com., 16 février 2022, n° 20-20.429, lien courdecassation.fr). La restriction n’est donc sanctionnée que lorsqu’elle est disproportionnée aux intérêts légitimes à protéger.
Ce critère de proportionnalité est au cœur de la jurisprudence de la chambre commerciale depuis l’arrêt de section du 27 mai 2021, rendu à propos d’une clause de non-sollicitation du personnel conclue entre entreprises concurrentes. La Cour y énonce qu’« il résulte de la combinaison du premier alinéa de ce texte et des principes susvisés qu’une stipulation contractuelle qui porte atteinte aux dits principes n’est licite que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger compte tenu de l’objet du contrat » (Cass. com., 27 mai 2021, n° 18-23.261, lien courdecassation.fr).
En l’espèce, la cour d’appel avait jugé la clause de non-sollicitation valide au motif qu’elle ne portait pas atteinte à la liberté du travail. La Cour de cassation censure cette analyse, au motif que la cour d’appel « n’a pas recherché, comme elle y était invitée, si ces atteintes étaient proportionnées aux intérêts légitimes que la clause était censée protéger, a privé sa décision de base légale » (Cass. com., 27 mai 2021, n° 18-23.261, lien courdecassation.fr). Ce contrôle de proportionnalité s’impose donc à tout juge appelé à statuer sur la validité d’une clause portant atteinte aux libertés économiques.
Les juridictions du fond appliquent ce critère avec rigueur, comme en témoigne l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans du 13 mars 2025. Saisie d’une clause de non-concurrence stipulée dans un protocole conclu entre une société d’expertise comptable et l’une de ses anciennes cogérantes, laquelle interdisait à cette dernière de nouer des relations professionnelles avec l’ensemble de la clientèle sans limitation temporelle, la cour a rappelé qu’« une stipulation contractuelle qui porte atteinte auxdits principes n’est licite que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger compte tenu de l’objet du contrat » (CA Orléans, 13 mars 2025, n° 23/00769, lien courdecassation.fr). Constatant que la clause n’était pas limitée dans le temps, elle a jugé qu’« à défaut d’avoir été limitée dans le temps, la clause litigieuse est donc illicite et doit être réputée non écrite » (CA Orléans, 13 mars 2025, n° 23/00769, lien courdecassation.fr).
Enfin, l’ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Strasbourg du 14 mai 2025 illustre la limite matérielle du dispositif : hors du champ du commerce de détail, la clause post-contractuelle échappe à la sanction de l’article L. 341-2 et conserve sa pleine efficacité. Le franchiseur a ainsi obtenu la condamnation de l’ancien franchisé à modifier l’aspect extérieur de sa station de lavage, sous astreinte de 3 000 euros par jour de retard, au motif que « cette violation des obligations post-contractuelles caractérise un trouble manifestement illicite auquel il doit être mis fin » (TJ Strasbourg, réf., 14 mai 2025, n° 24/02427, lien courdecassation.fr).
Conclusion
L’arrêt du 5 juin 2024 consacre une lecture extensive de la notion de commerce de détail au bénéfice des exploitants de réseaux de distribution, tout en fixant un cadre strict à la rédaction des clauses post-contractuelles. La chambre commerciale y affirme avec netteté que la clause de non-réaffiliation excessive doit être réputée non écrite en son entier, sans que le franchiseur puisse solliciter une réécriture judiciaire de son engagement. Cette solution s’inscrit dans la continuité du contrôle de proportionnalité dégagé depuis l’arrêt de section du 27 mai 2021 et renforce la protection de la liberté d’exercice de l’exploitant, pièce maîtresse de la liberté d’entreprendre.
Les têtes de réseau doivent dès lors porter une attention particulière à la rédaction de leurs clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence post-contractuelles, tant en ce qui concerne leur champ personnel, leur périmètre géographique que leur durée, en veillant à ce qu’elles demeurent strictement proportionnées à la protection de leur savoir-faire. La sanction de la réputation non écrite, privant la clause de tout effet, expose en outre le franchiseur à l’impossibilité de faire obstacle au départ de l’exploitant vers un réseau concurrent. L’accompagnement d’un avocat en droit de la concurrence à Paris s’avère à cet égard déterminant, tant pour la sécurisation des contrats de distribution que pour la conduite des contentieux relatifs aux clauses restrictives de liberté d’exercice.
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