I. Le préalable amiable conventionnel : une obligation contractuelle protégée par la fin de non-recevoir
A. La consécration prétorienne de la sanction : la clause de conciliation préalable comme fin de non-recevoir
De nombreux baux commerciaux contiennent une clause par laquelle les parties conviennent de soumettre leurs différends, préalablement à toute action judiciaire, à une procédure de conciliation ou de médiation conduite par un tiers. Cette stipulation, longtemps réputée dépourvue de sanction effective, a acquis une portée décisive depuis que la Cour de cassation en a fait une cause d’irrecevabilité de la demande. L’article 122 du code de procédure civile dispose en effet que « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée » (article 122 du code de procédure civile). L’article 124 du même code précise que « les fins de non-recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que l’irrecevabilité ne résulterait d’aucune disposition expresse » (article 124 du code de procédure civile). Ces textes fondent la sanction d’une obligation née de la convention des parties, laquelle tient lieu de loi à celles-ci en application de l’article 1103 du code civil, selon lequel « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (article 1103 du code civil).
La chambre mixte a consacré ce principe par un arrêt de principe du 14 février 2003, rendu sur les pourvois n° 00-19.423 et 00-19.424, en jugeant que « la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en œuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent » (Ch. mixte, 14 février 2003, n° 00-19.423, publié au Bulletin). Trois enseignements se dégagent de cette formule. Le premier tient à la licéité de la clause, qui n’est nullement contraire à l’ordre public procédural dès lors qu’elle diffère seulement l’accès au juge. Le deuxième tient à la nature de la sanction, expressément qualifiée de fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du code de procédure civile, et non de cause de nullité de l’assignation. Le troisième tient au sort réservé à la prescription, dont le cours se trouve suspendu jusqu’à l’issue de la procédure amiable, ce qui prémunit le créancier contre l’écoulement des délais pendant la tentative de règlement.
La troisième chambre civile a réaffirmé ce dispositif dans un arrêt du 25 janvier 2024, rendu dans un litige opposant des assureurs, en retenant que « le moyen tiré du défaut de mise en œuvre d’une clause instituant une procédure de tentative de règlement amiable obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non-recevoir sanctionnée par l’irrecevabilité de la demande » (Civ. 3e, 25 janvier 2024, n° 22-22.681). L’arrêt casse la décision de la cour d’appel de Paris qui avait écarté la fin de non-recevoir au motif que le non-respect de la procédure d’escalade ne pouvait être sanctionné que par la nullité de l’assignation. Or la distinction est déterminante dans le contentieux des baux commerciaux, où la clause de conciliation est fréquemment insérée à l’occasion des impayés de loyers, des différends relatifs aux charges ou des litiges portant sur les travaux. Le bailleur qui assigne sans avoir mis en œuvre le préalable amiable expose sa demande à une irrecevabilité que le preneur peut soulever à tout moment de la procédure.
Le caractère obligatoire du préalable emporte par ailleurs des conséquences sur l’office du juge. La fin de non-recevoir tirée de la clause « s’impose au juge si les parties l’invoquent », selon la formule de l’arrêt de la chambre mixte du 14 février 2003 : le juge ne peut donc la relever d’office, et la partie qui souhaite s’en prévaloir doit la soulever avant toute défense au fond. Cette règle conduit le bailleur qui se heurte à une action du preneur en contestation du loyer renouvelé, en restitution de charges ou en nullité d’une stipulation à vérifier l’existence d’une clause de conciliation dans le bail initial, dans le bail renouvelé ou dans les avenants. L’économie de ces clauses dans la pratique rédactionnelle des baux commerciaux explique que la jurisprudence ait été conduite à en préciser le régime à plusieurs reprises depuis 2023 : elles figurent dans les baux conclus par les centres commerciaux, dans les baux à usage de bureaux comme dans les conventions d’occupation, et leur non-respect fait naître des incidents de procédure dont l’issue détermine souvent le sort du litige au fond.
B. Le régime de l’irrecevabilité : absence de régularisation et proportionnalité de l’ingérence dans le droit d’accès au juge
Le régime de cette fin de non-recevoir se caractérise par une sévérité remarquable. La chambre mixte a jugé, dans un arrêt du 12 décembre 2014, que « la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance » (Ch. mixte, 12 décembre 2014, n° 13-19.684, publié au Bulletin). La saisine du conciliateur intervenue après l’introduction de l’instance demeure donc sans effet : le demandeur qui a omis d’accomplir le préalable doit introduire une nouvelle action après avoir exécuté la clause, sous peine de se heurter à l’autorité de la chose jugée. Cette solution vaut également lorsque la clause figure dans un bail commercial et que le preneur engage une action en contestation du loyer ou en restitution des charges sans avoir respecté la procédure conventionnelle.
La troisième chambre civile a ensuite soumis cette jurisprudence au contrôle de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme dans un arrêt du 7 mars 2024. Elle y a jugé que « si la sanction procédurale qu’une jurisprudence établie attache au défaut de mise œuvre d’une clause contractuelle instituant une procédure obligatoire et préalable à la saisine du juge, constitue une ingérence dans le droit d’accès au juge, reconnu par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, en différant provisoirement l’exercice de ce droit, celle-ci poursuit un but légitime, en ce qu’elle vise à assurer la force obligatoire du contrat en rendant effective la recherche préalable d’une solution amiable que les parties ont entendu s’imposer à elles-mêmes, avant toute action judiciaire » (Civ. 3e, 7 mars 2024, n° 21-22.372). La sanction a ainsi été déclarée conforme à l’exigence de proportionnalité, au motif qu’elle ne prive pas le justiciable de l’accès au juge mais en diffère seulement l’exercice, et que les règles applicables étaient accessibles et prévisibles. Des lors, la clause de conciliation insérée dans un bail commercial ne saurait être écartée au seul visa de l’article 6, § 1, de la Convention.
Par ailleurs, la jurisprudence récente circonscrit la portée de la sanction à la volonté des parties, telle qu’elle ressort des termes de la clause. Un arrêt du 25 juin 2026 en fournit l’illustration : ayant constaté que la clause de conciliation préalable prévoyait une saisine facultative du conseil régional de l’ordre des architectes en matière de recouvrement d’honoraires et que le maître d’œuvre exerçait une action en paiement de ses prestations, la cour d’appel en a exactement déduit que les demandes de ce dernier étaient recevables (Civ. 3e, 25 juin 2026, n° 24-20.181). La fin de non-recevoir ne joue que si la clause institue un préalable obligatoire : une clause qui laisse aux parties la faculté de saisir directement le juge ne saurait fonder aucune irrecevabilité. Cette exigence de qualification commande l’analyse au cas par cas des stipulations des baux commerciaux, dont la rédaction varie considérablement selon qu’elles émanent d’un bailleur institutionnel, d’une association syndicale ou d’un propriétaire particulier. La distinction entre le préalable conventionnel et le préalable légal doit enfin être soulignée : l’article 750-1 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue de l’article 4 du décret n° 2019-1933 du 11 décembre 2019, qui imposait, sauf exceptions, à peine d’irrecevabilité de la demande en justice tendant au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 euros, de faire précéder cette demande d’une tentative de conciliation, a été annulé par le Conseil d’État (Civ. 3e, 2 avril 2026, n° 24-19.709). La disparition de ce préalable réglementaire n’affecte en rien la vigueur des clauses conventionnelles, dont le fondement demeure la force obligatoire du contrat.
II. Le préalable amiable et la prescription : suspension conventionnelle et conciliation statutaire des loyers
A. La suspension de la prescription pendant la conciliation contractuelle : l’application de l’article 2238 du code civil au bail
La mise en œuvre d’une clause de conciliation insérée dans un bail commercial exerce une incidence directe sur le cours de la prescription des actions en paiement des loyers et des charges. L’article 2238 du code civil dispose que « la prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation » (article 2238 du code civil). Le même texte ajoute que « le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée ». Cette règle complète la solution de la chambre mixte du 14 février 2003, laquelle rattachait déjà à la clause de conciliation la suspension du cours de la prescription jusqu’à l’issue de la procédure.
La troisième chambre civile en a fait une application rigoureuse dans un litige né de l’exécution d’un bail professionnel soumis au statut des baux commerciaux, par un arrêt du 20 avril 2023. La bailleresse et la locataire avaient mis en œuvre la clause de conciliation prévue au bail à la suite d’impayés de loyers ; un procès-verbal de non-conciliation avait été établi le 8 juillet 2016, signé par les conciliateurs et la bailleresse, puis signé par la locataire le 22 septembre 2016. Pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription, la cour d’appel de Douai avait fixé la fin de la suspension à la date de la signature du procès-verbal par la locataire. La Cour de cassation a censuré ce raisonnement au visa de l’article 2238 du code civil, en rappelant que « le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le conciliateur déclarent que la conciliation est terminée » et en retenant que, « dès cette date la conciliation était terminée, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé » (Civ. 3e, 20 avril 2023, n° 22-12.932). La signature du procès-verbal de non-conciliation par l’une des parties suffit donc à faire courir le nouveau délai, sans qu’il soit besoin d’attendre la signature de l’autre partie.
Cette solution revêt une importance pratique considérable dans le contentieux locatif commercial, où les actions se prescrivent par deux ans en application de l’article L. 145-60 du code de commerce, selon lequel « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans » (article L. 145-60 du code de commerce). Le bailleur qui s’engage dans une procédure de conciliation conventionnelle doit connaître avec précision la date à laquelle la suspension prend fin : à défaut, l’assignation en recouvrement des loyers arriérés risque d’intervenir après l’expiration du délai biennal. A cet égard, la surveillance des déclarations de fin de conciliation et la datation des procès-verbaux constituent des diligences indispensables. Le bénéficiaire de la suspension gagne en outre le délai minimum de six mois qui court à compter de la déclaration de fin de la procédure, de sorte que l’engagement d’une conciliation conventionnelle ne saurait jamais nuire à la sauvegarde des droits du créancier, pourvu que la demande soit formée dans le délai légal ainsi recalculé.
La suspension joue également lorsque le juge des référés ordonne une médiation, comme en témoigne une affaire dans laquelle le juge des référés avait ordonné une médiation et radié l’affaire avant la délivrance d’un commandement visant la clause résolutoire du bail commercial (Civ. 3e, 24 octobre 2024, n° 23-12.847). Dans cette même décision, la Cour a rappelé que « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties », au sens de l’article 4 du code de procédure civile, sanctionnant la cour d’appel qui avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire sur un fondement que n’invoquait aucune partie : la reprise de l’instance après l’échec de la médiation impose donc au bailleur de formaliser précisément ses prétentions, et de délivrer le cas échéant un nouveau commandement régulier lorsque le commandement initial ne reproduisait pas intégralement la clause résolutoire. Cette exigence de régularité, indissociable de la reprise du cours procédural, rappelle que la médiation ne suspend ni l’exigibilité des loyers, ni la faculté pour le bailleur de faire constater la résiliation du bail à raison de manquements postérieurs.
B. La conciliation statutaire des loyers commerciaux : la commission départementale et la portée de son procès-verbal
Au-delà de la clause conventionnelle, le statut des baux commerciaux organise une voie de règlement amiable propre aux litiges relatifs au loyer. L’article L. 145-35 du code de commerce dispose que « les litiges nés de l’application des articles L. 145-34 et L. 145-38 ainsi que ceux relatifs aux charges et aux travaux peuvent être soumis à une commission départementale de conciliation composée de bailleurs et de locataires en nombre égal et de personnes qualifiées. La commission s’efforce de concilier les parties et rend un avis. Si la juridiction est saisie parallèlement à la commission compétente par l’une ou l’autre des parties, elle ne peut statuer tant que l’avis de la commission n’est pas rendu » (article L. 145-35 du code de commerce). Le champ de cette conciliation statutaire couvre ainsi les litiges nés du plafonnement du loyer renouvelé, prévu par l’article L. 145-34 du code de commerce (article L. 145-34 du code de commerce), ceux nés de la révision triennale, régie par l’article L. 145-38 du code de commerce (article L. 145-38 du code de commerce), ainsi que les différends relatifs aux charges et aux travaux.
La saisine de la commission départementale de conciliation demeure facultative, comme le rappelle l’emploi du verbe « peuvent » par l’article L. 145-35. A la différence de la clause conventionnelle, son défaut de mise en œuvre ne saurait fonder une fin de non-recevoir. La commission ne constitue pas davantage un préalable obligatoire à l’action en fixation du loyer : elle s’efforce de concilier les parties et rend un avis, dont le juge n’est pas lié. En revanche, la saisine parallèle de la juridiction produit un effet suspensif remarquable, puisque le juge ne peut statuer tant que l’avis de la commission n’est pas rendu. Or cette particularité s’articule avec la suspension de la prescription : les parties qui soumettent leur différend relatif au loyer à la commission doivent être attentives au délai de trois mois imparti à celle-ci pour statuer, au terme duquel elle est dessaisie. La commission constitue ainsi une voie de conciliation souple, dont l’utilité pratique demeure réelle pour les litiges de faible montant relatifs aux charges ou aux travaux.
La portée du procès-verbal de conciliation a été précisée par la troisième chambre civile dans un arrêt du 16 novembre 2023. En l’espèce, la commission de conciliation des baux commerciaux avait dressé un procès-verbal signé par les parties, aux termes duquel un nouveau bail tous commerces sauf bruyants devait être établi moyennant un loyer mensuel de 1 000 euros. Le bailleur, contestant la modification de la destination du bail, soutenait que la commission n’avait pas compétence pour concilier les parties sur ce point. La Cour a jugé qu’« ayant constaté que le procès-verbal de conciliation dressé le 7 mars 2016 par la commission de conciliation des baux commerciaux actait l’accord des parties sur l’établissement d’un nouveau bail tous commerces sauf bruyants moyennant un loyer mensuel porté à 1 000 euros, la cour d’appel a, sans méconnaître les dispositions de l’article L. 145-35 du code de commerce, souverainement retenu que le bailleur avait donné son accord sur la modification de la clause de destination » (Civ. 3e, 16 novembre 2023, n° 22-17.409). Le procès-verbal signé devant la commission vaut donc accord contractuel des parties, même lorsqu’il excède les matières expressément énumérées par l’article L. 145-35 : la conciliation statutaire déploie ainsi des effets de droit substantiel sur la destination des lieux et sur le montant du loyer.
La coexistence de ces deux voies amiable et judiciaire commande une stratégie processuelle mesurée. La saisine parallèle de la juridiction et de la commission départementale ne prive pas les parties du droit d’agir, mais le juge ne peut statuer tant que l’avis de la commission n’est pas rendu, ce qui peut différer la fixation judiciaire du loyer renouvelé. A l’inverse, la clause conventionnelle de conciliation préalable, lorsqu’elle existe, doit être exécutée avant toute saisine, y compris devant le juge des loyers commerciaux, sous peine d’irrecevabilité. En conséquence, le praticien doit déterminer, pour chaque litige relatif au loyer, à la destination, aux charges ou aux travaux, la voie amiable applicable : celle qui résulte de la loi, qui ne constitue qu’une faculté, et celle qui résulte du contrat, dont la méconnaissance est sanctionnée par la fin de non-recevoir. Cette analyse préalable conditionne la recevabilité de l’action en paiement des loyers arriérés comme celle de l’action en fixation du loyer renouvelé, et commande d’examiner la chronologie des échanges entre les parties et les stipulations du bail dans leur intégralité.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile a durablement consolidé, entre 2003 et 2026, le régime des clauses de conciliation et de médiation préalable dans les baux commerciaux. La clause qui institue un préalable amiable obligatoire produit une fin de non-recevoir insusceptible de régularisation, dont le fondement réside dans la force obligatoire du contrat et dont la conformité au droit d’accès au juge a été expressément validée. En parallèle, la suspension de la prescription pendant la procédure de conciliation, organisée par l’article 2238 du code civil, protège le créancier de loyers contre l’écoulement des délais, sous réserve d’une détermination précise du terme de la suspension. La conciliation statutaire devant la commission départementale, régie par l’article L. 145-35 du code de commerce, complète ce dispositif en offrant une voie amiable propre aux litiges relatifs au loyer, aux charges et aux travaux, dont le procès-verbal signé acquiert la valeur d’un accord contractuel.
En conséquence, la rédaction de la clause de conciliation ou de médiation préalable doit être conduite avec une vigilance particulière : la qualification du préalable comme obligatoire ou facultatif, la délimitation de son champ d’application, le sort des mesures conservatoires et la désignation du tiers conciliateur déterminent directement la recevabilité des actions ultérieures. Le contentieux des baux commerciaux montre que l’omission de ces stipulations expose tant le bailleur que le preneur à des irrecevabilités préjudiciables, tandis que leur exécution rigoureuse permet d’apaiser les différends relatifs aux loyers, aux charges et aux travaux sans recourir au juge. La consultation d’un avocat en baux commerciaux à Paris permet d’apprécier la portée de ces clauses et d’anticiper les conséquences procédurales de leur mise en œuvre dans le cadre des relations locatives commerciales.
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