La décision n° 26-D-01 rendue le 27 janvier 2026 par l’Autorité de la concurrence clôt, au stade de la recevabilité, la saisine formée par la société Prestaterre à l’encontre de la société Cerqual Qualitel Certification et de diverses entités publiques. L’organisme d’évaluation de conformité reprochait à ces dernières d’avoir élaboré, en concertation avec le titulaire des licences d’exploitation des référentiels « NF Habitat » et « NF Habitat HQE », des chartes ou des guides d’urbanisme imposant aux porteurs de projets immobiliers de faire certifier leurs opérations. L’Autorité a déclaré la saisine irrecevable au motif que les pratiques dénoncées n’entraient pas dans le champ de sa compétence, et cette décision fait désormais l’objet d’un recours pendant devant la cour d’appel de Paris.
La solution paraît d’abord procédurale ; elle touche pourtant à l’une des questions les plus délicates du droit de la concurrence, celle de la frontière entre l’acte administratif et la pratique anticoncurrentielle. L’article L. 410-1 du code de commerce dispose que les règles du livre IV s’appliquent « aux entreprises entendues comme les entités, quelle que soit leur forme juridique et leur mode de financement qui exercent une activité de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public » (article L. 410-1 du code de commerce). Or la décision du 27 janvier 2026 écarte précisément l’application de ce texte, en constatant que les collectivités publiques agissaient dans l’exercice de leur pouvoir normatif et non sur un marché.
L’intérêt doctrinal de la décision est d’autant plus net qu’elle s’inscrit dans un contentieux vif : la saisine faisait grief à Cerqual d’être la seule titulaire des marques de certification en cause, de sorte que les prescriptions locales auraient instauré une barrière à l’entrée au détriment des autres organismes d’évaluation de conformité. L’analyse doit distinguer deux niveaux : la frontière matérielle de la compétence de l’Autorité (I), puis la portée contentieuse de la solution, jointe à la part résiduelle du droit des pratiques anticoncurrentielles et de la responsabilité civile (II).
I. La frontière matérielle de la compétence : l’acte administratif normatif hors du champ du droit de la concurrence
A. L’exigence d’une activité de production, de distribution ou de services au sens de l’article L. 410-1
La motivation de la décision 26-D-01 tient en deux constats successifs. En premier lieu, l’Autorité relève que les entités publiques mises en cause ne déploient aucune activité économique au sens de la loi : « lorsque ces entités publiques adoptent des chartes ou guides d’urbanisme et/ou qu’elles concluent des conventions de partenariat avec Cerqual, elles n’exercent aucune activité de production, de distribution et de services au sens de l’article L. 410-1 du code de commerce ». En second lieu, elle rattache les actes litigieux à la fonction normative de leurs auteurs, en ajoutant que « l’adoption des chartes ou guides ainsi que la conclusion de ces conventions s’inscrivent dans le cadre du pouvoir normatif de ces entités publiques et participent de l’organisation du service public dont elles ont la charge » (décision n° 26-D-01 du 27 janvier 2026).
La conséquence est énoncée avec la même netteté : à supposer que les documents contestés soient susceptibles d’entraîner des effets restrictifs de concurrence, leur appréciation relèverait, en tout état de cause, de la compétence exclusive du juge administratif. En conséquence, la qualification de l’activité commande l’ensemble du régime : elle détermine le champ du livre IV, la compétence de l’Autorité et l’ordre de juridiction appelé à contrôler l’acte. La chambre commerciale applique ce critère de manière fonctionnelle, sans égard pour la forme juridique de l’auteur. Par un arrêt du 28 juin 2023, elle a ainsi jugé que « la nature civile de sa personnalité ne fait pas écran à la nature commerciale de la relation des parties » au sens de l’article L. 442-6, I, 5°, dans sa rédaction alors applicable, dès lors que le contrat avait exclusivement pour objet d’assurer une prestation de service pour les besoins de l’activité commerciale de ses membres (Cass. com., 28 juin 2023, n° 21-16.940, publié au Bulletin).
Par ailleurs, le même critère a récemment irrigué le droit commun des contrats. Dans un arrêt du 13 mai 2026, la chambre commerciale a retenu que l’article 1171 du code civil, interprété à la lumière des travaux parlementaires, ne s’applique pas « aux contrats conclus par une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, excepté si l’application de l’article L. 442-1 du code de commerce à ces contrats est exclue par une autre disposition » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-17.137, publié au Bulletin). A cet égard, la décision 26-D-01 confirme la cohérence de la notion : le critère n’est pas la forme de l’acte, mais la nature de l’activité à laquelle il se rattache. Un acte de planification urbaine, fût-il assorti d’effets économiques indirects, demeure étranger au champ du livre IV, quand la prestation de service fournie à des opérateurs économiques y entre au contraire sans difficulté.
Dès lors, la distinction opérée par l’Autorité entre la charte d’urbanisme et le marché de la certification elle-même n’est pas un artifice de procédure. Elle traduit l’idée que la collectivité publique qui édicte une prescription d’aménagement n’offre ni ne demande aucune prestation : elle fixe une règle. La société Prestaterre alléguait pourtant que les conventions de partenariat conclues entre Cerqual et les collectivités engageaient ces dernières à prescrire les référentiels de la première, et que le respect de ces exigences conditionnait l’acceptation des projets ou l’octroi de subventions. Ces faits, à les supposer établis, n’ont pas suffi à déplacer le centre de gravité de l’acte : sa nature administrative l’emporte sur ses conséquences économiques.
B. La mise en œuvre du pouvoir normatif et de l’organisation du service public : le partage des compétences
La règle de partage appliquée par la décision 26-D-01 trouve sa source dans les décisions du Tribunal des conflits, que la chambre commerciale a codifiées au fil des pourvois. Dans son arrêt du 1er février 2023, elle rappelle la solution du Tribunal des conflits du 18 octobre 1999, selon laquelle « si dans la mesure où elles effectuent des activités de production, de distribution ou de services les personnes publiques peuvent être sanctionnées par le Conseil de la Concurrence agissant sous le contrôle de l’autorité judiciaire, les décisions par lesquelles ces personnes assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique, relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes publiques » (Cass. com., 1er février 2023, n° 20-21.844, publié au Bulletin).
La même chambre reprend ensuite la solution dégagée par le Tribunal des conflits dans sa décision du 4 mai 2009, aux termes de laquelle l’Autorité de la concurrence n’est pas compétente pour sanctionner la méconnaissance des règles prohibant les pratiques anticoncurrentielles « en ce qui concerne les décisions ou actes portant sur l’organisation du service public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique » (Cass. com., 1er février 2023, n° 20-21.844, précité). De cette combinaison, l’arrêt déduit le principe général qui structure désormais le contentieux : « si les décisions par lesquelles les personnes publiques ou les personnes privées chargées d’un service public exercent la mission qui leur est confiée et mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique et qui peuvent constituer des actes de production, de distribution ou de services au sens de l’article L. 410-1 du code de commerce, entrant dans son champ d’application, ne relèvent pas de la compétence de l’Autorité de la concurrence, il en est autrement lorsque ces organismes interviennent par leur décision hors de cette mission ou ne mettent en œuvre aucune prérogative de puissance publique ».
Or le même arrêt illustre l’application inverse du critère. L’ordre des architectes, qui avait diffusé et imposé une méthode de calcul d’honoraires et un modèle de saisine disciplinaire dirigé contre les honoraires jugés trop faibles, est intervenu « dans un secteur, celui des prestations d’architecte, régi par le principe de liberté des prix et dans un cadre, celui des marchés publics, soumis aux règles de la libre concurrence ». La cour d’appel de Paris avait dès lors retenu à bon droit la compétence de l’Autorité, les pratiques ne relevant ni de la mission de service public confiée à l’ordre ni des prérogatives qui lui étaient conférées (Cass. com., 1er février 2023, n° 20-21.844, précité). Dès lors, la comparaison des deux configurations éclaire la décision 26-D-01 : la charte d’urbanisme relève de la police administrative, quand la diffusion de consignes tarifaires relève d’une intervention de l’organisme sur le marché des prestations.
Le juge administratif applique symétriquement la même frontière sous l’angle de la liberté du commerce et de l’industrie. La cour administrative d’appel de Paris a ainsi jugé, à propos des chambres de commerce et d’industrie, que « si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l’industrie que du droit de la concurrence » (CAA Paris, 27 février 2020, n° 18PA03586). En conséquence, l’acte normatif échappe au juge de la concurrence mais demeure soumis au contrôle de l’excès de pouvoir, tandis que l’intervention économique de la personne publique sur un marché reste dans le champ du livre IV. La décision 26-D-01 ne crée donc aucune zone franche ; elle répartit les contrôles entre deux ordres de juridiction.
II. La portée contentieuse de la décision et la part résiduelle du droit des pratiques anticoncurrentielles
A. Le recours pendant devant la cour d’appel de Paris et l’office du juge de l’annulation
Le fondement de l’irrecevabilité prononcée le 27 janvier 2026 est l’article L. 462-8 du code de commerce, aux termes duquel l’Autorité « peut déclarer, par décision motivée, la saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci, ou si les faits sont prescrits au sens de l’article L. 462-7, ou si elle estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence » (article L. 462-8 du code de commerce). La décision entre dans la catégorie des actes énumérés à l’article L. 464-8 du même code, dont le premier alinéa prévoit que les décisions mentionnées aux articles L. 462-8, L. 464-2, L. 464-3, L. 464-6, L. 464-6-1 et L. 752-27 sont notifiées aux parties en cause et au ministre chargé de l’économie, « qui peuvent, dans le délai d’un mois, introduire un recours en annulation ou en réformation devant la cour d’appel de Paris » (article L. 464-8 du code de commerce).
La question soumise au juge du recours est celle du périmètre exact de sa compétence. La chambre commerciale a déjà eu l’occasion d’en préciser l’étendue à propos de la communication de l’Autorité, en reprenant la décision du Tribunal des conflits du 11 avril 2022 : « si les actions de communication de l’Autorité de la concurrence, autorité administrative indépendante, relèvent en principe de la compétence de la juridiction administrative, la diffusion par l’Autorité de la concurrence, concomitamment à la mise en ligne d’une décision de sanction sur son site internet, d’une vidéo et de commentaires se rapportant uniquement à cette sanction particulière n’est pas dissociable de la décision de sanction elle-même. Dès lors, le présent litige relève de la cour d’appel de Paris » (Cass. com., 22 mars 2023, n° 21-16.868, publié au Bulletin).
Par ailleurs, l’office du juge de l’annulation et de la réformation a été précisé par un arrêt du 31 janvier 2024 rendu à propos du refus d’engagements opposé par l’Autorité : « ce recours a seulement pour objet de faire contrôler, par la cour d’appel de Paris, dans les limites résultant de l’existence du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité, que l’entreprise ou organisme concerné a bien été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et réglementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées par l’Autorité et, à défaut, d’annuler la décision et de renvoyer l’examen de l’affaire devant les services de l’Autorité pour remédier au vice ainsi retenu » (Cass. com., 31 janvier 2024, n° 22-16.616, publié au Bulletin). Dès lors, le recours formé contre la décision 26-D-01 pourrait conduire la cour d’appel de Paris à préciser si la concertation alléguée entre l’organisme certificateur et les collectivités suffit à faire entrer la pratique dans le champ de la compétence de l’Autorité, ou si l’acte d’urbanisme demeure en toute hypothèse hors de son champ.
L’enjeu de ce contrôle n’est pas seulement la situation des parties. La décision d’irrecevabilité fixe, en creux, la limite de l’action de l’Autorité face aux collectivités qui inscrivent des exigences de certification dans leurs documents d’urbanisme, pratique dont la diffusion dépasse largement le seul secteur du logement neuf. La réponse de la cour d’appel de Paris déterminera si la voie de droit ouverte aux organismes d’évaluation de conformité concurrents est celle du recours pour excès de pouvoir contre les actes locaux, ou celle de la saisine contentieuse de l’Autorité contre la conduite du titulaire des référentiels.
B. La responsabilité résiduelle des organismes de certification et l’articulation des fondements
La décision d’irrecevabilité ne prive pas la saisine de tout prolongement matériel. Si la charte est un acte administratif, la conduite de l’organisme certificateur privé demeure, elle, soumise aux règles du droit de la concurrence. L’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prohibe « tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur » (article 101 TFUE). L’article L. 420-1 du code de commerce en est le prolongement interne : il prohibe « les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions » lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché (article L. 420-1 du code de commerce).
La jurisprudence récente a précisé dans quelles conditions un organisme professionnel ou assimilé peut se voir appliquer ces dispositions. Dans un arrêt du 13 novembre 2025, la chambre commerciale a énoncé que « lorsqu’un organisme professionnel ou syndical, sortant de sa mission d’information, de conseil et de défense des intérêts professionnels que la loi lui confie ou dont ses adhérents l’investissent, intervient sur un marché au travers d’actes qui invitent ses membres à se comporter d’une manière déterminée sur celui-ci, les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce lui sont applicables » (Cass. com., 13 novembre 2025, n° 24-10.852, publié au Bulletin). La frontière ainsi tracée est fonctionnelle : l’organisme qui se borne à informer et conseiller échappe aux prohibitions, celui qui invite ses membres à adopter un comportement déterminé sur un marché y entre.
A cet égard, l’arrêt du 15 octobre 2025 rendu à propos de l’appel au boycott des réseaux de soins a ajouté une exigence d’articulation avec les libertés fondamentales : « la question de savoir si le comportement d’organisations professionnelles ou syndicales est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle au sens de l’article 101 TFUE s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne ». La chambre commerciale a toutefois réservé l’hypothèse dans laquelle les articles 10 ou 11 de la Convention européenne des droits de l’homme sont invoqués : la sanction ne peut alors être prononcée « que si cette sanction remplit les exigences des articles 10 § 2 ou 11 § 2 précités, à savoir qu’elle est prévue par la loi, inspirée par l’un des buts légitimes au regard desdits paragraphes et nécessaire, dans une société démocratique, pour les atteindre, notamment au regard de sa nature et de son montant » (Cass. com., 15 octobre 2025, n° 23-21.370, publié au Bulletin).
L’exigence d’une atteinte réelle au jeu concurrentiel a également été rappelée dans le contentieux des marchés publics, voisin de celui de la certification. La chambre commerciale a énoncé, par un arrêt du 24 septembre 2025, que la notion de restriction de concurrence par objet « doit être interprétée de manière stricte et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire ». L’arrêt ajoute que, pour la passation des marchés publics, participe d’une concurrence effective « la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres » (Cass. com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733, publié au Bulletin). En conséquence, l’éventuelle convention de partenariat entre un organisme certificateur et une collectivité n’échapperait aux prohibitions qu’à la double condition de ne pas s’analyser en une incitation à un comportement déterminé et de ne pas restreindre l’accès des organismes concurrents.
Le relais de la responsabilité civile complète ce dispositif. Pour les concurrents évincés, la voie de la concurrence déloyale demeure ouverte sur le fondement de l’article 1240 du code civil, selon lequel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » (article 1240 du code civil). La chambre commerciale a précisé, par deux arrêts du 25 juin 2025, qu’« une action en concurrence déloyale exercée entre deux personnes de droit privé relève du juge judiciaire, même si les actes déloyaux ont eu lieu à l’occasion de la passation ou de l’exécution d’un contrat public », et que le juge judiciaire peut ordonner à l’auteur des agissements « la cessation pour l’avenir de ses agissements illicites, quand bien même seraient-ils commis à l’occasion de la passation ou de l’exécution de contrats publics » (Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.905, publié au Bulletin ; Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-18.906).
A cet égard, l’article L. 420-4, I, 1°, du code de commerce, qui soustrait aux prohibitions les pratiques qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application (article L. 420-4 du code de commerce), dessine l’issue de principe pour les porteurs de projets tenus d’obtenir une certification : la prescription locale, dès lors qu’elle trouve sa source dans un acte administratif régulier, échappe au grief d’entente, quand la convention privée par laquelle l’organisme s’assure la prescription de ses propres référentiels y demeure exposée. Les questions soulevées par la certification des logements neufs rejoignent ainsi celles que pose le droit de la construction pour les maîtres d’ouvrage tenus à ces démarches avant la livraison (droit de la construction), comme celles que rencontre le droit immobilier pour les opérateurs confrontés aux chartes locales d’aménagement (droit immobilier).
Par ailleurs, la décision 26-D-01 laisse entière la question de la conformité de ces dispositifs locaux au droit de l’Union, dont l’appréciation incomberait au juge administratif à la lumière des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (article 102 TFUE). La position dominante alléguée de Cerqual sur le marché de la certification, si elle devait être démontrée, relèverait d’une analyse distincte de celle des actes administratifs qui en facilitent l’exercice. L’articulation des deux régimes reste donc ouverte, ce qui confère au recours pendant devant la cour d’appel de Paris une portée qui dépasse le seul sort de la saisine Prestaterre.
Conclusion
La décision n° 26-D-01 du 27 janvier 2026 applique avec rigueur la frontière traditionnelle entre l’acte administratif et la pratique anticoncurrentielle. Elle constate que les collectivités publiques qui prescrivent une certification dans leurs documents d’urbanisme n’exercent aucune activité de production, de distribution ou de services au sens de l’article L. 410-1 du code de commerce, et que l’appréciation de tels actes relève de la compétence exclusive du juge administratif. En conséquence, la saisine dirigée contre ces collectivités était irrecevable, sans préjudice des actions qui pourraient être engagées contre la conduite de l’organisme certificateur lui-même.
Or cette solution ne clôt pas le débat. Le recours pendant devant la cour d’appel de Paris permettra de vérifier si la concertation alléguée entre l’organisme et les collectivités modifie l’analyse, et la jurisprudence récente de la chambre commerciale fournit d’ores et déjà les instruments du contrôle : le critère de l’activité économique, la notion d’organisme professionnel intervenant sur un marché et l’office du juge de l’annulation. Dès lors, la décision vaut surtout par ce qu’elle laisse ouvert, c’est-à-dire la délimitation précise de ce qui, dans les dispositifs locaux de certification, relève de l’organisation du service public et de ce qui constitue une barrière à l’entrée imputable à un opérateur économique.
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