I. Le revirement du 29 novembre 2023 : l’assouplissement des conditions de reprise des actes
A. La substitution de la recherche de la commune intention à l’exigence de la mention expresse
Entre la signature des statuts et l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, la société ne dispose pas de la personnalité morale et ses fondateurs doivent néanmoins préparer l’exploitation sociale. L’article L. 210-6 du code de commerce dispose que les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale « sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits », lesquels sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.
La chambre commerciale jugeait depuis de nombreuses années « que ne sont susceptibles d’être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, et que sont nuls les actes passés « par » la société, même s’il ressort des mentions de l’acte ou des circonstances que l’intention des parties était que l’acte soit accompli en son nom ou pour son compte » (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-12.865, publié au Bulletin et au Rapport). Cette jurisprudence rigoureuse se fondait sur le caractère dérogatoire du système instauré par la loi, lequel permet de réputer conclus par une société des actes juridiques passés avant son immatriculation.
Or, la Cour a constaté que cette solution « s’avère ainsi produire des effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur » (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-12.865). En conséquence, constatant que l’exigence d’une mention expresse ne résultait pas explicitement des textes, la chambre commerciale a reconnu au juge « le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits » (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-12.865).
Ce revirement, prononcé par trois arrêts rendus le même jour et tous publiés au Bulletin et au Rapport, a été appliqué dans des configurations variées, qu’il s’agisse d’un bail commercial consenti par des époux à une société en cours d’identification au SIREN (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-12.865), d’un bail conclu avec une société par actions simplifiée « en cours de formation » (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-18.295) ou encore d’une promesse de cession de parts sociales consentie à une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée « représentée par son gérant » alors qu’elle était en cours d’immatriculation (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-21.623). Par ailleurs, la seule circonstance que l’acte ait été annexé aux statuts ou ait fait l’objet d’une mention de reprise ne saurait, à elle seule, emporter la régularisation d’un acte dont la nullité serait par ailleurs acquise.
La portée pratique de ce revirement est considérable pour les créateurs d’entreprise, dès lors que la période de formation est celle durant laquelle sont traditionnellement conclus les engagements les plus structurants pour l’exploitation future. La signature d’un bail commercial, l’ouverture d’un compte bancaire professionnel, l’embauche des premiers salariés ou encore la souscription d’un prêt interviennent fréquemment entre la signature des statuts et l’immatriculation, quand les délais d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés excèdent parfois plusieurs semaines. La jurisprudence antérieure plaçait alors le tiers cocontractant dans une situation délicate, la nullité de l’acte le privant de tout débiteur, tandis que les fondateurs pouvaient se prévaloir de leur propre imprécision pour échapper à leurs engagements. La Cour de cassation a expressément entendu mettre un terme à ces comportements en ouvrant au juge un pouvoir d’appréciation qui transcende la lettre du contrat.
B. L’extension du contrôle aux circonstances extrinsèques et à toutes les formes sociales
Le contrôle ainsi institué ne se limite pas au libellé du contrat et autorise le juge à examiner l’ensemble des éléments de contexte. La cour d’appel de Bordeaux a ainsi appliqué la formule du revirement en relevant que « l’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation ne résulte pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation » et qu’il appartient au juge, à l’examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, de rechercher la commune intention des parties (CA Bordeaux, 19 février 2025, n° 23/00241). Cette décision, qui a condamné la société preneuse au paiement des loyers, illustre l’effet utile du revirement : l’acte n’est plus automatiquement frappé de nullité du seul fait de sa conclusion pendant la période de formation.
La chambre commerciale a en outre précisé que le revirement s’applique à toutes les formes sociales. Dans un arrêt du 28 mai 2025, elle a jugé, au visa de l’article 1843 du code civil, que les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation « sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas », et que la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435). En l’espèce, une vente immobilière conclue quatre jours après la signature des statuts d’une société civile immobilière, laquelle était mentionnée à l’acte comme société en cours d’immatriculation, ne pouvait être annulée sans que soit recherchée la commune intention des parties.
La Cour a également tiré les conséquences du revirement sur la qualification de la société elle-même. Elle énonce que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370). La dénomination sociale diffère-t-elle de celle qui figurait au bail, la validité de l’acte n’en est pas affectée, la société immatriculée demeurant seule habilitée à reprendre les engagements souscrits pour son compte.
Des lors, la jurisprudence du 29 novembre 2023, confirmée et précisée en 2025, organise un contrôle souple de la validité des actes passés pendant la période de formation. A cet égard, la chambre commerciale a rappelé, dans le même temps, que ce contrôle ne saurait être imposé au juge lorsque la commune intention des parties exclut, de manière claire, toute référence à une société en formation.
II. La persistance d’un formalisme légal : les limites de la reprise et le sort des actes non repris
A. L’arrêt du 18 juin 2025 : l’impossibilité d’une reprise par la seule volonté des parties
L’assouplissement des conditions d’admissibilité des actes à la procédure de reprise ne dispense pas les parties du respect des modalités légales de cette reprise. La chambre commerciale a rappelé cette distinction avec netteté dans un arrêt publié au Bulletin du 18 juin 2025, aux termes duquel « la reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement, mais doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation » (Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, publié au Bulletin).
En l’espèce, un créancier se prévalait d’une créance déclarée au passif d’une société mise en redressement judiciaire, laquelle résultait d’un acte de réservation et d’une reconnaissance de dette conclus pendant la période de formation. Or, la cour d’appel avait retenu que ces actes n’avaient pas fait l’objet d’une reprise par la société, aucune des procédures légales n’ayant été mise en œuvre. La Cour de cassation a approuvé cette analyse et rejeté le moyen soutenant que la reprise pouvait résulter de l’accord des parties, l’arrêt étant toutefois partiellement cassé pour défaut de réponse aux conclusions relatives à l’enrichissement sans cause (Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311).
Les modalités légales ainsi rappelées sont fixées par les articles R. 210-5 et R. 210-6 du code de commerce pour les sociétés commerciales, et par l’article 6 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 pour les sociétés civiles. La reprise peut intervenir selon trois voies : l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la société lors de son immatriculation ; le mandat donné aux associés ou au gérant de prendre des engagements déterminés pour le compte de la société, l’immatriculation emportant alors reprise de ces engagements ; enfin, la décision prise par les associés, après l’immatriculation, d’approuver les actes accomplis pour le compte de la société. La reprise rétroactive des engagements est ainsi réservée aux hypothèses où ces formalités ont été respectées, ainsi que l’a appliqué la cour d’appel de Montpellier, laquelle a jugé que « c’est donc la société qui est le preneur à bail rétroactivement en application de l’article L. 210-6 du code de commerce » (CA Montpellier, 9 juin 2026, n° 23/03078).
L’article R. 210-5 du code de commerce précise, pour les sociétés à responsabilité limitée, que l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation est présenté aux associés avant la signature des statuts, avec l’indication, pour chacun d’eux, de l’engagement qui en résulterait pour la société, et que cet état est annexé aux statuts « dont la signature emporte reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés ». Le même texte permet aux associés de donner, dans les statuts ou par acte séparé, mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux ou au gérant non associé de prendre des engagements pour le compte de la société, sous réserve que ces engagements soient déterminés et que leurs modalités soient précisées par le mandat (art. R. 210-5 C. com.). La précision du mandat constitue ainsi une condition de la reprise automatique, la jurisprudence rappelant que le défaut de détermination des engagements prive l’immatriculation de son effet de reprise.
En conséquence, la jurisprudence de 2025-2026 dessine un équilibre précis : l’acte peut être admis à la reprise sans mention expresse, mais la reprise elle-même obéit à un formalisme impératif. Cette articulation a été clairement comprise par les juridictions du fond, qui distinguent la validité de l’acte, appréciée à l’aune de la commune intention, et l’effectivité de la reprise, subordonnée aux procédures légales.
B. La nullité des actes conclus par la société elle-même et la protection des tiers
Le revirement de 2023 n’a pas remis en cause la nullité des actes conclus par la société elle-même, en tant que partie contractante, avant son immatriculation. La cour d’appel de Rouen l’a rappelé dans un litige relatif à un prêt destiné à l’acquisition d’un fonds de commerce, où il était soutenu que « le contrat mentionne que la société est « en cours d’immatriculation » et non donc une « société en formation » de sorte que l’acte n’est pas signé par un de ses fondateurs agissant pour le compte de la société en formation mais par la société elle-même, qui n’existait pas au moment de la signature du contrat d’emprunt » (CA Rouen, 18 septembre 2025, n° 24/02559). La distinction est de première importance : seul un acte conclu par une personne agissant au nom ou pour le compte de la société en formation est susceptible d’être repris, tandis que l’acte conclu « par » la société elle-même, dépourvue d’existence juridique, est nul.
La chambre commerciale a confirmé cette solution dans un arrêt du 28 mai 2025 relatif à une convention d’honoraires conclue par une société « représentée par son gérant » un jour avant son immatriculation. La Cour a jugé que la cour d’appel, « devant laquelle il n’était pas soutenu que la commune intention des parties était que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation, a exactement déduit que la convention du 18 juin 2017 était nulle » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-11.478). L’arrêt de la cour de Grenoble s’inscrit dans la même ligne, le bail ayant été signé par une personne physique tant en son nom personnel qu’au nom et pour le compte d’une société en cours de formation, sans que cette société ne soit ensuite régulièrement substituée au preneur (CA Grenoble, 3 avril 2025, n° 23/01658).
Le contentieux du cautionnement offre une illustration supplémentaire des enjeux de cette distinction, ainsi qu’en témoigne la décision de la cour d’appel de Rouen précitée. Les époux acquéreurs d’un fonds de commerce de vente de vêtements s’étaient engagés comme cautions de la société en formation pour un prêt destiné au financement de l’acquisition, tandis que la banque avait consenti le prêt à la société elle-même, mentionnée comme « en cours d’immatriculation ». La cour a écarté le moyen de nullité de l’offre de prêt et de l’engagement de caution fondé sur l’absence d’existence juridique de la société emprunteuse, tout en confirmant l’inopposabilité du cautionnement de l’épouse au regard du formalisme de l’article L. 331-1 du code de la consommation (CA Rouen, 18 septembre 2025, n° 24/02559). Cette solution montre que la question de la reprise des actes interagit avec l’ensemble des garanties attachées aux financements accordés pendant la période de formation.
La question de la substitution à un tiers préalablement désigné a également été tranchée. Dans un arrêt publié au Bulletin du 12 février 2025, la chambre commerciale a approuvé une cour d’appel qui avait écarté la reprise d’un protocole signé par une personne physique « tant pour son compte personnel que pour tout tiers de son choix qu’elle se réservait la faculté de substituer », en relevant « ce dont il résultait de façon claire et dépourvue d’ambiguïté ou d’équivoque que la commune intention des parties était que cet acte ne fût pas conclu au nom ou pour le compte d’une quelconque société en formation dépourvue à cette date de la personnalité juridique » (Cass. com., 12 février 2025, n° 23-22.414, publié au Bulletin). La clause de substitution réservant le choix du tiers au signataire exclut par nature que l’acte ait été conclu pour le compte d’une société déterminée en formation.
La cour d’appel de Bordeaux a, quant à elle, tiré les conséquences du revirement en matière locative en validant la reprise d’un bail par une société dont les statuts, annexés au contrat, contenaient une clause de reprise régulière. Saisie d’une demande en paiement des loyers, elle a écarté la nullité du bail en relevant que l’état des actes annexé aux statuts satisfaisait aux exigences de l’article 1843 du code civil, et condamné la société preneuse au paiement des loyers échus, la reprise produisant ses effets rétroactivement à la date de conclusion du contrat (CA Bordeaux, 19 février 2025, n° 23/00241). Cette décision illustre le second volet du dispositif : lorsque la procédure légale de reprise a été respectée, l’acte est réputé avoir été souscrit dès l’origine par la société, laquelle ne peut ensuite contester sa qualité de partie au contrat.
Des lors, la protection des tiers cocontractants demeure assurée : d’une part, les personnes qui ont agi au nom ou pour le compte de la société en formation restent tenues solidairement et indéfiniment des engagements non repris, conformément à l’article L. 210-6 du code de commerce ; d’autre part, les actes conclus par la société elle-même avant son immatriculation encourent la nullité, le tiers demeurant alors sans débiteur contractuel. A cet égard, la jurisprudence incite les rédacteurs d’actes à la plus grande vigilance lors de la constitution des sociétés, qu’il s’agisse de baux commerciaux, d’ouvertures de comptes bancaires ou d’engagements de caution.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale des années 2023 à 2026 a profondément renouvelé le régime de la société en formation. Le revirement du 29 novembre 2023 a substitué à l’exigence formelle de la mention expresse un contrôle de la commune intention des parties, fondé sur l’examen des circonstances intrinsèques et extrinsèques à l’acte, tandis que les arrêts de 2025 ont précisé l’application de ce contrôle à toutes les formes sociales et à la dénomination sociale. Or, l’arrêt du 18 juin 2025 a simultanément rappelé que la reprise des engagements demeure subordonnée aux modalités légales des articles R. 210-5 et R. 210-6 du code de commerce, et que la seule volonté des parties ne saurait y suppléer. En conséquence, la sécurité juridique des opérations de constitution repose sur une rédaction rigoureuse des statuts, sur l’annexion d’un état des actes précis et, le cas échéant, sur un mandat déterminé, l’assouplissement jurisprudentiel ne dispensant jamais les fondateurs du respect du cadre légal de la reprise. Les entreprises et leurs conseils trouveront auprès d’un avocat en droit des sociétés l’accompagnement nécessaire à la sécurisation de ces opérations, tandis que le contentieux né de ces situations relève du contentieux commercial. La vigilance s’impose particulièrement lors de la conclusion des baux commerciaux et des financements, dont la reprise conditionne l’équilibre économique de la création d’entreprise ; l’appréciation souveraine du juge, désormais orientée vers la recherche de la volonté commune, offre aux parties une marge de sécurité que les rédacteurs d’actes doivent néanmoins consolider par des stipulations expresses et conformes aux textes réglementaires.
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