L’article L. 228-11 du code de commerce permet de créer des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ce mécanisme, très répandu dans les opérations de financement et de capital-investissement, confère à certaines catégories de titres des prérogatives financières ou politiques dérogatoires au droit commun de l’action ordinaire. Sa mise en œuvre soulève toutefois des questions délicates, tant au stade de la constitution des droits qu’à celui de leur modification ultérieure. La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé, entre 2023 et 2026, les conditions de validité des délibérations portant sur les actions de préférence, au premier rang desquelles figure la protection du consentement individuel des porteurs concernés. Par l’arrêt du 10 juillet 2024, n° 22-15.836, publié au Bulletin, elle a retenu que constitue une conversion d’actions « toute opération emportant modification des droits attachés aux actions converties ». Le présent article se propose d’examiner le régime des actions de préférence tel qu’il se dégage de cette jurisprudence récente, en distinguant la constitution des droits attachés à ces titres (I) de leur modification et du contrôle juridictionnel des délibérations (II). Pour une approche globale des questions sociétaires, le lecteur pourra se reporter à la présentation du cabinet en droit des sociétés.

I. La constitution des droits attachés aux actions de préférence : l’étendue de la liberté statutaire

A. La création des actions de préférence et le régime des avantages particuliers

L’article L. 228-11 du code de commerce consacre le principe de liberté des rédacteurs de statuts dans la définition des droits particuliers attachés aux actions de préférence. Ces droits, qui peuvent être de nature financière ou politique, sont déterminés par les statuts lors de la constitution de la société ou au cours de son existence. Le législateur n’a posé qu’une limite quantitative : les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social, et plus du quart dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite pouvant être annulée. La chambre commerciale a précisé la portée de ce plafond dans un arrêt du 13 mars 2024, n° 22-12.205, publié au Bulletin, aux termes duquel « il résulte de l’article L. 228-11, alinéa 3, du code de commerce que seules les actions privées de tout droit de vote sont prises en compte pour le calcul du plafond de la moitié du capital social » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12.205). En conséquence, les actions de préférence assorties d’un droit de vote, même aménagé ou plafonné, échappent au calcul de ce plafond, ce qui accroît la souplesse de l’instrument.

La création d’actions de préférence au profit de personnes nommément désignées suppose en outre la mise en œuvre de la procédure des avantages particuliers prévue à l’article L. 225-14 du code de commerce, laquelle exige l’intervention d’un commissaire aux apports et l’annexion d’un rapport aux statuts. La question s’est posée de la compatibilité de cette procédure avec les dispositions particulières régissant la société par actions simplifiée. Par l’arrêt précité du 13 mars 2024, la Cour de cassation a jugé que « la procédure des avantages particuliers prévue à ce texte n’est donc pas incompatible avec les dispositions particulières régissant les sociétés par actions simplifiées » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12.205), dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019, et que cette loi ne pouvait valoir régularisation d’une irrégularité antérieure. La rigueur exigée dans l’établissement du rapport du commissaire aux apports a été confirmée par l’arrêt du 28 mai 2026, n° 25-13.211, publié au Bulletin, qui retient que « les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211). Cette nullité s’étend à la lettre de mission elle-même, dès lors que le commissaire a accompli, avant sa désignation, une mission d’expertise-comptable pour le compte de la société dont les titres sont apportés. Or, l’article L. 228-15 du code de commerce renvoie expressément, pour la création des actions de préférence, aux articles relatifs aux avantages particuliers, le commissaire aux apports prévu par ces articles devant être un commissaire aux comptes n’ayant pas réalisé depuis trois ans et ne réalisant pas de mission au sein de la société. La constitution d’actions de préférence requiert ainsi, en pratique, une vigilance particulière dans le choix de l’organe de contrôle, tant le défaut d’indépendance affecte la validité de l’ensemble de l’opération. À cet égard, les conseils du cabinet peuvent utilement accompagner les sociétés dans la réalisation de leurs apports et la constitution du capital.

B. La détermination des prérogatives financières : dividende prioritaire et égalité entre actionnaires

Les actions de préférence permettent d’instituer un dividende prioritaire versé par préférence aux actions ordinaires, prélevé sur le bénéfice distribuable de l’exercice et, le cas échéant, sur les réserves libres. Les juridictions du fond ont été amenées à contrôler la mise en œuvre de ces stipulations. Le tribunal judiciaire de Strasbourg, statuant en référé le 3 septembre 2025, n° 25/00745, a ainsi rappelé que la distribution des dividendes prioritaires doit respecter les règles de l’article L. 232-11 du code de commerce, aux termes duquel aucune distribution ne peut être faite aux actionnaires lorsque les capitaux propres sont, ou deviendraient à la suite de celle-ci, inférieurs au montant du capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer. Le juge des référés a jugé en cette occasion que « la violation de ces règles ne saurait être justifiée par l’existence d’un LBO, le poids de la dette d’acquisition souscrite par la holding, et indirectement porté par la société cible, ne devant pas priver cette dernière d’une marge de manœuvre suffisante pour qu’elle puisse poursuivre son développement, sous peine de constituer un abus de bien social » (TJ Strasbourg, réf., 3 septembre 2025, n° 25/00745). Cette solution rappelle que les droits financiers conférés par les actions de préférence ne sauraient autoriser des distributions contraires aux règles protectrices du capital social, quand bien même elles seraient contractuellement stipulées dans un pacte d’associés.

Par ailleurs, la détermination des prérogatives financières des actionnaires de préférence doit se concilier avec le principe d’égalité entre actionnaires posé par l’article 1844-1 du code civil. Par un arrêt du 12 février 2025, n° 23-16.179, publié au Bulletin, la chambre commerciale a cassé l’arrêt d’appel qui avait refusé à la société ABC arbitrage le paiement d’un dividende sur des actions issues de levées d’options sur titres, au motif que celles-ci étaient inscrites sur une ligne de cotation spécifique avec un numéro ISIN distinct. La Cour de cassation a jugé que « sauf dispositions ou stipulations contraires, chaque action d’une valeur nominale identique d’une société anonyme donne droit au même montant de dividendes » (Cass. com., 12 février 2025, n° 23-16.179). Or, en l’espèce, la cour d’appel ne caractérisait aucune disposition ou stipulation privant les actions détenues par la société ABC du droit au dividende décidé par l’assemblée générale. En conséquence, la dérogation au principe d’égalité ne peut résulter que de la création d’une catégorie d’actions de préférence régulièrement constituée, dont les droits particuliers sont expressément définis dans les statuts conformément à l’article L. 228-11 du code de commerce. À défaut, toute différence de traitement entre actionnaires détenant des titres de même valeur nominale est susceptible d’être censurée. La détermination du dividende prioritaire doit également être appréciée au regard des règles relatives à la modification du capital, l’article L. 228-16 du code de commerce disposant qu’en cas de modification ou d’amortissement du capital, l’assemblée générale extraordinaire détermine les incidences de ces opérations sur les droits des porteurs d’actions de préférence. Cette exigence légale confère aux porteurs un droit de regard sur les opérations susceptibles d’affecter la consistance de leurs prérogatives, comme le montre la jurisprudence de la chambre commerciale analysée dans la seconde partie. Les sociétés confrontées à ces questions peuvent solliciter l’assistance d’un avocat spécialisé en matière de modification du capital social.

II. La modification des droits des porteurs d’actions de préférence : consentement individuel et contrôle juridictionnel

A. La conversion des actions et l’exigence du consentement individuel des porteurs

L’article L. 228-15 du code de commerce prévoit, en son second alinéa, que les titulaires d’actions devant être converties en actions de préférence de la catégorie à créer ne peuvent, à peine de nullité de la délibération, prendre part au vote sur la création de cette catégorie, et que les actions qu’ils détiennent ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Par un arrêt remarqué du 10 juillet 2024, n° 22-15.836, publié au Bulletin, la chambre commerciale a donné une portée extensive à ce texte en jugeant que « constitue une conversion d’actions au sens et pour l’application de ce texte toute opération emportant modification des droits attachés aux actions converties » (Cass. com., 10 juillet 2024, n° 22-15.836). En l’espèce, une société par actions simplifiée avait décidé, lors d’une assemblée générale extraordinaire, de modifier à la baisse le dividende prioritaire attaché à des actions de préférence « P », sans que les titulaires de ces actions, qui avaient pourtant voté, fussent exclus du scrutin. La Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel qui avait écarté l’application de l’article L. 228-15, alinéa 2, au motif que le vote ne portait pas sur la création d’une action de préférence mais sur la modification des modalités de rémunération d’actions déjà existantes. Elle a retenu que « la modification des droits attachés aux actions de préférence « P » de la société Cyclopolitain, laquelle entraînait un changement de catégorie de ces actions, constituait une conversion d’actions au sens et pour l’application de l’article L. 228-15, alinéa 2, du code de commerce, quand bien même ces actions continuaient d’être désignées sous le même intitulé » (Cass. com., 10 juillet 2024, n° 22-15.836).

La portée de cet arrêt est considérable. D’une part, il étend la notion de conversion au-delà de la transformation d’actions ordinaires en actions de préférence, pour englober toute modification des droits attachés à des actions de préférence déjà existantes, quand bien même la dénomination de la catégorie demeurerait inchangée. D’autre part, il tire les conséquences de cette qualification en matière de vote : les titulaires d’actions de préférence ne doivent pas prendre part au vote portant sur la modification du dividende prioritaire attaché à leurs actions, et leur participation vicie la délibération, laquelle encourt la nullité. La Cour de cassation a en outre rappelé, dans le même arrêt, que « lorsque les statuts d’une société par actions simplifiée ne prévoient pas les modalités selon lesquelles les droits attachés aux actions de préférence peuvent être modifiés, le consentement individuel des titulaires de ces actions est requis pour procéder à une telle modification » (Cass. com., 10 juillet 2024, n° 22-15.836). Cette exigence de consentement individuel, dégagée sur le fondement de l’article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, constitue une protection essentielle des porteurs d’actions de préférence : à défaut de stipulation statutaire organisant les modalités de modification de leurs droits, la collectivité des associés ne peut, par sa seule majorité, réduire leurs prérogatives. Or, la rédaction des statuts revêt dès lors une importance décisive, la stipulation de modalités précises de modification des droits des actions de préférence permettant d’écarter l’exigence du consentement individuel. Les rédacteurs de statuts et les conseils des sociétés doivent ainsi anticiper ces hypothèses lors de la rédaction des statuts. L’article L. 228-17 du code de commerce apporte par ailleurs une protection complémentaire en cas de fusion ou de scission : les actions de préférence peuvent être échangées contre des actions des sociétés bénéficiaires comportant des droits particuliers équivalents, ou selon une parité spécifique tenant compte des droits abandonnés, à défaut de quoi la fusion ou la scission est soumise à l’approbation de l’assemblée spéciale prévue à l’article L. 225-99. L’ensemble de ce dispositif révèle une tendance jurisprudentielle et législative cohérente, tendant à soumettre toute atteinte aux droits des porteurs d’actions de préférence à leur consentement, individuel ou spécialisé.

B. Le contrôle juridictionnel des délibérations : nullité, régularisation et office du juge

La sanction des délibérations irrégulières adoptées en violation des droits des porteurs d’actions de préférence s’inscrit dans le cadre général du régime des nullités des actes et délibérations sociales. L’article L. 227-9 du code de commerce, applicable aux sociétés par actions simplifiées, dispose que les décisions prises en violation des statuts peuvent être annulées à la demande de tout intéressé. La chambre commerciale a précisé, par un arrêt du 15 mars 2023, n° 21-18.324, publié au Bulletin et au Rapport, que cette disposition « doit être lu comme visant les décisions prises en violation de clauses statutaires stipulées en application du premier alinéa et permettant, lorsque cette violation est de nature à influer sur le résultat du processus de décision, à tout intéressé d’en poursuivre l’annulation » (Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-18.324). Cette décision, qui renverse la jurisprudence antérieure selon laquelle le non-respect des stipulations statutaires n’était pas sanctionné par la nullité, subordonne toutefois l’annulation à la démonstration d’une influence potentielle de l’irrégularité sur le sens de la décision. Elle fonde la théorie dite du vote utile, reprise par la cour d’appel de Versailles dans l’affaire des sociétés RSS : « une irrégularité tenant à la tenue de l’assemblée générale d’une société par actions simplifiée ou à l’une de ses délibérations ne peut donner lieu à annulation que lorsqu’elle est de nature à influer sur le résultat du processus de décision » (CA Versailles, 31 mars 2026, n° 25/00558).

Cette jurisprudence se trouve désormais consacrée à l’article 1844-12-1 du code civil, issu de l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 portant réforme du régime des nullités en droit des sociétés, applicable aux décisions sociales prises depuis le 1er octobre 2025. Ce texte subordonne la nullité des décisions sociales à trois conditions cumulatives : le demandeur doit justifier d’un grief résultant d’une atteinte à l’intérêt protégé par la règle dont la violation est invoquée, l’irrégularité doit avoir eu une influence sur le sens de la décision, et les conséquences de la nullité pour l’intérêt social ne doivent pas être excessives au jour de la décision la prononçant. Le régime des nullités applicable aux actions de préférence s’en trouve harmonisé, l’article L. 228-15 du code de commerce excluant expressément l’application de l’article 1844-12-1 du code civil à l’action en nullité fondée sur la participation des titulaires d’actions converties au vote. Des lors, l’action en nullité pour méconnaissance des droits des porteurs d’actions de préférence conserve son caractère spécifique, échappant au contrôle de proportionnalité de droit commun. La chambre commerciale a par ailleurs rappelé, dans un arrêt du 29 mai 2024, n° 22-13.158, publié au Bulletin, que les statuts d’une société par actions simplifiée ne peuvent priver un associé de son droit de vote sur les décisions collectives le concernant : « toute stipulation de la clause d’exclusion ayant pour objet ou pour effet de priver l’associé dont l’exclusion est proposée de son droit de voter sur cette proposition est réputée non écrite » (Cass. com., 29 mai 2024, n° 22-13.158). Cette solution, rendue sur le fondement des articles 1844 et 1844-10 du code civil et de l’article L. 227-16 du code de commerce, illustre la vigilance du juge de cassation à l’égard des clauses statutaires qui priveraient un associé de ses prérogatives essentielles, parmi lesquelles le droit de vote.

Enfin, le contentieux de la dilution des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital offre un terrain d’illustration des limites du contrôle juridictionnel. Dans l’affaire opposant le représentant de la masse des obligataires aux sociétés du groupe Orpea, la cour d’appel de Versailles a écarté la demande d’annulation des assemblées générales des 18 septembre 2023 ayant procédé à une recapitalisation, en retenant que l’action était soumise au délai abrégé de trois mois prévu à l’article L. 235-9 du code de commerce et qu’elle avait été introduite tardivement (CA Versailles, 31 mars 2026, n° 25/00558). La cour a jugé en revanche recevable l’action dirigée contre les assemblées générales du 11 août 2023, soumises au délai triennal, tout en la rejetant au fond, faute pour l’irrégularité tenant à la non-convocation du représentant de la masse d’avoir pu influer sur le sens des délibérations, l’associé unique ayant voté seul. Cette espèce, où la dilution de l’obligataire était passée de 51 % à 0,01 %, démontre l’importance stratégique des délais de prescription et des conditions de recevabilité dans la protection des porteurs, la nullité n’étant accessible que si elle est invoquée dans les délais et si l’irrégularité a réellement pesé sur le processus de décision. Les actionnaires minoritaires et porteurs de titres confrontés à des opérations de dilution disposent néanmoins de recours, dont l’exercice suppose une analyse rapide et documentée, comme le propose le cabinet au titre de son accompagnement des contentieux entre associés.

Conclusion

La jurisprudence de la chambre commerciale rendue entre 2023 et 2026 dessine un régime des actions de préférence marqué par la conciliation de la liberté statutaire et de la protection des porteurs. La création de ces titres demeure largement libre, sous réserve du respect des plafonds légaux et de la procédure des avantages particuliers, dont le juge contrôle strictement l’observation, notamment s’agissant de l’indépendance du commissaire aux apports. La modification des droits des porteurs est en revanche strictement encadrée : l’arrêt du 10 juillet 2024, n° 22-15.836, en requalifiant en conversion toute opération emportant modification des droits attachés aux actions converties, soumet la réduction du dividende prioritaire au consentement individuel des titulaires concernés, sauf stipulation statutaire contraire. Ce faisant, la Cour de cassation rappelle que la majorité ne saurait, sans le concours des intéressés, anéantir les prérogatives conférées par une catégorie de titres, garantie essentielle de l’équilibre des opérations de financement. Or, la portée de cette protection se mesure à l’aune du contrôle juridictionnel des délibérations, désormais harmonisé par l’article 1844-12-1 du code civil, qui subordonne la nullité à l’existence d’un grief et à l’influence de l’irrégularité sur le sens de la décision. L’articulation de ces règles commande, pour les sociétés comme pour les investisseurs, une vigilance constante dans la rédaction des statuts et des pactes d’associés, ainsi qu’une réactivité dans l’exercice des actions en nullité, dont les délais sont souvent brefs. Les praticiens du droit des sociétés devront désormais intégrer ces exigences dans la structuration de leurs opérations, tant au stade de la création des actions de préférence qu’à celui de leur modification ultérieure.