I. Le loyer binaire, un prix régi par la seule volonté des parties en marge des règles statutaires
A. L’exclusion des dispositions du statut relatives à la fixation du loyer renouvelé
Le loyer binaire, également désigné sous les vocables de loyer mixte ou de clause-recettes, associe une part fixe, qualifiée de loyer de base ou de minimum garanti, et une part variable calculée en fonction du chiffre d’affaires réalisé par le preneur dans les lieux loués. Cette architecture contractuelle, répandue dans la distribution et l’exploitation hôtelière, déroge au mécanisme de fixation judiciaire organisé par l’article L. 145-33 du code de commerce, selon lequel « le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative » (C. com., art. L. 145-33). La troisième chambre civile a, de manière constante depuis la fin du siècle dernier, jugé que les parties qui conviennent d’un tel loyer entendent soustraire la détermination du prix du bail renouvelé au régime supplétif du statut des baux commerciaux.
L’arrêt fondateur de cette ligne jurisprudentielle a été rendu le 27 janvier 1999, dans le litige opposant la société Intexal à la société civile du Centre commercial de la Défense (Cass. 3e civ., 27 janv. 1999, n° 97-13.366, publié au Bulletin). Le bail stipulait un loyer égal à 6 % du chiffre d’affaires annuel hors taxes, sans pouvoir être inférieur à une somme révisable par le jeu d’une clause d’échelle mobile, et la cour d’appel de Versailles avait décidé que le loyer minimum devait être fixé à la valeur locative au motif que le procédé binaire ne pouvait priver les parties du bénéfice des règles statutaires de renouvellement. La Cour de cassation a censuré ce raisonnement en énonçant que « la fixation du loyer renouvelé d’un tel bail échappe aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 et n’est régie que par la convention des parties ». Cette solution exprime la primauté de la volonté contractuelle, consacrée par l’article 1103 du code civil aux termes duquel « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (C. civ., art. 1103).
La portée de ce principe a été précisée dans l’affaire opposant la société Unibail à la société Méridien Montparnasse, relative à un bail consenti sur un hôtel moyennant une somme fixe annuelle et un complément variable constitué par un pourcentage du chiffre d’affaires (Cass. 3e civ., 7 mai 2002, n° 00-18.153, publié au Bulletin). Les parties, en désaccord sur le prix du bail renouvelé, avaient sollicité sa fixation judiciaire, et la cour d’appel de Paris avait constaté l’absence d’accord définitif des parties sur la méthode de fixation à la valeur locative. La Haute juridiction a approuvé cette analyse en retenant que la fixation du loyer renouvelé d’un bail stipulant un loyer binaire ne pouvait résulter que de l’accord des parties et que « le rôle du juge ne pouvait être que de constater cet accord, s’il existait ». En conséquence, en l’absence d’un tel accord, les demandes en fixation du prix du bail renouvelé devaient être rejetées, le bail se poursuivant aux clauses et conditions antérieures.
La synthèse de cette première période de jurisprudence a été livrée par la Cour de cassation elle-même dans l’arrêt du 30 mai 2024, qui rappelle que « la Cour de cassation a, dans un premier temps, jugé que lorsque les parties avaient stipulé un loyer comprenant une part variable, la fixation du prix du loyer renouvelé n’était régie que par leur convention et ne pouvait résulter que de leur accord » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, publié au Bulletin et au Rapport). Cet historique, qui court des arrêts de 1993 et de 1999 aux arrêts de 2002 et de 2003, établit la constance de la solution : l’office du juge des loyers commerciaux se limite à constater l’accord des parties sur un nouveau prix, à défaut duquel le bail est renouvelé à l’ancien prix. Or, une telle lecture présente un risque manifeste de blocage des relations contractuelles, dès lors que la partie la plus réticente peut paralyser toute évolution du loyer en refusant de contracter. Cette considération a conduit la Cour de cassation, à compter de 2016, à admettre l’aménagement conventionnel de ce régime.
Cette jurisprudence consacre donc une dissociation complète entre le régime du loyer binaire et le droit commun du statut : l’article L. 145-33 du code de commerce, qui commande la fixation du loyer renouvelé à la valeur locative à défaut d’accord, ne reçoit application que lorsque les parties n’ont pas organisé contractuellement la détermination de leur prix. Or, la stipulation d’une part variable indexée sur le chiffre d’affaires manifeste précisément une volonté de substituer au critère statutaire de la valeur locative un mode de détermination fondé sur les performances commerciales du preneur. Des lors, la question de la valeur locative, qui constitue le cœur du contentieux du renouvellement, se trouve reléguée au second plan au profit de l’interprétation de la commune intention des parties. A cet égard, le juge des loyers commerciaux ne saurait, sans méconnaître la force obligatoire du contrat, substituer sa propre appréciation à celle des contractants.
B. La validité de la clause-recettes et son articulation avec la révision triennale
La licéité de la clause de loyer binaire ne fait plus débat devant la Cour de cassation, qui en admet la validité au titre de la liberté contractuelle. L’arrêt rendu le 4 mai 2010 dans le litige opposant la commune de Villerest à la société Villerest loisirs illustre cette consécration, les premiers juges dont les motifs ont été adoptés ayant relevé, dans une formule demeurée célèbre, que les clauses dites « recettes », de loyer variable ou de loyer binaire, par l’effet desquelles le loyer est déterminé par un loyer minimum auquel est adjoint un complément calculé sur le chiffre d’affaires, « ne sont pas régies par le statut des baux commerciaux, mais par la commune intention des parties » (Cass. 3e civ., 4 mai 2010, n° 09-10.277). L’arrêt, qui cassait l’arrêt d’appel pour défaut de réponse aux conclusions, confirme au passage que la combinaison d’une clause d’indexation sur la partie fixe et d’une clause-recettes demeure valable lorsqu’elle a été expressément prévue par le contrat.
L’articulation de la clause binaire avec la révision triennale de l’article L. 145-38 du code de commerce appelle une observation particulière. Ce texte dispose que « la demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé » et encadre la majoration ou la diminution du loyer dans la limite de la variation de l’indice des loyers commerciaux (C. com., art. L. 145-38). La jurisprudence admet que la partie fixe d’un loyer binaire puisse être assortie d’une clause d’échelle mobile compatible avec ce mécanisme, tandis que la partie variable échappe, par nature, à la révision puisque son évolution suit automatiquement celle du chiffre d’affaires du preneur. En revanche, le plafonnement prévu par l’article L. 145-34 du code de commerce, qui limite le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail renouvelé à la variation de l’indice publié par l’Institut national de la statistique et des études économiques (C. com., art. L. 145-34), ne trouve pas à s’appliquer lorsque les parties ont entendu soumettre le prix de leur renouvellement à la seule convention.
Cette architecture soulève néanmoins une difficulté pratique redoutable : si le loyer du bail renouvelé échappe à la valeur locative, les parties se trouvent exposées à un blocage lorsque l’une d’elles entend contester le niveau du minimum garanti. La Cour de cassation a donc été conduite, au cours de la dernière décennie, à définir les conditions dans lesquelles le juge des loyers commerciaux pouvait être valablement saisi, renversant progressivement une lecture trop rigide de la jurisprudence de 1999. Par ailleurs, la question s’est posée de savoir si le simple fait de stipuler un minimum garanti dont le montant est déterminé par référence à la valeur locative suffisait à conférer au juge un pouvoir de fixation. Ces interrogations ont trouvé un début de réponse dans la jurisprudence de 2016 et de 2018, avant d’être systématisées par les arrêts de 2024 et de 2026.
II. Le loyer binaire à l’épreuve du renouvellement : la volonté des parties, condition de l’office du juge des loyers commerciaux
A. L’intervention du juge des loyers commerciaux subordonnée à une stipulation contractuelle expresse
La jurisprudence de la fin des années 2010 a tempéré la solution absolue de 1999 en admettant que les parties puissent, par une stipulation du bail, organiser le recours au juge des loyers commerciaux pour la fixation du minimum garanti lors du renouvellement. L’arrêt rendu le 3 novembre 2016 dans le litige opposant la société Marveine à la société André énonce que « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est composé d’un loyer minimum et d’un loyer calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative » (Cass. 3e civ., 3 nov. 2016, n° 15-16.826, publié au Bulletin et au Rapport). La Cour précise que le juge statue alors selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, notamment au regard de l’obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part variable, en appréciant l’abattement qui en découle.
Cette solution a été réaffirmée avec force par l’arrêt du 29 novembre 2018, rendu entre la société Espace Saint-Quentin et la société André, qui était saisie d’une clause renvoyant, pour le calcul du loyer minimum garanti, à la valeur locative appréciée au jour d’effet du bail renouvelé et soumettant volontairement la procédure de fixation aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 (Cass. 3e civ., 29 nov. 2018, n° 17-27.798, publié au Bulletin). La cour d’appel de Versailles avait annulé cette clause au motif que les parties ne pouvaient attribuer au juge une compétence qu’il ne tient que de la loi ni lui imposer d’appliquer la loi dans les conditions qu’elles-mêmes définissent. La Cour de cassation a censuré cette analyse, en jugeant que « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur, sans pouvoir être inférieur à un minimum équivalent à la valeur locative des lieux loués, n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant le minimum garanti ».
Deux enseignements se dégagent de ces décisions. En premier lieu, la liberté contractuelle permet aux parties de soumettre la part fixe du loyer binaire au critère de la valeur locative et d’attribuer compétence au juge des loyers commerciaux pour l’évaluer, une telle clause ne heurtant aucune disposition d’ordre public du statut. En second lieu, le juge saisi sur ce fondement doit intégrer dans son calcul l’existence de la part variable, dont l’avantage concédé au bailleur justifie un abattement sur le minimum garanti. L’arrêt de 2016 précise en ce sens que le juge statue « selon les critères de l’article L. 145-33 précité, notamment au regard de l’obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part variable, en appréciant l’abattement qui en découle », de sorte que la valeur locative retenue pour le plancher contractuel ne saurait être appréciée abstraction faite de la quote-part de chiffre d’affaires reversée au bailleur. Or, cette technique de l’abattement révèle la spécificité du contentieux : le juge ne fixe pas un loyer unique mais évalue une composante du loyer, dans le cadre d’un contrat dont la structure demeure intacte. En conséquence, à défaut d’une telle stipulation, le juge des loyers commerciaux ne peut ni fixer le loyer renouvelé à la valeur locative ni se substituer aux contractants pour déterminer le prix, ce qui conduit les praticiens à une vigilance redoublée lors de la rédaction des baux.
B. La consécration de la volonté commune contraire et la sanction de son absence par l’arrêt du 18 juin 2026
L’arrêt du 30 mai 2024, rendu dans le litige opposant la société Nice Cimiez à la société Monoprix exploitation, a marqué un aboutissement de cette construction jurisprudentielle en clarifiant la qualification procédurale du moyen tiré du caractère binaire du loyer (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, publié au Bulletin et au Rapport). La bailleresse sollicitait la fixation du loyer renouvelé à la valeur locative, et la locataire soutenait que la demande était irrecevable dès lors que le loyer binaire était régi par la seule volonté des parties. La Cour de cassation a jugé qu’un tel moyen constitue une défense au fond et non une fin de non-recevoir, si bien que le juge des loyers commerciaux ne peut déclarer la demande irrecevable mais doit l’examiner au fond. Elle a en outre formulé le principe directeur du contentieux : « si les parties qui stipulent une clause de loyer variable manifestent ainsi, en principe, une volonté d’exclure une fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative, il en va autrement lorsqu’elles ont exprimé une volonté commune contraire ». Il appartient dès lors au juge, même en l’absence de clause expresse de recours, de rechercher cette volonté commune contraire « soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques ».
Cette exigence de recherche de la volonté commune a été mise en œuvre par l’arrêt rendu le 18 juin 2026, qui constitue la décision la plus récente de la série et oppose la société Promod à la société Barneoud Wasquehal (Cass. 3e civ., 18 juin 2026, n° 24-21.045). Le bail commercial, consenti en 2002, stipulait un loyer annuel comportant une part fixe et une part variable calculée sur la base du chiffre d’affaires hors taxes du preneur, ainsi qu’une clause aux termes de laquelle le loyer de base constituait un minimum garanti correspondant à la valeur locative et ne pourrait, lors des renouvellements successifs, être inférieur à la valeur locative telle que déterminée par l’article L. 145-33 du code de commerce. La locataire, qui avait sollicité le renouvellement, a saisi le juge des loyers commerciaux en fixation du prix du bail renouvelé, invoquant ces stipulations pour démontrer la volonté commune des parties de soumettre la détermination du loyer au juge.
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en approuvant la cour d’appel de Douai d’avoir retenu que « la révision de la partie fixe de ce loyer, lors du renouvellement du bail, n’était régie que par la convention des parties et que le juge des loyers ne pouvait fixer ce loyer de base à la valeur locative, selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, que si les parties en avaient manifesté la volonté ». Par une appréciation souveraine, exclusive de dénaturation, de l’ensemble des clauses du contrat, les juges du fond ont relevé que les parties ne s’étaient pas accordées pour que la détermination du loyer du bail renouvelé soit soumise au juge des loyers commerciaux, la stipulation d’un minimum garanti correspondant à la valeur locative ne manifestant pas, à elle seule, une volonté de confier au juge la fixation de ce minimum. En conséquence, la demande de la locataire en fixation du prix du bail renouvelé a été rejetée, le bail renouvelé se poursuivant aux conditions contractuelles antérieures.
Cet arrêt de 2026 livre une grille de lecture complète du régime applicable. En premier lieu, la référence contractuelle à la valeur locative ne vaut pas, par elle-même, consentement à la fixation judiciaire, seule la volonté de soumettre la détermination du prix au juge des loyers commerciaux étant opérante. En second lieu, le juge doit procéder à une recherche concrète de la volonté commune, à partir du contrat mais également des éléments extrinsèques tels que les mémoires échangés, les congés délivrés ou les expertises conduites. A cet égard, l’arrêt de 2024 avait déjà jugé que des mémoires se référant à la valeur locative ne caractérisaient pas un accord définitif des parties pour soumettre le loyer renouvelé à la procédure statutaire, les parties pouvant à tout moment invoquer des moyens nouveaux. Par ailleurs, la compatibilité de ce régime avec le droit au procès équitable a été expressément vérifiée par la Cour de cassation, qui a écarté toute contrariété avec l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en relevant que « le fait que toute contestation sur le prix d’un bail renouvelé ne se résolve pas par une fixation judiciaire à la valeur locative et puisse aboutir au maintien du loyer antérieur, les parties pouvant toujours exercer leur droit d’option, ne méconnaît pas le droit d’accès au juge consacré par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447). Des lors, la rédaction des baux commerciaux stipulant un loyer binaire requiert une attention particulière : la clause doit exprimer sans ambiguïté la volonté des parties de recourir au juge des loyers commerciaux en cas de désaccord, à défaut de quoi la part fixe du loyer renouvelé demeurera figée par la convention, sans que la valeur locative puisse être invoquée. Cette exigence de clarté s’impose d’autant plus que la jurisprudence sanctionne les clauses ambivalentes, dont l’économie ne permet pas d’identifier une volonté commune de soumettre la détermination du minimum garanti à l’autorité judiciaire.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile relative au loyer binaire, de l’arrêt de 1999 à l’arrêt du 18 juin 2026, témoigne d’une construction équilibrée entre la liberté contractuelle et l’office du juge des loyers commerciaux. Le principe demeure celui de la primauté de la convention : la fixation du loyer renouvelé d’un bail stipulant une part variable échappe aux règles statutaires de la valeur locative et n’est régie que par la volonté des parties. L’exception, désormais clairement délimitée, tient à la manifestation de cette volonté de recourir au juge, que le contrat peut exprimer expressément ou que le juge doit rechercher dans l’ensemble des circonstances de la cause. L’arrêt du 18 juin 2026 confirme que la seule stipulation d’un minimum garanti égal à la valeur locative ne suffit pas à conférer au juge des loyers commerciaux le pouvoir de fixer le prix du bail renouvelé, en l’absence de manifestation de la volonté commune de soumettre la détermination du loyer à l’autorité judiciaire. Cette solution, favorable au preneur qui conserve le bénéfice des conditions contractuelles, appelle les bailleurs et les gestionnaires de portefeuilles immobiliers à une révision attentive de leurs baux, et invite les enseignes à une négociation éclairée des clauses-recettes lors des renouvellements. La sécurisation des stipulations relatives au minimum garanti, la traçabilité des échanges précontractuels et la formalisation de toute référence à la valeur locative apparaissent, en définitive, comme les instruments essentiels de la maîtrise de ce contentieux, dont l’enjeu économique demeure considérable pour l’ensemble des acteurs de la distribution. Elle rappelle, en dernière analyse, que dans le droit des baux commerciaux, la volonté clairement exprimée des parties demeure la première source du prix de la location.
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