Le droit des contrats immobiliers connaît depuis plusieurs années une évolution jurisprudentielle marquée par l’intensification du contrôle des clauses contractuelles. La troisième chambre civile de la Cour de cassation, gardienne traditionnelle de la liberté contractuelle en matière immobilière, a sensiblement accru son intervention sur le fondement du réputé non écrit, qu’il s’agisse de clauses abusives, de clauses limitatives de responsabilité ou de clauses pénales. Cette évolution emprunte à plusieurs sources normatives distinctes — droit commun des obligations, droit de la consommation, régimes spéciaux de la construction — dont l’articulation dessine un paysage complexe mais cohérent, au service de la protection du contractant en situation de vulnérabilité. Le panorama qui suit, établi à partir des décisions de la troisième chambre civile rendues entre 2022 et 2026, éclaire les principaux ressorts de ce contrôle renforcé et les sanctions qu’il emporte.
I. Les fondements du réputé non écrit dans les contrats immobiliers
A. La protection du contractant non professionnel face aux clauses abusives
L’article L. 212-1 du Code de la consommation, dans sa rédaction applicable depuis l’ordonnance du 14 mars 2016, dispose que sont abusives les clauses qui créent, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. La jurisprudence de la troisième chambre civile en a précisé les contours en matière immobilière, en distinguant rigoureusement le consommateur du non-professionnel contractant pour son activité professionnelle.
Par un arrêt publié au Bulletin du 25 mai 2023, la troisième chambre civile a rappelé que les dispositions relatives aux clauses abusives « ne s’appliquent pas aux contrats de fourniture de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant » (Civ. 3e, 25 mai 2023, n° 21-20.643, Publié Bulletin). En l’espèce, une société exploitant un hôtel avait conclu un contrat de maîtrise d’œuvre pour l’extension de celui-ci et invoquait le caractère abusif d’une clause d’exclusion de solidarité. La Cour a jugé que le contrat ayant un rapport direct avec l’activité professionnelle du maître d’ouvrage, celui-ci ne pouvait être considéré comme un non-professionnel dans ses rapports avec l’architecte, peu important ses compétences techniques dans le domaine de la construction. Cette décision consolide la distinction entre le consommateur immobilier, qui agit à des fins personnelles, et le professionnel qui contracte pour les besoins de son activité.
En revanche, la Cour de cassation a censuré, par un arrêt du 3 avril 2025, un arrêt de la cour d’appel de Bordeaux qui avait qualifié de consommatrice une exploitante de centre équestre ayant conclu un contrat de maîtrise d’œuvre pour la construction d’un manège. La Cour énonce que la personne physique qui agit à des fins professionnelles ne peut se prévaloir de la qualité de consommateur, même si elle n’est pas un professionnel de la construction immobilière (Civ. 3e, 3 avril 2025, n° 23-16.776). Cette position, constante depuis l’arrêt de la première chambre civile du 24 janvier 1995, demeure un verrou puissant dans le contentieux immobilier.
On relèvera que la Cour de cassation a, dans le même arrêt, imposé au juge de relever d’office le caractère abusif d’une clause, en application de l’article R. 632-1 du Code de la consommation. Elle censure ainsi l’arrêt qui avait qualifié la clause de saisine préalable du conseil régional de l’ordre des architectes de clause abusive sans justifier que le contractant avait bien la qualité de consommateur. Cette rigueur procédurale et substantielle démontre que le réputé non écrit ne peut être prononcé que lorsque les conditions d’application du droit de la consommation sont strictement réunies.
Parallèlement, l’article 1171 du Code civil, introduit par l’ordonnance du 10 février 2016, offre une protection complémentaire dans les seuls contrats d’adhésion : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. » L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. Or, dans une espèce du 11 janvier 2023, la troisième chambre civile a été saisie du moyen tiré du déséquilibre significatif créé par une clause abrégeant drastiquement le délai de saisine du juge pour contraindre à la réitération de la vente. L’acquéreur non-professionnel soutenait qu’une telle clause, contenue dans une promesse de vente, « crée un déséquilibre significatif au détriment de l’acquéreur non-professionnel, dès lors qu’en abrégeant de manière drastique le délai légal normalement prévu, elle rend bien plus difficile l’exercice de ses droits en justice » (Civ. 3e, 11 janvier 2023, n° 21-21.982). Si le pourvoi a été rejeté pour d’autres motifs, la formulation du moyen illustre l’émergence progressive de l’article 1171 du Code civil dans le contentieux contractuel immobilier. La question du caractère de contrat d’adhésion des promesses de vente immobilière, rarement négociées par l’acquéreur, demeure un champ d’exploration contentieuse prometteur.
À cet égard, la pratique notariale doit porter une attention particulière aux clauses de fin de non-recevoir conventionnelle insérées dans les avant-contrats. L’introduction du délai butoir de saisine du juge, fût-il stipulé en contrepartie d’une faculté de rétractation, pourrait être analysée comme créant un déséquilibre significatif au détriment de la partie qui n’a pas négocié cette stipulation. Le critère de la négociabilité effective, que la Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion d’appliquer frontalement à la promesse de vente, constituera vraisemblablement l’un des enjeux des prochaines années.
B. Le réputé non écrit d’ordre public dans le contrat de construction
En matière de construction, le législateur a institué des régimes de réputé non écrit d’une particulière vigueur, dont le caractère d’ordre public prive les parties de toute liberté d’y déroger. L’article L. 230-1 du Code de la construction et de l’habitation le rappelle en tête du titre consacré au contrat de construction d’une maison individuelle : « Les règles prévues au présent titre sont d’ordre public. »
L’article L. 231-3 du Code de la construction et de l’habitation dresse une liste limitative de clauses réputées non écrites dans le contrat de construction de maison individuelle avec fourniture du plan. Sont notamment visées les clauses ayant pour objet ou pour effet de décharger le constructeur de son obligation d’exécuter les travaux dans les délais prévus par le contrat « en prévoyant notamment des causes légitimes de retard autres que les intempéries, les cas de force majeure et les cas fortuits » (article L. 231-3, d).
La troisième chambre civile a fait une application rigoureuse de ce texte dans un arrêt remarqué du 25 juin 2026. Une cour d’appel avait retenu que le délai de livraison avait été valablement prorogé en raison des retards de paiement imputables aux maîtres de l’ouvrage, en vertu d’une clause contractuelle le prévoyant. La Cour de cassation casse cette décision au visa de l’article L. 231-3, en énonçant que la cour d’appel avait statué « sur le seul fondement d’une clause, réputée non écrite » (Civ. 3e, 25 juin 2026, n° 24-16.541). Le retard de paiement du maître de l’ouvrage, qui n’est ni un cas de force majeure ni un cas fortuit, ne peut constituer une cause légitime de prorogation du délai de livraison.
Par ailleurs, la Cour a également rappelé dans le même arrêt que tous les travaux prévus par le contrat de construction doivent être chiffrés, même si le maître de l’ouvrage s’en réserve l’exécution et même s’ils ne sont pas indispensables à l’utilisation de l’immeuble. Cette solution s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt du 12 octobre 2022 (pourvoi n° 21-12.507, publié) qui juge qu’à défaut de chiffrage, le maître de l’ouvrage peut demander que le coût des travaux soit mis à la charge du constructeur. La protection du maître d’ouvrage opère ici à un double niveau : celui de la sanction du défaut de formalisme et celui de la nullité des clauses dérogeant au régime impératif.
Enfin, l’article 1792-5 du Code civil, applicable à tous les contrats de louage d’ouvrage, dispose que toute clause ayant pour objet d’exclure ou de limiter la responsabilité décennale et les garanties légales « est réputée non écrite ». La troisième chambre civile en a tiré les conséquences dans un arrêt du 7 décembre 2023, en rejetant le pourvoi d’un constructeur qui invoquait une clause limitative de responsabilité excluant les pertes d’exploitation et le manque à gagner : la Cour énonce que le constructeur « était tenu à réparation de l’ensemble des conséquences dommageables des désordres à l’ouvrage, quelle qu’en soit la nature, matérielle ou immatérielle » (Civ. 3e, 7 décembre 2023, n° 22-20.699). La sanction du réputé non écrit anéantit la clause dans sa totalité, restaurant ainsi l’intégralité du régime légal de responsabilité. La Cour y ajoute, au visa de l’article 1792-5, qu’« ayant exactement énoncé que toute clause d’un contrat ayant pour objet d’exclure ou de limiter les responsabilités légales et les garanties prévues aux articles 1792 et suivants du code civil, est réputée non écrite, elle en a déduit, à bon droit, sans être tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, que la société était tenue à réparation de l’ensemble des conséquences dommageables ». Cette motivation rappelle que le réputé non écrit opère de manière objective, sans qu’il soit besoin d’apprécier le préjudice subi par le créancier.
II. L’office du juge face aux clauses limitatives de responsabilité et aux clauses pénales
A. La sanction des clauses contredisant l’obligation essentielle du débiteur
En dehors des régimes spéciaux, le droit commun des contrats offre également des leviers puissants pour écarter les clauses restrictives de responsabilité. La jurisprudence de la Cour de cassation, sous l’empire de l’ancien article 1134 du Code civil comme sous celui des nouveaux articles 1103 et suivants, sanctionne les clauses qui contredisent la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur. Le contrat immobilier, par la technicité des prestations qu’il emporte et le déséquilibre structurel qui caractérise souvent les relations entre professionnels et particuliers, constitue un terrain privilégié pour ce mécanisme.
Le mécanisme est désormais consacré à l’article 1170 du Code civil, selon lequel toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. La troisième chambre civile en avait fait application prétorienne bien avant la réforme de 2016, et les décisions récentes confirment la permanence de ce contrôle. La Cour distingue soigneusement la clause qui aménage les conséquences de l’engagement sans le vider de sa substance — laquelle demeure valable — de celle qui contredit frontalement l’obligation essentielle, seule atteinte par le réputé non écrit. Cette distinction, d’une grande subtilité, suppose du juge du fond une analyse précise de l’économie du contrat et de la portée réelle de la stipulation litigieuse.
Dans l’arrêt du 25 mai 2023 précité, le maître d’ouvrage soutenait qu’une clause d’exclusion de solidarité de l’architecte « contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par l’architecte en lui permettant de limiter les conséquences de sa responsabilité contractuelle, notamment lorsqu’il a été chargé d’une mission de maîtrise d’œuvre d’exécution ». La Cour n’a pas fait droit à ce moyen, après avoir constaté que l’architecte « restait tenu à réparation dans la mesure de sa part de responsabilité et devait ainsi assumer les conséquences de ses fautes et manquements », de sorte que la clause d’exclusion de solidarité ne vidait pas l’obligation essentielle de sa substance (Civ. 3e, 25 mai 2023, n° 21-20.643, Publié Bulletin).
En sens contraire, la Cour de cassation a jugé de manière constante qu’une clause limitant l’indemnisation des préjudices immatériels consécutifs à l’engagement de la garantie décennale est réputée non écrite, car l’article 1792-5 du Code civil prohibe toute limitation de la responsabilité légale des constructeurs. Cette sanction opère de plein droit, sans qu’il soit besoin de caractériser un quelconque préjudice subi par le créancier de l’obligation. La solution est d’autant plus nette que l’article 1792-5 vise non seulement les clauses d’exclusion mais également les clauses de limitation de la responsabilité décennale, qui encourt ainsi une nullité intégrale plutôt qu’un simple cantonnement de ses effets.
En outre, la Cour de cassation rappelle, au visa de l’article 1792 du Code civil, que la responsabilité décennale du constructeur couvre l’intégralité du préjudice immatériel consécutif au désordre, sans qu’il soit possible d’en restreindre conventionnellement l’indemnisation. Le fondement de cette solution est d’ordre public, ce qui signifie que le juge doit relever d’office le caractère illicite de la clause, même si les parties ne l’ont pas invoqué. Il s’agit là d’une manifestation éclatante de la primauté du régime légal de responsabilité des constructeurs sur la liberté contractuelle.
Dans le contentieux des baux, la troisième chambre civile a également rappelé, par un arrêt du 26 janvier 2022, que le bailleur ne peut s’exonérer de l’obligation de procéder aux réparations rendues nécessaires par les vices affectant la structure de l’immeuble. La Cour énonce que « le bailleur, qui doit garantie au locataire pour tous les vices ou défauts de la chose louée et qui est tenu, dès l’acquisition des lieux loués, d’une obligation envers le locataire de réaliser les travaux nécessaires à la délivrance conforme du bien loué, ne peut s’exonérer de l’obligation de procéder aux réparations rendues nécessaires par les vices affectant la structure de l’immeuble » (Civ. 3e, 26 janvier 2022, n° 18-23.578). Cette solution, rendue au visa des articles 1719 et 1721 du Code civil, illustre la hiérarchie des normes protectrices : l’obligation de délivrance conforme, qui relève de l’essence même du contrat de bail, ne peut être conventionnellement écartée.
B. La distinction entre clause pénale et clause de dédit : le contrôle du pouvoir modérateur du juge
L’articulation entre la clause pénale et la faculté de dédit constitue l’un des enjeux les plus délicats du contentieux contractuel immobilier. La clause pénale, régie par l’article 1231-5 du Code civil, a pour objet de faire assurer par l’une des parties l’exécution de son obligation. Elle peut être modérée ou augmentée par le juge si elle est manifestement excessive ou dérisoire, même d’office. En revanche, la faculté de dédit, qui permet à une partie de se soustraire à l’exécution du contrat moyennant le paiement d’une indemnité forfaitaire, échappe au pouvoir modérateur du juge.
La distinction, dont les conséquences pratiques sont considérables, a donné lieu à un arrêt publié au Bulletin du 8 janvier 2026. En l’espèce, des maîtres d’ouvrage avaient conclu un contrat de construction de maison individuelle pour un prix de 137 810 euros, contenant une clause prévoyant une indemnité forfaitaire de 10 % du prix convenu en cas de résiliation avant démarrage du chantier. La cour d’appel, qualifiant cette indemnité de clause pénale, l’avait réduite. La Cour de cassation casse cette décision au visa des articles 1231-5 et 1794 du Code civil, en énonçant que « la clause pénale, qui a pour objet de faire assurer par l’une des parties l’exécution de l’obligation, se distingue de la faculté de dédit qui lui permet de se soustraire à cette exécution, moyennant le paiement d’une indemnité forfaitaire » (Civ. 3e, 8 janvier 2026, n° 24-12.082, Publié Bulletin). La Cour précise que la clause litigieuse, qui autorisait le maître de l’ouvrage à dénoncer le contrat moyennant le paiement d’une indemnité de 10 %, « ne sanctionnait pas une inexécution imputable au maître de l’ouvrage, de sorte qu’elle ne pouvait s’analyser en une clause pénale, mais constituait une clause de dédit, non susceptible de modération ».
Cette décision, rendue en formation de section, est d’une portée technique considérable pour la pratique notariale et les professionnels de la construction. Elle rappelle que l’article 1794 du Code civil, qui permet au maître de l’ouvrage de résilier le marché à forfait par sa seule volonté, « en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise », n’instaure pas un plafond impératif mais autorise les parties à fixer conventionnellement le montant du dédit. Le critère déterminant est celui de la finalité de la clause : si elle sanctionne une inexécution fautive, elle relève de l’article 1231-5 et tombe sous le pouvoir modérateur du juge ; si elle offre une faculté de sortie unilatérale, elle constitue un dédit insusceptible de révision judiciaire.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé le 26 janvier 2022 que la clause de non-garantie des vices cachés stipulée dans un acte de vente immobilière, autorisée par l’article 1643 du Code civil lorsque le vendeur n’a pas connaissance des vices, ne produit pas son plein effet lorsque le vice était indécelable pour l’acquéreur (Civ. 3e, 26 janvier 2022, n° 18-23.578). La Cour casse l’arrêt qui avait écarté la garantie sans rechercher si les vérifications élémentaires qu’un professionnel de l’immobilier aurait dû accomplir auraient permis de déceler le vice. La jurisprudence traditionnelle présume que l’acquéreur professionnel de même spécialité que le vendeur connaît les vices, ce qui rend la clause de non-garantie opposable, à moins que le vice ne soit indécelable. La Cour de cassation impose ici au juge du fond une recherche effective, pièce par pièce, de la décelabilité du vice, ce qui renforce la protection de l’acquéreur et restreint le domaine de validité des clauses d’exclusion.
En définitive, le contrôle des clauses contractuelles par la troisième chambre civile révèle une politique jurisprudentielle cohérente : protéger la partie faible sans annihiler la liberté contractuelle. Le réputé non écrit, sanction la plus radicale du droit des contrats, demeure une arme à dégainement sélectif, réservée aux clauses qui contredisent frontalement une obligation essentielle ou un régime d’ordre public. La pratique contractuelle gagnerait à anticiper ce contrôle, en veillant à ne jamais vider de sa substance l’obligation fondamentale du débiteur et à respecter scrupuleusement les régimes impératifs de protection édictés par le Code de la construction et de l’habitation.
Conclusion
Le panorama des décisions rendues par la troisième chambre civile entre 2022 et 2026 met en évidence une montée en puissance du réputé non écrit comme instrument de régulation des contrats immobiliers. Qu’il s’agisse des clauses abusives du droit de la consommation, des clauses limitatives de responsabilité du droit commun ou des clauses prohibées par les régimes spéciaux de la construction, la sanction est désormais maniée avec une précision croissante par la Cour de cassation. Les praticiens — avocats en droit immobilier, notaires, agents immobiliers et constructeurs — doivent intégrer cette évolution dans la rédaction de leurs actes, sous peine de voir les stipulations protectrices qu’ils croient avoir négociées réduites à néant par l’office du juge.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.