Le pacte de préférence occupe une place centrale dans l’organisation de la cession de droits sociaux. L’article 1123 du code civil le définit comme « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter ». La stipulation d’une telle clause dans un pacte d’associés, dans les statuts ou dans un protocole de cession répond à la légitime ambition des associés de contrôler l’entrée d’un tiers dans le capital et de préserver l’équilibre des participations. Or, la violation du droit de priorité ainsi conféré déclenche un contentieux dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé, entre 2023 et 2026, les contours essentiels. Les arrêts rendus sur cette période dessinent un régime des sanctions à la fois diversifié et d’une remarquable efficacité, depuis l’allocation de dommages et intérêts jusqu’à l’annulation du contrat passé avec le tiers ou à la substitution du bénéficiaire dans ses droits, en passant par la neutralisation des montages frauduleux et l’action paulienne ouverte aux créanciers. L’examen de cette jurisprudence impose d’étudier, d’une part, la consécration de l’effectivité du droit de priorité du bénéficiaire et, d’autre part, le choix entre les différentes sanctions de sa violation.
I. La consécration de l’effectivité du droit de priorité du bénéficiaire
A. Le pacte de préférence, instrument privilégié de la cession des droits sociaux
La pratique contractuelle place le pacte de préférence au rang des mécanismes les plus usités de la rédaction d’un pacte d’associés. La clause se rencontre sous deux formes complémentaires : la clause statutaire de préemption, qui organise un droit de priorité au profit de la société ou des associés, et la clause extra-statutaire, insérée dans un pacte conclu en marge des statuts. La cour d’appel de Bordeaux a ainsi eu l’occasion de restituer la formule la plus répandue, aux termes de laquelle la société concernée « devra choisir comme acquéreur le cessionnaire de préférence à tous autres amateurs pour un prix égal à celui qui sera offert au cédant et aux mêmes conditions » (CA Bordeaux, 24 février 2025, n° 23/01313, consultable sur courdecassation.fr). La portée de l’engagement dépend dès lors de la rédaction de la clause et de la qualité des signataires, l’effet relatif des conventions interdisant au bénéficiaire non partie à l’acte de se prévaloir de la violation du pacte. En l’espèce, la demande de substitution formée par un bénéficiaire désigné mais non signataire a été rejetée, la cour retenant que la clause était « inefficace puisque seules sont signataires et donc engagées par l’acte les sociétés » concernées.
La chambre commerciale rappelle, par ailleurs, que les mécanismes légaux d’agrément et de préemption constituent des prolongements du droit de priorité dont l’impérativité encadre la liberté contractuelle. L’article L. 227-14 du code de commerce dispose ainsi que « les statuts peuvent soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société », tandis que l’article L. 223-14 du même code soumet la cession de parts sociales d’une société à responsabilité limitée au consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 2 avril 2025, que le délai de trois mois dont dispose la société pour faire connaître sa décision est une exigence d’ordre public à laquelle la consultation écrite des associés ne saurait déroger. Elle énonce, à cet égard, que « le délai minimal de quinze jours, prévu à l’article R. 223-12 du code de commerce, pour permettre aux associés consultés par écrit de se prononcer, ne peut avoir pour effet de prolonger le délai légal de trois mois précité » (Com., 2 avril 2025, n° 23-23.553, consultable sur courdecassation.fr). En conséquence, l’expiration du délai sans décision fait naître le consentement réputé acquis, dont l’associé cédant peut se prévaloir pour réaliser la cession initialement projetée.
Le contentieux récent éclaire également la date à laquelle le droit de priorité doit être apprécié dans les sociétés par actions. L’article L. 228-1 du code de commerce dispose que le transfert de propriété des actions non admises aux négociations sur un marché réglementé « résulte de l’inscription des valeurs mobilières au compte de l’acheteur ou dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé ». La cour d’appel de Bordeaux en a déduit, dans un arrêt du 27 mai 2026, que l’exigence d’agrément s’apprécie à la date de l’inscription en compte envisagée, et non à celle de la signature de l’acte translatif, l’acquisition préalable de la qualité d’actionnaire dispensant le cessionnaire de solliciter l’agrément (CA Bordeaux, 27 mai 2026, n° 23/02500, consultable sur courdecassation.fr). La même décision fixe le point de départ de la prescription triennale de l’action en nullité à la date à laquelle la cession a produit ses effets, soit celle de l’inscription en compte, la formalité d’enregistrement fiscal ne constituant pas une mesure de publicité opposable aux tiers.
La jurisprudence de la période confirme, en outre, la validité des clauses de sortie qui aménagent le droit de priorité entre associés. La chambre commerciale a jugé, dans un arrêt publié au Bulletin, que ne laisse pas la détermination du prix à la volonté d’une seule des parties et « échappe, en conséquence, à l’annulation sur le fondement de l’article 1591 du code civil, la clause d’offre alternative, aussi dénommée clause américaine », laquelle permet à chaque associé de proposer à l’autre l’acquisition de sa participation, le bénéficiaire disposant d’un délai d’option et étant, à défaut, tenu de céder ses propres titres aux conditions de l’offre initiale (Com., 12 février 2025, n° 23-16.290, consultable sur courdecassation.fr). A cet égard, le caractère déterminable du prix, au sens de l’article 1591 du code civil, et le caractère objectif des conditions de déclenchement garantissent l’efficacité de ces mécanismes destinés à résoudre les situations de blocage.
B. La neutralisation des montages destinés à éluder le droit de priorité
L’efficacité du droit de priorité suppose que les associés ne puissent le contourner par des constructions artificielles. La chambre commerciale a été saisie, dans un arrêt du 6 mai 2026, d’un montage d’une particulière audace : la société débitrice du pacte de préférence avait été dissoute sans liquidation le jour même de la communication à son cocontractant de l’acte de cession des parts, l’opération ayant été conduite en connaissance de l’intention du bénéficiaire de se faire substituer dans les droits de l’acquéreur. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir annulé la dissolution, en relevant que « la décision de dissoudre la société PFD, prise le jour même de la communication de l’acte de cession, en parfaite connaissance de l’existence du différent opposant les cocontractants et des intentions de la société Udife de se faire substituer dans les droits de la société Funecap Est, visait à parfaire l’obstruction aux droits revendiqués par la société Udife et qu’elle est donc intervenue en fraude de ces droits » (Com., 6 mai 2026, n° 25-12.706, consultable sur courdecassation.fr). Des lors, la fraude fait échec à l’utilisation de la dissolution, et plus généralement de la transmission universelle du patrimoine, comme instrument d’éviction du bénéficiaire du droit de priorité.
La fraude à la clause d’agrément obéit, quant à elle, à une démonstration exigeante, comme l’illustre l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux du 27 mai 2026 précité. La cour y rappelle, en premier lieu, que « la fraude corrompt tout et qu’elle prive d’effet l’acte ou la chaîne d’actes par lesquels des parties cherchent à éluder, par des moyens en apparence licites, une règle légale ou contractuelle qui leur est connue ». Elle subordonne néanmoins la sanction à la réunion d’un élément matériel, tenant à l’emploi d’un procédé en apparence régulier ayant pour effet de soustraire l’opération à l’obligation d’agrément, et d’un élément intentionnel, tenant à la volonté caractérisée des parties d’éluder cette obligation (CA Bordeaux, 27 mai 2026, n° 23/02500, consultable sur courdecassation.fr). En l’espèce, la cession préalable, pour un prix dérisoire, de l’unique action détenue par un associé, destinée à conférer artificiellement au futur cessionnaire la qualité d’actionnaire, n’a pas été jugée frauduleuse, faute de preuve de la collusion entre les parties et de l’intention d’éluder une obligation qui ne constituait pas un obstacle dirimant à l’opération projetée.
La jurisprudence reconnaît, en revanche, la pleine efficacité des dérogations consenties par l’unanimité des associés au sein des sociétés restreintes. La cour d’appel de Versailles a jugé, dans un arrêt du 13 janvier 2026, que l’acte par lequel les deux seuls associés d’une société par actions simplifiée purgeaient le droit de préemption et donnaient leur agrément exprimait leur consentement unanime, de sorte que la cession n’était pas annulable sur le fondement des statuts. Elle relève, à cet égard, que « si la cession contestée n’a pas respecté les modalités d’agrément et de purge de préemption prévues aux statuts, ce manquement n’a eu à l’évidence aucune influence sur le résultat du processus de décision, dès lors que les époux [B] étaient les deux seuls associés » (CA Versailles, 13 janvier 2026, n° 24/07739, consultable sur courdecassation.fr). Par ailleurs, le contentieux entre associés relatif à la violation du droit de priorité demeure, quant à lui, soumis aux conditions de recevabilité du droit commun, l’intérêt à agir s’appréciant au regard des droits du demandeur et non de l’utilité économique du résultat poursuivi.
II. Le choix des sanctions de la violation du pacte de préférence
A. La réparation indemnitaire et l’action en nullité ou en substitution
L’article 1123 du code civil organise un double étage de sanctions. Aux termes de ses deuxième et troisième alinéas, « lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu ». La cour d’appel de Bordeaux a restitué l’économie générale de ce régime en énonçant que « le bénéficiaire du pacte de préférence dont les droits n’ont pas été respectés peut obtenir des dommages et intérêts et, s’il parvient à établir la collusion du tiers, la nullité du contrat ou sa substitution dans le contrat litigieux », la responsabilité du promettant s’appréciant sur le terrain contractuel et celle du tiers sur le terrain délictuel (CA Bordeaux, 24 février 2025, n° 23/01313, consultable sur courdecassation.fr). La nullité et la substitution ne constituent donc pas des sanctions automatiques : elles supposent la démonstration de la connaissance, par le tiers, de l’existence du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.
Le législateur a, par ailleurs, offert au tiers la faculté de dissiper l’incertitude pesant sur l’opération. Les quatrième et cinquième alinéas de l’article 1123 du code civil permettent en effet au tiers de demander par écrit au bénéficiaire de confirmer l’existence du pacte et son intention de s’en prévaloir, l’écrit mentionnant qu’à défaut de réponse dans un délai raisonnable, le bénéficiaire ne pourra plus solliciter sa substitution ou la nullité du contrat. Ce mécanisme d’interrogation, qui favorise la sécurité des transactions, s’inscrit dans l’économie générale du dispositif dont la finalité est de concilier l’effectivité du droit de priorité avec la protection de la confiance légitime du tiers acquéreur. En pratique, la mise en œuvre de l’interrogation suppose une diligence des conseils, la preuve de la remise de l’écrit et le respect du délai fixé, toute réponse tardive privant le bénéficiaire de l’action en nullité et de la substitution.
La réparation indemnitaire demeure, en tout état de cause, la sanction de droit commun de la violation du pacte. Elle peut se cumuler avec la mise en cause des rédacteurs d’actes, dont la responsabilité est engagée en cas d’inefficacité de la clause. La cour d’appel de Bordeaux a ainsi rappelé que « le notaire, en qualité d’officier public, est chargé d’assurer l’efficacité juridique des actes qu’il instrumente », et qu’il est tenu, à ce titre, à un devoir d’information et de conseil à l’égard de toutes les parties à l’acte (CA Bordeaux, 24 février 2025, n° 23/01313, consultable sur courdecassation.fr). En l’espèce, l’omission de faire intervenir à l’acte les sociétés et les gérants concernés par le pacte a été jugée fautive et a justifié l’indemnisation du préjudice moral du bénéficiaire, la perte de chance d’acquérir les titres ayant été écartée faute de démonstration de son caractère réel et sérieux. La sanction indemnitaire obéit ainsi aux règles classiques de la responsabilité civile, la perte de chance supposant la disparition certaine d’une éventualité favorable.
L’action en nullité pour violation des clauses statutaires de cession présente, pour sa part, des spécificités procédurales. L’action est soumise à la prescription triennale de l’article L. 235-9 du code de commerce, « peu important que l’irrégularité résulte d’une simple omission ou, comme il est allégué, de la fraude », le délai courant à compter du jour où la nullité est encourue, c’est-à-dire, pour les actions, à compter de l’inscription en compte opérant le transfert de propriété (CA Bordeaux, 27 mai 2026, n° 23/02500, consultable sur courdecassation.fr). Or, la qualité pour agir appartient à la société et aux associés autres que le cédant, la détention d’une seule action suffisant à fonder l’intérêt à agir. En conséquence, la nullité de la cession réalisée en violation d’une clause de préemption ou d’agrément constitue une sanction efficace, dont la mise en œuvre exige néanmoins une action diligentée dans le délai légal.
B. L’action paulienne, rempart des créanciers contre la fraude
Le bénéficiaire du pacte de préférence n’est pas le seul titulaire de droits à protéger. L’article 1341-2 du code civil dispose que « le créancier peut aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d’établir, s’il s’agit d’un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude ». La chambre commerciale a donné, dans un arrêt publié au Bulletin du 29 janvier 2025, une portée remarquable à ce texte en matière de cession d’entreprise. Elle juge que « le créancier dispose de l’action paulienne lorsque la cession, bien que consentie au prix normal, a pour effet de faire échapper un bien à ses poursuites en le remplaçant par des fonds plus aisés à dissimuler », le préjudice du créancier étant ainsi caractérisé et « le succès de l’action paulienne n’étant alors pas subordonné à la preuve de l’appauvrissement du débiteur » (Com., 29 janvier 2025, n° 23-20.836, consultable sur courdecassation.fr). En l’espèce, la cour d’appel avait subordonné l’action à la preuve de l’insolvabilité de la société cédante, ajoutant ainsi à la loi une condition qu’elle ne prévoit pas.
La substitution d’un immeuble par des droits sociaux peut, elle aussi, caractériser la fraude paulienne, dès lors que la négociabilité des parts et la situation de la société réduisent la valeur du gage du créancier. La chambre commerciale a censuré, dans un arrêt du 29 mai 2024, l’arrêt qui avait écarté l’action d’une banque contre l’apport d’un immeuble à une société civile immobilière rémunéré par des parts d’une valeur nominale équivalente, « sans rechercher, comme il lui était demandé, si la difficulté de négocier les parts sociales et le risque d’inscription d’hypothèques sur l’immeuble du chef de la SCI ne constituaient pas des facteurs de diminution de la valeur du gage du créancier et d’appauvrissement du débiteur » (Com., 29 mai 2024, n° 22-20.308, consultable sur courdecassation.fr). Des lors, l’apport de biens à une société, tout comme la cession de titres, doit être apprécié dans ses effets concrets sur le patrimoine du débiteur, la seule équivalence comptable de la contrepartie n’écartant pas la fraude.
L’action paulienne peut être exercée par le liquidateur judiciaire au nom de l’intérêt collectif des créanciers. La chambre commerciale a jugé, dans un arrêt publié au Bulletin du 8 mars 2023, que « le liquidateur, qui représente l’intérêt collectif des créanciers en application de l’article L. 622-20 du code de commerce, rendu applicable à la liquidation judiciaire par l’article L. 641-4 du même code, a qualité pour exercer l’action paulienne contre un acte frauduleux ayant eu pour effet de soustraire un bien du patrimoine du débiteur soumis à la liquidation judiciaire et de réduire ainsi le gage commun des créanciers, y compris lorsque la répartition des dividendes profite exclusivement à certains d’entre eux » (Com., 8 mars 2023, n° 21-18.829, consultable sur courdecassation.fr). En l’espèce, le transfert du patrimoine immobilier de la société débitrice sous le couvert d’un apport en nature, suivi du dépouillement progressif de ses parts au moyen d’une compensation fictive, avait été déclaré inopposable à la procédure collective.
La jurisprudence a, enfin, étendu le domaine de l’action paulienne aux actes ayant reçu une consécration judiciaire. La chambre commerciale a jugé, dans un arrêt publié au Bulletin du 4 juin 2025, que « les créanciers peuvent, en leur nom personnel, par une action paulienne, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits, y compris les actes qui ont fait l’objet d’une homologation judiciaire leur conférant force exécutoire » (Com., 4 juin 2025, n° 23-12.614, consultable sur courdecassation.fr). Le contrôle exercé par le juge de l’homologation, qui ne porte que sur la nature de la convention et sa conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs, n’exclut pas celui du juge du fond saisi d’une demande d’inopposabilité. Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 28 mai 2026, que l’action paulienne ouverte aux créanciers, fondée sur l’ancien article 1167 du code civil, s’applique aux cessions d’actifs et de parts sociales imputées à fraude, l’assistance à la négociation d’un protocole de cession devant alors intégrer ce risque contentieux (Com., 28 mai 2026, n° 24-19.203, consultable sur courdecassation.fr).
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale des années 2023 à 2026 consacre l’effectivité du pacte de préférence portant sur des droits sociaux, tout en dessinant un régime des sanctions à la fois complet et équilibré. L’arrêt du 6 mai 2026, qui neutralise la dissolution décidée en fraude des droits du bénéficiaire, et l’arrêt du 29 janvier 2025, qui libère l’action paulienne de la preuve de l’appauvrissement du débiteur, témoignent d’une volonté constante de garantir la réalité du droit de priorité au-delà des artifices de la technique contractuelle. En conséquence, la rédaction du pacte doit veiller à la qualité des signataires, à la définition du périmètre du droit de priorité et à l’articulation avec les mécanismes légaux d’agrément, tandis que le bénéficiaire doit, en cas de violation, apprécier avec discernement le choix entre réparation indemnitaire, nullité, substitution et action paulienne. Par ailleurs, la sécurité des opérations de cession impose aux parties de maîtriser les délais, la preuve de la connaissance du tiers et les conditions de recevabilité de l’action en nullité. Le cabinet accompagne ainsi dirigeants et associés dans la sécurisation de leurs opérations de cession et dans la défense de leurs droits de priorité, au regard d’une jurisprudence dont la construction, menée au fil des arrêts de la chambre commerciale, confirme la place centrale du pacte de préférence dans l’organisation du capital des sociétés.
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