Le droit des marques repose tout entier sur une exigence fondatrice : le caractère distinctif. Aux termes de l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle, la marque de produits ou de services est un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales. Cette fonction d’identification de l’origine commerciale constitue la raison d’être de la marque. Sans elle, le signe déposé n’est qu’un élément du langage, une forme banale ou une couleur ordinaire, insusceptible d’appropriation privative. La chambre commerciale de la Cour de cassation a construit, entre 2023 et 2026, une grille d’analyse unifiée de la distinctivité qui s’étend des signes verbaux et des slogans jusqu’aux marques les plus atypiques — formes tridimensionnelles, couleurs, voire signes sonores. Cette construction prétorienne, nourrie par le dialogue constant avec la Cour de justice de l’Union européenne, dessine les contours d’un standard d’appréciation dont la rigueur s’accroît à mesure que le signe s’éloigne de la marque verbale classique.
L’étude de cette jurisprudence récente révèle une double dynamique. D’une part, la chambre commerciale unifie les critères temporels et méthodologiques de l’appréciation du caractère distinctif, en ancrant fermement l’analyse au jour du dépôt tout en maintenant une voie d’acquisition par l’usage. D’autre part, elle affine, catégorie par catégorie, le traitement des signes non traditionnels — slogans, formes imposées par la nature ou la technique, couleurs — en appliquant un crible de plus en plus exigeant à mesure que le signe s’éloigne de l’arbitraire nécessaire à la fonction de garantie d’origine. L’enjeu pratique est considérable : de l’enregistrement à la nullité, en passant par l’opposition et l’action en contrefaçon, la distinctivité conditionne l’existence même du droit.
I. L’appréciation du caractère distinctif : une méthode prétorienne unifiée
La chambre commerciale de la Cour de cassation a posé, dans plusieurs arrêts publiés au Bulletin, les principes directeurs de l’appréciation du caractère distinctif. Cette méthode, qui combine ancrage temporel au jour du dépôt et prise en compte de la perception du public pertinent, a vocation à s’appliquer à l’ensemble des signes, quelle que soit leur nature. La cohérence de cette grille d’analyse contraste avec la diversité des solutions auxquelles elle conduit, chaque catégorie de signe appelant une déclinaison particulière du standard.
A. Le principe d’appréciation au jour du dépôt et la perception du public pertinent
Par un arrêt du 6 décembre 2023, publié au Bulletin, la chambre commerciale a énoncé avec une netteté particulière la règle temporelle de l’appréciation du caractère distinctif. Dans l’affaire opposant les sociétés Lekiosque.fr et Toutabo autour des marques « monkiosque » et « lekiosque.fr », la Cour rappelle qu’«il résulte de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle que le caractère distinctif de la marque s’apprécie au jour du dépôt au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné» (Com. 6 déc. 2023, n° 22-16.078). La généralisation ultérieure alléguée de l’appellation « kiosque » dans le secteur de la distribution de la presse en ligne a ainsi été jugée inopérante, dès lors qu’il n’avait pas été soutenu qu’à la date du dépôt, il était raisonnable d’envisager que ce terme devienne usuel. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 19 septembre 2024, a précisé la notion de perception par le public en indiquant qu’«est dépourvu de caractère distinctif le signe qui, en lui-même, ne conduit pas le public concerné à penser que les produits ou services en cause proviennent d’une entreprise déterminée, tandis qu’un signe distinctif est apte à individualiser des produits ou des services dans le marché par rapport aux produits ou services du même genre offerts par les concurrents» (CA Versailles, 19 sept. 2024, n° 22/06675).
Cette règle d’appréciation au jour du dépôt n’est toutefois pas absolue. L’article L. 711-2 in fine du code de la propriété intellectuelle prévoit en effet que « le caractère distinctif d’une marque peut être acquis à la suite de l’usage qui en a été fait », tempérant ainsi la rigueur du principe par une voie de régularisation a posteriori. Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé avec constance, en reprenant la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, que «l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants» (Com. 13 nov. 2025, n° 24-10.672, Publié au Bulletin). La perception du consommateur moyen, qui appréhende normalement une marque comme un tout sans se livrer à un examen de ses différents détails, joue un rôle déterminant dans cette appréciation globale.
La cour d’appel de Versailles a également eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 21 janvier 2026, qu’il ne peut y avoir de risque de confusion en présence d’un signe dépourvu de toute distinctivité, en se référant à une décision du Tribunal de l’Union européenne du 9 juillet 2025 ayant confirmé l’annulation d’une marque de l’Union européenne pour défaut de caractère distinctif (CA Versailles, 21 janv. 2026, n° 24/07488). Cette décision illustre le dialogue constant entre les juridictions nationales et les instances de l’Union dans la construction du standard de distinctivité.
B. La distinctivité par l’usage : le correctif légal et ses limites
Le code de la propriété intellectuelle offre au déposant la faculté de démontrer que sa marque, bien que dépourvue de distinctivité intrinsèque, l’a acquise par l’usage. L’article L. 712-7, 3°, du code de la propriété intellectuelle prévoit ainsi que le directeur général de l’INPI rejette la demande d’enregistrement « si la marque est dépourvue de caractère distinctif en application des 2°, 3° et 4° de l’article L. 711-2, à moins que le demandeur n’établisse que la marque a acquis un caractère distinctif à la suite de l’usage qui en a été fait avant la date de dépôt ». Ce mécanisme de régularisation par l’usage antérieur constitue une soupape de sécurité pour les signes qui, sans être intrinsèquement arbitraires, ont néanmoins acquis une signification distinctive dans l’esprit du public.
Cette acquisition par l’usage doit être antérieure au dépôt, ce qui constitue une différence notable avec le droit de l’Union européenne, lequel admet une acquisition postérieure au dépôt. La charge de la preuve pèse sur le demandeur, qui doit démontrer, par tous moyens, que le signe est devenu apte à identifier l’origine commerciale des produits ou services visés. Les critères retenus par la jurisprudence — part de marché détenue par la marque, intensité et étendue géographique de l’usage, investissements consentis pour la promouvoir, proportion des milieux intéressés qui identifient le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque — sont appréciés souverainement par les juges du fond.
La Cour de cassation a néanmoins rappelé que ce correctif ne saurait dispenser les juges du fond d’examiner le caractère distinctif pour l’ensemble des produits et services désignés à l’enregistrement. Dans l’arrêt du 6 décembre 2023 précité, elle censure la cour d’appel de Paris pour n’avoir examiné la distinctivité des marques « monkiosque » qu’au regard des services en ligne, sans analyser ce caractère pour les services de « services d’abonnement à des journaux (pour des tiers) » et de « publication de livres » également visés à l’enregistrement. L’examen doit être exhaustif, produit par produit, service par service.
II. Les marques non traditionnelles : entre exclusion légale et reconnaissance conditionnée
Si les marques verbales classiques bénéficient d’une présomption simple de distinctivité, les marques non traditionnelles — slogans, formes tridimensionnelles, couleurs, signes sonores ou olfactifs — font l’objet d’un traitement jurisprudentiel plus sévère. La chambre commerciale et les cours d’appel, guidées par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, appliquent à ces signes un crible d’autant plus rigoureux qu’ils s’éloignent de la fonction première de la marque : garantir au consommateur l’origine commerciale du produit. La construction prétorienne de la période 2023-2026 affine cette grille catégorie par catégorie, en distinguant les signes verbaux à la frontière du slogan des marques de forme soumises aux exclusions absolues de l’article L. 711-2, 5°, du code de la propriété intellectuelle.
A. Les signes verbaux et les slogans : de la formule promotionnelle à la marque
La frontière entre le slogan publicitaire et la marque verbale constitue l’un des contentieux les plus nourris du droit des marques. La cour d’appel de Versailles a rendu, le 29 janvier 2025, une décision éclairante sur ce point. Saisie du signe verbal « LE DROIT POUR MOI » déposé pour désigner des services juridiques et de formation, elle rejette le recours contre la décision du directeur de l’INPI ayant refusé l’enregistrement. La cour retient que «l’expression LE DROIT POUR MOI n’est pas pour autant en elle-même distinctive en ce qu’elle ne permet pas au public concerné, même averti, d’identifier l’origine des services visés» et ajoute que «cette expression, utilisée seule, sans autre signe ou marque, sera ainsi davantage perçue comme une formule ou un slogan visant à désigner et promouvoir les services en cause que comme le signe permettant d’identifier l’origine commerciale des services» (CA Versailles, 29 janv. 2025, n° 23/05038).
Le rythme binaire et la rime entre « DROIT » et « MOI », loin de manifester une créativité distinctive, révèlent au contraire la nature de slogan de l’expression. La cour écarte également l’argument tiré de l’enregistrement antérieur de marques comparables, en rappelant qu’un tel constat « n’étant pas de nature à lier l’INPI ou créer un droit au bénéfice de la requérante concernant sa propre demande d’enregistrement, la validité d’une marque s’appréciant au cas par cas ». Cette solution s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt ENTOURAGE du 19 septembre 2024, par lequel la même cour avait annulé la décision de refus de l’INPI pour le signe « ENTOURAGE » déposé pour des services d’assurance, au motif que ce terme présentait « un minimum de distinctivité », étant suffisamment arbitraire au regard des services concernés.
La chambre commerciale, dans son arrêt du 13 novembre 2025 relatif à l’affaire Circus, a précisé la méthodologie applicable lorsqu’une marque antérieure est incluse dans un signe composé postérieur. La Cour énonce qu’«il n’est cependant pas exclu qu’une marque antérieure, utilisée par un tiers dans un signe composé comprenant la dénomination renommée de l’entreprise de ce tiers, conserve une position distinctive autonome dans le signe composé et que le public attribue également au titulaire de cette marque l’origine des produits ou des services couverts par le signe composé» (Com. 13 nov. 2025, n° 24-10.672, Publié au Bulletin). La Cour précise que tel est le cas lorsque, en raison notamment de sa position dans le signe composé ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur. À l’inverse, « la marque antérieure ne conserve pas une position distinctive autonome dans le signe composé postérieur si elle en constitue un élément négligeable ou si elle forme avec le ou les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément ».
Les termes laudatifs ou évocateurs font également l’objet d’un examen attentif. Dans une décision du 3 septembre 2025, la cour d’appel de Versailles a eu à connaître du signe « SUBLIM » pour des produits de lingerie. La requérante soutenait le caractère distinctif et dominant de ce terme au sein de sa marque antérieure. La cour a néanmoins relevé que le terme « sublime » qualifiait intrinsèquement la qualité du produit, ce qui en amoindrissait la distinctivité (CA Versailles, 3 sept. 2025, n° 24/04915). De même, la cour a jugé dans un arrêt du 22 octobre 2025 que le terme « PROFESSIONNEL », dépourvu de caractère distinctif, renvoyait aux caractéristiques mêmes des produits et services visés (CA Versailles, 22 oct. 2025, n° 24/05912).
B. Les marques de forme et les signes non conventionnels : le crible des exclusions absolues
L’article L. 711-2, 5°, du code de la propriété intellectuelle exclut de l’enregistrement les signes constitués exclusivement par la forme ou une autre caractéristique du produit imposée par la nature même de ce produit, nécessaire à l’obtention d’un résultat technique ou qui confère à ce produit une valeur substantielle. Ces trois causes d’exclusion, dites « motifs absolus techniques », répondent à un objectif d’intérêt général qui interdit qu’un opérateur économique puisse monopoliser, par le droit des marques, une solution technique ou une caractéristique fonctionnelle qui relève du droit des brevets — par nature temporaire — ou du domaine public.
La chambre commerciale a saisi la Cour de justice de l’Union européenne de questions préjudicielles déterminantes dans l’affaire CeramTec, par un arrêt du 10 janvier 2024 publié au Bulletin. La Cour de cassation interroge la CJUE sur l’autonomie de la cause de nullité tirée de la mauvaise foi par rapport aux motifs absolus de refus, et sur la question de savoir si «la mauvaise foi du déposant peut être appréciée au regard du seul motif absolu de refus d’enregistrement visé à l’article 7, paragraphe 1, sous e), ii), du règlement n° 207/2009 sans qu’il ne soit constaté que le signe déposé à titre de marque soit constitué exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique» (Com. 10 janv. 2024, n° 21-23.458, Publié au Bulletin). L’arrêt CeramTec, qui porte sur des composants céramiques destinés aux implants de hanche, pose la question fondamentale de l’articulation entre la prohibition des marques de forme fonctionnelle et la sanction de la mauvaise foi du déposant.
Cette jurisprudence s’inscrit dans le prolongement des principes dégagés par la Cour de justice dans l’arrêt Lego Juris du 14 septembre 2010 (C-48/09 P), selon lequel l’interdiction d’enregistrer des signes constitués exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique vise à empêcher que le droit des marques aboutisse à conférer à une entreprise un monopole sur des solutions techniques ou des caractéristiques d’usage d’un produit. Le Tribunal de l’Union européenne a également confirmé, dans une décision du 25 février 2026 (aff. T-437/25), la ligne de rigueur à l’égard des marques tridimensionnelles, en rappelant que le consommateur moyen n’a pas l’habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément graphique ou textuel.
Les marques de couleur, quant à elles, ne peuvent accéder à la distinctivité que par l’usage, la perception spontanée du consommateur ne lui permettant pas, en principe, d’attribuer une origine commerciale à une couleur isolée. La Cour de justice, dans l’arrêt Libertel du 6 mai 2003 (C-104/01), a posé le principe selon lequel une couleur en elle-même n’est normalement pas distinctive, sauf circonstances exceptionnelles tenant à l’usage intensif et prolongé qui en a été fait. La chambre commerciale n’a pas eu à connaître de contentieux de marque de couleur sur la période récente, mais les principes dégagés en matière de forme tridimensionnelle lui sont transposables.
Les marques sonores et olfactives occupent une place encore marginale dans le contentieux national. La représentation graphique des premières, désormais facilitée par le dépôt d’un fichier audio auprès de l’INPI depuis l’ordonnance du 13 novembre 2019, pourrait donner lieu à un contentieux renouvelé. La Cour de justice, dans l’arrêt Sieckmann du 12 décembre 2002 (C-273/00), avait posé l’exigence d’une représentation « claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective ». L’évolution législative, qui substitue à la représentation graphique l’exigence d’une représentation « permettant de déterminer précisément et clairement l’objet de la protection », devrait favoriser l’enregistrement de ces signes non conventionnels.
La construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation sur la période 2023-2026 révèle une double tendance. D’une part, l’unification des critères temporels et méthodologiques autour de la date du dépôt et de la perception du public pertinent confère une cohérence d’ensemble à l’appréciation du caractère distinctif. D’autre part, le traitement différencié des catégories de signes — verbaux, slogans, formes, couleurs — maintient une exigence croissante à mesure que le signe s’éloigne de la fonction classique d’identification de l’origine. Le dialogue constant avec la Cour de justice de l’Union européenne, illustré par les renvois préjudiciels et la reprise des standards européens dans les motifs, ancre cette construction dans un cadre normatif qui dépasse les frontières nationales.
Les praticiens du droit des marques retiendront de cette jurisprudence récente trois enseignements majeurs. Premièrement, la date du dépôt constitue le point d’ancrage temporel de toute analyse de distinctivité, et il appartient au déposant d’anticiper les risques de banalisation ultérieure comme de constituer la preuve d’un usage antérieur générateur de distinctivité. Deuxièmement, les slogans et formules promotionnelles, même rythmés ou rimés, ne franchissent le seuil de la distinctivité que s’ils présentent un caractère arbitraire suffisant par rapport aux produits ou services désignés. Troisièmement, les marques de forme restent soumises au crible des exclusions absolues de l’article L. 711-2, 5°, du code de la propriété intellectuelle, dont l’interprétation, actuellement pendante devant la Cour de justice dans l’affaire CeramTec, pourrait connaître des évolutions significatives.
Conclusion
La distinctivité des marques non traditionnelles demeure, en droit positif, un standard d’appréciation en mouvement. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par une série d’arrêts publiés au Bulletin entre 2023 et 2026, a posé les bases d’une grille de lecture unifiée qui combine rigueur temporelle et plasticité catégorielle. Les signes verbaux, y compris les plus évocateurs, peuvent accéder à la protection s’ils présentent un minimum d’arbitraire. Les slogans, en revanche, sont traités avec une sévérité particulière qui en fait la catégorie la plus exposée au refus d’enregistrement. Les marques de forme, enfin, sont confrontées à un double obstacle : l’exclusion légale des formes fonctionnelles et la réticence prétorienne à reconnaître une distinctivité intrinsèque aux signes tridimensionnels. L’arrêt à venir de la Cour de justice dans l’affaire CeramTec, sur renvoi de la chambre commerciale, pourrait redessiner les contours de cette dernière catégorie en précisant l’articulation entre les motifs absolus de refus et la sanction de la mauvaise foi. Dans l’attente de cette clarification, la prudence commande d’adosser toute stratégie de dépôt de marque non traditionnelle à une démonstration rigoureuse de la distinctivité, qu’elle soit intrinsèque ou acquise par l’usage.
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