I. La création des actions de préférence : une liberté d’aménagement statutaire encadrée
A. La détermination des droits particuliers et l’articulation avec le principe d’égalité
L’article L. 228-11 du code de commerce autorise la création d’actions de préférence assorties de droits particuliers de toute nature, avec ou sans droit de vote. Cette création peut intervenir lors de la constitution de la société ou au cours de son existence. Le texte fixe deux bornes quantitatives. Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social. Cette limite est ramenée au quart dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé.
La liberté des rédacteurs de statuts demeure donc considérable. Elle s’étend aux droits pécuniaires, aux droits de vote et aux clauses de conversion, dans la seule limite de ces seuils et de l’ordre public sociétaire. La pratique des sociétés par actions simplifiées recourt fréquemment à ces titres pour organiser les relations entre fondateurs et investisseurs. Le dividende prioritaire, les droits de vote multiples ou les clauses de rachat traduisent la hiérarchie économique des apports. La rédaction de ces stipulations, qui requiert un accompagnement juridique rigoureux, conditionne l’équilibre futur des relations entre associés ( rédaction des statuts de société ).
La création d’actions de préférence au profit de personnes nommément désignées est par ailleurs soumise à la procédure des avantages particuliers prévue à l’article L. 225-14 du code de commerce. La chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 13 mars 2024, la pleine applicabilité de cette procédure aux sociétés par actions simplifiées ( Com., 13 mars 2024, n° 22-12.205, publié au Bulletin ). En l’espèce, un associé contestait la création d’actions de préférence de catégorie B au motif que la procédure des avantages particuliers n’aurait pas été respectée. La Cour a rejeté le pourvoi, jugeant que cette procédure était compatible avec les dispositions propres aux SAS, y compris avant la loi du 19 juillet 2019 de simplification. Le commissaire aux avantages particuliers doit apprécier la valeur des droits conférés aux bénéficiaires et leur incidence sur la situation des autres associés. La régularité de cette procédure conditionne la validité de l’émission et expose les délibérations à une action en nullité en cas de méconnaissance. En pratique, il est recommandé de faire désigner un commissaire aux comptes indépendant, distinct de celui qui certifie les comptes, et de lui soumettre un projet de rapport détaillant la nature et la valeur de chaque avantage consenti.
Cette liberté doit toutefois se concilier avec le principe d’égalité entre actionnaires. La chambre commerciale a récemment réaffirmé ce principe avec vigueur. Dans un arrêt du 12 février 2025, elle a jugé que « chaque action d’une valeur nominale identique d’une société anonyme » donne droit au même montant de dividendes. La dérogation à ce principe suppose des stipulations contraires ( Com., 12 févr. 2025, n° 23-16.179, publié au Bulletin ). En l’espèce, la société Schneider Electric avait refusé de verser un dividende à une société arbitragiste. Les titres de cette dernière figuraient sur une ligne de cotation distincte.
La Cour de cassation a censuré cette analyse. Les motifs retenus étaient impropres à établir l’existence de dispositions ou de stipulations privant ces actions du droit au dividende. La solution est d’une portée considérable pour la pratique des émissions de titres. La dérogation à l’égalité entre actionnaires ne peut procéder que de stipulations expresses. Les actions de préférence constituent, par excellence, la stipulation contraire que l’article 1844-1 du code civil admet pour répartir les bénéfices autrement qu’en proportion des apports.
Une telle dérogation doit être rédigée avec précision. A défaut, le juge la tiendra pour inexistante et appliquera le principe de proportionnalité. A cet égard, la création d’une catégorie d’actions de préférence ne se présume pas. Ses contours doivent être entièrement tracés dans les statuts. La liberté statutaire connaît par ailleurs une limite procédurale. La chambre commerciale l’a dégagée en matière de décisions collectives des sociétés par actions simplifiées.
Dans un arrêt du 19 janvier 2022, elle a jugé que la liberté laissée par l’article L. 227-9, alinéa 2, du code de commerce trouve sa limite dans la nécessité d’instituer une règle d’adoption des résolutions ( Com., 19 janv. 2022, n° 19-12.696, publié au Bulletin ). Cette règle doit « permettre de départager ses partisans et ses adversaires ». Il en résulte que les résolutions d’une société par actions simplifiée ne peuvent être adoptées par un nombre de voix inférieur à la majorité simple des votes exprimés.
Cette exigence a été consacrée avec une autorité renforcée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation. Dans un arrêt du 15 novembre 2024, statuant sur renvoi après la cassation du 19 janvier 2022 dans la même affaire de la société La Vierge, elle a jugé que « la décision collective d’associés d’une société par actions simplifiée, prévue par les statuts ou imposée par la loi, ne peut être valablement adoptée que si elle réunit au moins la majorité des voix exprimées, toute clause statutaire contraire étant réputée non écrite » ( Ass. plén., 15 nov. 2024, n° 23-16.670, publié au Bulletin et au Rapport ). La Haute juridiction a fondé sa décision sur les articles 1844 et 1844-10 du code civil ainsi que sur l’article L. 227-9 du code de commerce. Elle a énoncé qu’« une décision collective d’associés ne peut être tenue pour adoptée que si elle rassemble en sa faveur le plus grand nombre de voix », car « toute autre règle conduirait à considérer que la collectivité des associés peut adopter, lors d’un même scrutin, deux décisions contraires ».
L’Assemblée plénière a ainsi érigé en principe directeur la règle de la majorité simple, dont la violation est sanctionnée par le réputé non écrit de la clause statutaire irrégulière. Cette solution, qui confirme et amplifie celle du 19 janvier 2022, intéresse directement les porteurs d’actions de préférence. Les statuts qui organiseraient le vote des décisions affectant leur catégorie selon des modalités équivoques seraient privés d’effet. Les résolutions adoptées sur leur fondement encourraient la nullité. En conséquence, la rédaction des clauses doit intégrer, dès l’origine, les règles de majorité et de quorum applicables aux décisions affectant les droits de la catégorie. La sécurité juridique de l’émission se joue ainsi dans la précision des stipulations initiales.
B. Les bornes de la liberté : prohibition des clauses léonines et indépendance des organes d’évaluation
La liberté de détermination des droits particuliers trouve sa première borne dans la prohibition des clauses léonines. L’article 1844-1 du code civil répute non écrites les stipulations attribuant à un associé la totalité du profit, ou l’exonérant de la totalité des pertes. La chambre commerciale a précisé la portée de cette prohibition dans un arrêt du 21 juin 2023. « Seule est prohibée par ce texte la clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes qu’il prévoit » ( Com., 21 juin 2023, n° 21-21.875, publié au Bulletin ).
Il en résulte que seules les stipulations qui attribuent la totalité du profit à un associé ou l’exonèrent de la totalité des pertes encourent la sanction du réputé non écrit. Les clauses qui se bornent à aménager une répartition inégalitaire mais partielle échappent à cette prohibition. La cour d’appel de Versailles a fait application de cette distinction dans un arrêt du 3 février 2026. Elle a écarté le grief tiré d’une clause attribuant le tiers du résultat à l’un des associés ( CA Versailles, 3 févr. 2026, n° 25/01075 ). La clause litigieuse déterminait seulement la part revenant à chacun.
Cette jurisprudence offre un cadre utile aux rédacteurs de clauses de préférence. Les droits pécuniaires attachés aux actions de préférence, si généreux soient-ils, doivent laisser subsister une part de bénéfice au profit de chaque associé. Ils ne peuvent davantage l’exonérer de toute participation aux pertes. La même décision du 21 juin 2023 rappelle que la prohibition ne s’applique pas aux conventions étrangères au pacte social. Tel est le cas des conventions qui assurent, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux.
La Cour de cassation a ainsi validé une promesse unilatérale de vente d’actions à prix déterminé en cas de départ du promettant. Une telle clause ne constituait pas un moyen de fixer une répartition des bénéfices et des pertes. Elle n’était donc pas léonine. Or, la haute juridiction a simultanément affirmé que « le droit d’agir en justice constitue une liberté fondamentale ». La révocation pour faute d’un dirigeant ne saurait être fondée sur la circonstance qu’il a introduit une action en justice contre la société ( Com., 21 juin 2023, n° 21-21.875, publié au Bulletin ).
Cette solution intéresse directement les porteurs d’actions de préférence. Leurs droits particuliers sont souvent assortis de clauses de rachat ou d’exclusion déclenchées par des événements objectifs. Le déclenchement de telles clauses ne saurait être facilité par l’exercice, par le titulaire, d’une action en justice. La chambre commerciale prohibe toute rétorsion fondée sur la saisine du juge. En conséquence, la mise en œuvre des mécanismes de sortie doit reposer sur des critères autonomes, étrangers au comportement processuel du titulaire.
La chambre commerciale a, par un arrêt du même jour, apporté une précision notable quant à la sanction des clauses statutaires d’incessibilité ou de cession forcée. Dans une décision du 21 juin 2023, elle a jugé que l’article L. 227-15 du code de commerce, qui frappe de nullité toute cession effectuée en violation des clauses statutaires, « ne régissant pas l’exclusion d’un associé et la cession forcée de ses actions qui en résulte, la nullité qu’il prévoit vise uniquement à sanctionner la violation de toute clause statutaire ayant pour objet la cession d’actions librement consentie par leur titulaire » ( Com., 21 juin 2023, n° 21-25.952, publié au Bulletin ). Cette distinction est d’une importance capitale pour les porteurs d’actions de préférence. Les clauses qui imposent au titulaire de céder ses actions en cas de survenance d’un événement déterminé — perte de la qualité de salarié, manquement à une obligation du pacte, changement de contrôle — ne relèvent pas du champ de l’article L. 227-15. Leur violation n’est pas sanctionnée par la nullité de la cession, mais par l’exécution forcée du pacte ou l’allocation de dommages et intérêts. En revanche, la cession d’actions en méconnaissance d’une clause d’agrément ou de préemption demeure frappée de nullité. La rédaction des clauses d’exclusion doit dès lors distinguer clairement les hypothèses de cession forcée et les hypothèses de cession volontaire, et préciser pour chacune le régime de sanction applicable.
La seconde borne de la liberté de création tient à l’indépendance des organes d’évaluation. L’article L. 228-15 du code de commerce soumet la création d’actions de préférence au profit de personnes nommément désignées à la procédure des avantages particuliers. Le commissaire aux apports doit alors être un commissaire aux comptes n’ayant pas réalisé depuis trois ans de mission au sein de la société. La chambre commerciale a durci ce dispositif dans un arrêt du 28 mai 2026 ( Com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, publié au Bulletin ).
Elle a jugé que « les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles » avec toute activité portant atteinte à son indépendance. L’incompatibilité était caractérisée en l’espèce. Le commissaire avait accompli, avant sa désignation, une mission d’expertise-comptable pour le compte de la société dont les titres étaient apportés. La Cour de cassation a ajouté que « cette nullité s’étend à la lettre de mission elle-même ». Cette décision intéresse au premier chef les opérations d’apports en nature rémunérés par l’émission d’actions de préférence.
Dès lors, la vérification préalable de l’indépendance du commissaire s’impose comme un préalable obligatoire à toute émission. Le défaut d’indépendance compromet la validité même de l’augmentation de capital. Les praticiens doivent également veiller à la régularité du rapport spécial du commissaire aux avantages particuliers. La chambre commerciale exerce un contrôle rigoureux sur ces garanties procédurales, dont la méconnaissance emporte des sanctions radicales.
II. La modification des droits attachés : conversion, consentement des titulaires et garanties procédurales
A. L’exigence du consentement individuel des titulaires à défaut d’aménagement statutaire
Le contentieux le plus dense de ces dernières années porte sur la modification, à la baisse, des droits attachés aux actions de préférence. L’arrêt de principe a été rendu le 10 juillet 2024 dans l’affaire de la société Cyclopolitain ( Com., 10 juil. 2024, n° 22-15.836, publié au Bulletin ). Son assemblée générale extraordinaire avait réduit, le 22 décembre 2015, le dividende prioritaire de 8 % attaché aux actions de préférence « P ». La chambre commerciale, saisie sur le moyen relevé d’office, a énoncé que « le consentement individuel des titulaires de ces actions est requis » en l’absence de telles modalités statutaires.
La portée de cette solution est double. D’une part, la modification des droits attachés aux actions de préférence ne peut résulter d’une simple décision collective lorsque les statuts ne l’ont pas organisée. Le consentement de chaque titulaire concerné est alors exigé, sur le fondement du droit commun des contrats. D’autre part, la chambre commerciale a donné de la conversion d’actions une définition extensive. « Constitue une conversion d’actions au sens et pour l’application de ce texte toute opération emportant modification des droits attachés aux actions converties. »
La réduction du dividende prioritaire, qui entraînait un changement de catégorie des actions litigieuses, constituait ainsi une conversion. Cette qualification valait « quand bien même ces actions continuaient d’être désignées sous le même intitulé ». La qualification emporte des conséquences procédurales majeures. L’article L. 228-15, alinéa 2, du code de commerce dispose que les titulaires d’actions devant être converties ne peuvent prendre part au vote sur la création de cette catégorie. Cette participation est sanctionnée « à peine de nullité de la délibération ».
Or, dans l’espèce, la totalité des associés, y compris les titulaires des actions de préférence, avaient voté sur la modification de leur rémunération. En statuant ainsi, l’assemblée avait violé le texte susvisé. Les résolutions litigieuses étaient entachées de nullité, peu important que le vote eût été unanime. La solution s’inscrit dans une architecture protectrice qu’il convient de restituer dans son ensemble. Dans les sociétés anonymes, l’article L. 225-99 du code de commerce organise une assemblée spéciale des titulaires d’actions d’une catégorie déterminée.
L’approbation de cette assemblée est requise pour que la modification des droits relatifs à cette catégorie soit définitive. Cette procédure n’est pas transposable de plein droit aux sociétés par actions simplifiées. L’article L. 227-1, alinéa 3, du code de commerce exclut les dispositions relatives aux assemblées d’actionnaires de la liste des règles applicables à cette forme sociale. En conséquence, la société par actions simplifiée qui n’a pas prévu de modalités statutaires de modification se trouve exposée à l’exigence de recueillir le consentement individuel de chaque titulaire.
La prudence rédactionnelle commande dès lors d’insérer, dans les statuts, des clauses organisant la consultation des porteurs de la catégorie. Cette organisation s’inspire du régime des assemblées spéciales des sociétés anonymes ( modification des statuts de société ). A cet égard, la fixation de règles de quorum et de majorité propres à la catégorie permet de concilier souplesse et sécurité juridique. La désignation d’un organe de convocation et la définition des droits soumis au vote spécial complètent ce dispositif. En l’absence de telles stipulations, toute opération emportant modification des droits attachés aux actions de préférence requiert le consentement individuel de chaque porteur concerné.
La rigueur de la jurisprudence Cyclopolitain trouve un prolongement dans l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 12 février 2025. La Cour y a rappelé, au visa des articles 1103 du code civil et L. 235-1 du code de commerce, que « les délibérations d’une société commerciale s’imposent aux associés tant que la nullité n’en a pas été prononcée » ( Com., 12 févr. 2025, n° 23-11.410, publié au Bulletin ). En l’espèce, les associés d’une SAS avaient contesté une distribution de dividendes décidée par l’assemblée générale du 3 juillet 2017, au motif que l’assemblée générale du 30 avril 2017 qui avait approuvé les comptes et affecté le résultat en report à nouveau serait irrégulière. La Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel qui avait accueilli cette contestation : tant que la nullité de l’assemblée d’avril 2017 n’avait pas été prononcée, ses délibérations demeuraient obligatoires. La distribution de dividendes décidée sur leur fondement ne pouvait donc être remise en cause. La combinaison de cette solution avec celle de l’arrêt Cyclopolitain éclaire utilement la conduite à tenir pour le titulaire d’actions de préférence qui s’estime lésé par une modification de ses droits. Il ne peut se borner à refuser d’exécuter la délibération contestée. Il lui appartient d’agir en nullité dans les délais requis, tout en se conformant aux décisions collectives tant qu’elles n’ont pas été annulées. Cette articulation entre la force obligatoire provisoire des délibérations et le droit d’en poursuivre l’annulation constitue un équilibre délicat que le conseil doit exposer au client dès l’apparition du litige.
B. L’exclusion des titulaires du vote et la protection des droits attachés dans les opérations collectives
La jurisprudence récente dessine un régime cohérent de protection des titulaires d’actions de préférence. L’exclusion du vote en constitue le premier pilier. L’article L. 228-15, alinéa 2, du code de commerce prévoit que les actions détenues par les titulaires devant être converties ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Cette règle ne souffre qu’une exception. Elle cède lorsque l’ensemble des actions fait l’objet d’une conversion en actions de préférence.
La chambre commerciale a confirmé, dans l’arrêt du 10 juillet 2024, que cette exclusion s’applique aux modifications assimilées à des conversions. Le titulaire ne peut cumuler le droit de voter sur la décision et celui de consentir individuellement à la modification de ses droits. Ce refus du cumul repose sur une distinction doctrinale désormais consacrée. Consentir à titre individuel n’équivaut pas à participer à une décision collective. La protection du titulaire commande que la décision ne soit pas biaisée par ceux-là mêmes qu’elle affecte directement.
La même logique protectrice anime la jurisprudence relative au droit de vote des associés dans les décisions qui les concernent personnellement. La chambre commerciale a jugé, dans un arrêt du 29 mai 2024, qu’une telle stipulation est réputée non écrite ( Com., 29 mai 2024, n° 22-13.158, publié au Bulletin ). La clause d’exclusion ne peut avoir pour objet ou pour effet « de priver l’associé dont l’exclusion est proposée de son droit de voter sur cette proposition ». Le parallélisme des protections est frappant. Le droit de vote est préservé dès lors que la décision touche directement aux droits de l’intéressé.
La qualité même de titulaire de droits attachés suppose la propriété des titres. La jurisprudence relative aux titres intermédiaires en témoigne. Dans un arrêt du 26 novembre 2025, la chambre commerciale a jugé que le détenteur d’American Depositary Receipts ne peut revendiquer « la qualité d’actionnaire » avant l’acquisition de la propriété des actions. Tel est le sens de l’arrêt publié au Bulletin du 26 novembre 2025 ( Com., 26 nov. 2025, n° 24-15.626, publié au Bulletin ). Les prérogatives attachées aux droits sociaux, y compris les plus protectrices, sont indissociables de la détention effective des titres.
La protection des titulaires se manifeste également dans les opérations de restructuration. La cour d’appel de Versailles a eu à connaître, dans un arrêt du 30 septembre 2025, de la validité d’une clause d’option d’achat ( CA Versailles, 30 sept. 2025, n° 24/06646 ). Cette clause organisait le rachat des actions d’un actionnaire retrayant. Elle avait été adoptée à la majorité lors de la transformation de sociétés par actions simplifiées en sociétés en commandite par actions. Les mécanismes de sortie forcée, qui affectent les droits patrimoniaux des associés, doivent être adoptés dans le respect des règles de majorité.
Enfin, les droits pécuniaires prioritaires ne sauraient être exécutés en méconnaissance des règles de la distribution. Le tribunal judiciaire de Strasbourg, dans une ordonnance de référé du 3 septembre 2025, a rappelé la règle applicable ( TJ Strasbourg, réf., 3 sept. 2025, n° 25/00745 ). Aucune distribution ne peut être faite lorsque les capitaux propres sont inférieurs au montant du capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer. Le dividende prioritaire, si généreux soit-il, demeure subordonné au respect de cette règle d’ordre public. L’existence d’un engagement statutaire de distribution ne justifie aucune dérogation.
La sécurisation des opérations d’émission passe enfin par la vigilance sur les délais de contestation. La cour d’appel de Versailles a rappelé, dans un arrêt du 3 juin 2025, que l’action en nullité des décisions ayant créé une catégorie d’actions de préférence est soumise aux délais de l’article L. 235-9 du code de commerce ( CA Versailles, 3 juin 2025, n° 24/00442 ). L’application de ces délais doit être examinée résolution par résolution. Dès lors, la stabilité des émissions anciennes est garantie par l’expiration des délais de nullité. Les modifications récentes des droits des catégories restent exposées à la censure si les garanties procédurales n’ont pas été respectées.
La chambre commerciale a précisé l’articulation des délais de prescription dans un arrêt du 1er avril 2026. Elle a jugé qu’il résulte de la combinaison des articles L. 235-9, alinéa 3, et L. 225-149-3 du code de commerce que « seules les actions en nullité fondées sur l’une des causes de nullité énumérées par le second de ces textes se prescrivent par trois mois », les actions en nullité d’une décision d’augmentation de capital fondées sur d’autres causes demeurant « soumises à la prescription triennale prévue par le premier alinéa de l’article L. 235-9 précité » ( Com., 1er avr. 2026, n° 24-20.707, publié au Bulletin ). En l’espèce, l’action en nullité était fondée sur un abus de majorité, cause étrangère à l’énumération de l’article L. 225-149-3. Elle échappait donc au bref délai de trois mois et restait soumise à la prescription triennale de droit commun. Cette distinction est d’une portée pratique considérable pour les titulaires d’actions de préférence. Le délai de trois mois s’applique aux nullités pour violation des règles de compétence, de quorum ou de majorité propres aux augmentations de capital. Mais le titulaire qui invoque un détournement de pouvoir, une fraude ou un abus de majorité dispose du délai triennal pour agir. Le conseil du titulaire doit ainsi qualifier avec soin le fondement de son action, car la recevabilité de celle-ci en dépend. Il convient toutefois de relever que la réforme du régime des nullités issue de l’ordonnance du 12 mars 2025 a modifié l’économie de ces textes. Les praticiens sont invités à la plus grande vigilance dans l’application des nouveaux délais aux contentieux en cours.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale des années 2022 à 2026 a édifié un régime des actions de préférence dont la cohérence repose sur trois piliers. Le premier tient à la liberté de détermination des droits particuliers, strictement bornée par la prohibition des clauses léonines et par le principe d’égalité entre actionnaires. Le deuxième réside dans l’exigence du consentement individuel des titulaires, à défaut de modalités statutaires de modification. Le troisième consiste dans l’exclusion de ces mêmes titulaires du vote collectif portant sur la conversion de leurs titres, à peine de nullité de la délibération.
Or, la réforme du régime des nullités issue de l’ordonnance du 12 mars 2025 a adapté l’article L. 228-15 du code de commerce. Elle invite les praticiens à une vigilance accrue dans la rédaction des statuts comme dans la conduite des opérations de restructuration. En conséquence, la création d’actions de préférence doit être conçue comme un tout cohérent. La détermination des droits particuliers, la définition des règles de modification et la fixation des modalités de consultation des porteurs doivent être appréhendées dès la rédaction des statuts. La qualité de ces stipulations conditionne la sécurité juridique de l’ensemble des opérations ultérieures.
A cet égard, la modification même minime d’un droit attaché à une catégorie d’actions doit être appréhendée comme une conversion. Elle est soumise au consentement individuel des titulaires et à l’exclusion de leur vote collectif, sauf aménagement statutaire exprès. La jurisprudence récente de la chambre commerciale, qui se signale par sa rigueur, offre aux titulaires d’actions de préférence une protection effective. Son efficacité dépend, en définitive, de la précision des stipulations initiales et de la vigilance des conseils lors des opérations affectant les catégories d’actions.
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