La période qui s’écoule entre la signature des statuts et l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés constitue, pour toute entreprise en création, une zone de fragilité juridique que le législateur a entendu encadrer par un mécanisme dérogatoire : la reprise des actes accomplis pour le compte de la société en formation. Ce mécanisme, qui permet de réputer conclus par la société des engagements antérieurs à sa naissance juridique, a longtemps été gouverné par une exigence formelle stricte que la chambre commerciale de la Cour de cassation a, par trois arrêts rendus le même jour, substantiellement assouplie. La trilogie du 29 novembre 2023 marque à cet égard un tournant dont la portée continue de se déployer dans la jurisprudence contemporaine.
Les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce posent le principe : les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations ainsi nées, avec solidarité si la société est commerciale ; la société régulièrement immatriculée peut reprendre ces engagements, lesquels sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine. L’article R. 210-6 du même code organise, pour les sociétés par actions, l’établissement d’un état des actes accomplis annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise automatique à l’immatriculation. Ce dispositif, fondé sur l’article 1842 du Code civil qui subordonne l’acquisition de la personnalité morale à l’immatriculation, constitue le socle sur lequel la jurisprudence a construit, puis reconstruit, la théorie des actes passés pour le compte d’une société en formation.
Or la mise en oeuvre de ces textes a donné lieu, pendant plus de vingt ans, à une jurisprudence d’une rigueur formelle qui a fini par susciter la critique, jusqu’au revirement opéré par la chambre commerciale le 29 novembre 2023. L’analyse de cette construction prétorienne, de ses fragilités et de son dépassement, éclaire d’un jour nouveau le droit applicable aux engagements souscrits avant l’immatriculation.
I. Du formalisme strict à l’appréciation souveraine du juge : la rupture du 29 novembre 2023
A. L’exigence prétorienne d’une mention expresse à peine de nullité
Jusqu’au revirement de novembre 2023, la Cour de cassation imposait, de manière constante, que l’acte accompli pour le compte d’une société en formation comporte la mention expresse qu’il était souscrit « au nom » ou « pour le compte » de celle-ci. À défaut d’une telle mention, l’acte était frappé de nullité, sans que le juge pût s’attacher aux circonstances de l’espèce pour y déceler une intention contraire. La chambre commerciale rappelait elle-même, dans les motifs de ses arrêts du 29 novembre 2023, la portée de cette jurisprudence :
« La Cour de cassation juge depuis de nombreuses années que ne sont susceptibles d’être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits « au nom » (Com., 22 mai 2001, n° 98-19.742 ; Com., 21 février 2012, n° 10-27.630, Bull. n° 4 ; Com., 13 novembre 2013, n° 12-26.158) ou « pour le compte » (Com., 11 juin 2013, n° 11-27.356 ; Com., 10 mars 2021, n° 19-15.618) de la société en formation, et que sont nuls les actes passés « par » la société, même s’il ressort des mentions de l’acte ou des circonstances que l’intention des parties était que l’acte soit accompli en son nom ou pour son compte » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, publié au Bulletin et au Rapport).
Cette exigence formelle faisait produire à l’absence de la mention requise une sanction radicale : la nullité de l’acte. La Cour de cassation en mesurait elle-même les conséquences, qu’elle qualifiait de paradoxales :
« Cette solution a pour conséquence que l’acte non expressément souscrit « au nom » ou « pour le compte » d’une société en formation est nul et que ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte n’auront à répondre de son exécution, à la différence d’un acte valable, mais non repris par la société, qui engage les personnes ayant agi « au nom » ou « pour son compte » » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, publié au Bulletin et au Rapport).
Par ailleurs, la Haute juridiction constatait que ce formalisme « s’avère ainsi produire des effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, précité).
La rigueur de cette construction prétorienne découlait du caractère dérogatoire du mécanisme de reprise, qui permet de réputer conclus par une société des actes juridiques passés avant l’acquisition de sa personnalité morale. La Cour de cassation y voyait une exigence protectrice à la fois pour les tiers, informés de la possibilité d’une substitution rétroactive de débiteur, et pour les associés, mis en garde contre la souscription d’engagements sans cadre légitime. Mais cette protection théorique s’est retournée contre ceux qu’elle était censée protéger.
La pratique était en effet émaillée de situations où le juge, saisi d’une demande d’annulation d’un acte pourtant manifestement conclu dans l’intérêt et pour le compte de la société future, se voyait contraint de prononcer cette nullité au seul motif que la mention sacramentelle faisait défaut. Un bail commercial, un contrat de prêt, un engagement de fourniture pouvaient ainsi être rétroactivement anéantis, privant la société d’un actif contractuel essentiel à son démarrage et laissant le cocontractant dans l’impossibilité d’obtenir l’exécution de l’engagement. La nullité faisait ainsi disparaître tout débiteur : la société, parce que l’acte était nul ; les fondateurs, parce que la nullité sanctionnait l’acte lui-même et non son défaut de reprise.
Ce constat, dressé par la Cour elle-même, annonçait le dépassement de la rigueur formelle au profit d’une méthode plus souple, fondée sur la recherche de la volonté réelle des parties.
B. Le nouveau paradigme : l’appréciation souveraine de la commune intention des parties
Par la trilogie du 29 novembre 2023, la chambre commerciale a substitué au formalisme antérieur une méthode d’appréciation concrète et circonstanciée. Le principe nouveau est énoncé en termes identiques dans chacun des trois arrêts, tous publiés au Bulletin et au Rapport :
« L’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, n° 22-21.623 et n° 22-18.295, tous trois publiés au Bulletin et au Rapport).
En conséquence, les juges du fond ne peuvent plus se borner à constater l’absence de la mention sacramentelle pour prononcer la nullité de l’acte. Ils doivent rechercher, au-delà des termes de l’instrumentum, si la commune intention des parties était que l’engagement fût pris pour le compte de la société en formation. Dans le premier arrêt (n° 22-12.865), la cour d’appel de Dijon avait annulé un bail commercial signé par des représentants de la société Bypa « en cours d’identification au SIREN », au motif que ceux-ci avaient agi en qualité de représentants de la société et non en son nom. La cassation est prononcée pour défaut de base légale, la cour d’appel n’ayant pas recherché si la commune intention des parties n’était pas que le bail fût conclu au nom de la société en formation.
Dans le deuxième arrêt (n° 22-21.623), rendu dans une espèce polynésienne, la promesse de cession de parts consentie à une société en formation non encore immatriculée avait été validée par la cour d’appel de Papeete, qui avait retenu que l’intention commune des parties était que la cession fût conclue pour le compte de la société en formation. La Cour de cassation rejette le pourvoi et approuve cette approche.
Dans le troisième arrêt (n° 22-18.295), un bail commercial avait été conclu par une SAS « en cours de formation ». La cour d’appel de Paris avait rejeté la demande d’annulation, estimant que la signature des statuts emportait reprise automatique des engagements. La cassation est également prononcée, mais pour un motif différent : la cour d’appel devait rechercher si la commune intention des parties était que l’acte fût passé au nom de la société en formation, et non se contenter de constater la reprise statutaire.
Dès lors, le nouveau paradigme se caractérise par un déplacement du centre de gravité du contrôle juridictionnel : du respect d’une condition formelle vers la recherche d’une réalité intentionnelle, appréciée souverainement au regard d’un faisceau d’indices.
La notion de « circonstances tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques » mérite d’être précisée. Les circonstances intrinsèques renvoient aux termes mêmes de l’acte litigieux : la désignation des parties, la mention — même imparfaite — d’une société « en cours de formation » ou « en cours d’immatriculation », la référence aux dispositions des articles 1843 du Code civil ou L. 210-6 du Code de commerce, la signature par les fondateurs en une qualité qui, sans être expressément « pour le compte de », révèle néanmoins l’intention. Les circonstances extrinsèques englobent l’ensemble des éléments extérieurs à l’acte : la chronologie de la constitution sociale (signature des statuts antérieure ou concomitante à l’acte, dépôt au greffe, immatriculation subséquente), l’objet social de la société et sa correspondance avec la nature de l’engagement, les correspondances échangées entre les parties, les démarches accomplies en vue de l’immatriculation, et plus généralement tout comportement postérieur révélateur de la commune intention, tel que l’exécution spontanée de l’acte par la société immatriculée.
Sur le plan procédural, ce nouveau paradigme emporte des conséquences pratiques importantes pour le plaideur. Celui qui invoque la validité de l’acte, en dépit de l’absence de mention expresse, doit établir, par tous moyens, les circonstances de fait démontrant que la commune intention des parties était de conclure pour le compte de la société en formation. À l’inverse, celui qui poursuit l’annulation ne peut plus se contenter d’invoquer l’absence de la mention sacramentelle ; il doit convaincre le juge que, de l’ensemble des circonstances, aucune ne permet de déduire une telle intention. Le contrôle de la Cour de cassation s’exerce sur le point de savoir si les juges du fond ont bien procédé à cette recherche : une cour d’appel qui annule un acte sans examiner les circonstances extrinsèques encourt la cassation pour défaut de base légale, ainsi que l’illustre l’arrêt Bypa.
En pratique, pour le cocontractant qui traite avec une société en formation, la meilleure précaution consiste toujours à faire figurer dans l’acte la mention expresse « au nom et pour le compte de la société [X] en formation », mais à défaut, le soin apporté à la rédaction des éléments contextuels — identification des fondateurs, référence au projet de statuts ou aux démarches d’immatriculation en cours — constitue un filet de sécurité substantiel. Pour l’avocat qui conseille un fondateur, l’enjeu est double : s’assurer que l’acte contient les indices suffisants de la commune intention, et parallèlement veiller à ce que la société, une fois immatriculée, procède à la reprise formelle de l’engagement dans les conditions prévues à l’article R. 210-6.
II. La consolidation du nouveau régime et ses prolongements (2024-2025)
A. La confirmation de la méthode par les arrêts de mai 2025
La chambre commerciale a, par deux arrêts du 28 mai 2025, confirmé et précisé la portée du revirement de novembre 2023. La première décision (n° 24-13.435) concernait une vente immobilière conclue par une SCI mentionnée à l’acte comme « société en cours d’immatriculation au RCS ». La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait annulé cette vente au motif que l’acte avait été conclu par la SCI elle-même, dépourvue de personnalité morale, et non en son nom par ses fondateurs. La Cour de cassation censure ce raisonnement au visa de l’article 1843 du Code civil, en reprenant la formule dégagée en 2023 :
« Il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435).
La seconde décision du même jour (n° 24-13.370) apporte une précision importante sur la question de l’identité de dénomination sociale. La cour d’appel de Paris avait annulé un bail commercial au motif que la société immatriculée portait une dénomination différente de celle mentionnée dans l’acte. La Cour de cassation écarte cette objection en énonçant que :
« La validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370).
Cet attendu, qui prolonge la logique initiée en 2023 dans l’arrêt Bypa (n° 22-12.865, second moyen), illustre la volonté de la chambre commerciale de ne pas entraver la reprise des actes par des considérations formelles étrangères à la réalité de l’intention des parties. À cet égard, la jurisprudence contemporaine confirme que le critère déterminant n’est plus la conformité littérale des mentions de l’acte, mais l’existence d’une volonté commune, objectivement vérifiable, de faire bénéficier la société future des engagements souscrits.
Les juridictions du fond ont intégré cette méthode. La cour d’appel de Rouen, par un arrêt du 18 septembre 2025, a ainsi validé un prêt souscrit par une société « en cours d’immatriculation », après avoir relevé que les statuts constitutifs signés avant l’acte, le dépôt de ceux-ci au greffe concomitant à l’immatriculation et la mention expresse dans l’acte de prêt que les cautions s’engageaient pour « la société en formation », établissaient la commune intention des parties de contracter pour le compte de la société en formation (CA Rouen, 18 sept. 2025, n° 24/02559). De même, la cour d’appel de Bordeaux, le 19 février 2025, a rappelé, au visa de l’article 1843 du Code civil, qu’il appartient au juge d’examiner l’ensemble des circonstances intrinsèques et extrinsèques pour déterminer si les parties ont entendu contracter pour le compte d’une société en formation (CA Bordeaux, 19 fév. 2025, n° 23/00241).
Par ailleurs, la chambre commerciale a, de manière significative, fixé une limite à la méthode nouvelle par un arrêt du 12 février 2025 (Cass. com., 12 fév. 2025, n° 23-22.414, publié au Bulletin). Dans cette espèce, un protocole avait été signé par une personne physique « tant pour son compte personnel que pour celui de tout tiers de son choix qu’elle se réservait la faculté de substituer ». La cour d’appel de Montpellier avait refusé de reconnaître la reprise de cet acte par une société ultérieurement constituée. Le pourvoi reprochait aux juges du fond de ne pas avoir recherché si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation. La Cour de cassation rejette le pourvoi et approuve la cour d’appel d’avoir, à bon droit, écarté l’application de la méthode issue de la trilogie de 2023. Cet arrêt délimite ainsi le champ du revirement : la recherche de la commune intention des parties n’a pas lieu d’être lorsque l’acte a été conclu par une personne physique agissant pour son propre compte et se réservant une faculté de substitution. La méthode nouvelle ne saurait donc permettre de réputer conclu pour le compte d’une société en formation un acte qui, par ses termes mêmes, exprime une volonté personnelle du signataire.
Cette limite jurisprudentielle est cohérente avec l’économie générale du dispositif : la recherche de la commune intention suppose que les parties aient entendu, même imparfaitement, contracter pour le compte de la société future. Lorsque l’acte est expressément conclu par une personne physique à titre personnel, fût-ce avec une clause de substitution, la volonté exprimée n’est pas celle de contracter pour une société en formation, mais celle de s’engager personnellement quitte à céder ultérieurement le bénéfice du contrat. La distinction est essentielle et appelle, de la part du rédacteur d’acte, une vigilance particulière dans le choix des termes employés.
Le nouvel article 1842 du Code civil, issu de l’ordonnance du 3 juillet 2024, rappelle que les sociétés jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation et que, jusqu’à celle-ci, les rapports entre associés sont régis par le contrat de société et les principes généraux du droit des obligations. Cette disposition, combinée au mécanisme de l’article 1843, consolide l’architecture juridique dans laquelle s’inscrit le revirement de 2023.
B. Les limites et les garde-fous du nouveau régime
Le nouveau paradigme, qui substitue à la nullité automatique une appréciation concrète, n’est pas pour autant dépourvu de limites. Le revirement de novembre 2023 ne supprime pas la sanction de l’absence de reprise : un acte régulier, mais non repris par la société après son immatriculation, engage les personnes qui l’ont souscrit, conformément au principe de solidarité énoncé par l’article L. 210-6 du Code de commerce pour les sociétés commerciales.
Cette conséquence, qui constitue le régime de droit commun de l’acte non repris, a été rappelée avec force par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 9 juillet 2014 (Cass. 1re civ., 9 juill. 2014, n° 13-20.356, publié au Bulletin). Dans cette espèce, un fondateur avait souscrit un prêt au nom d’une société en formation ; après l’immatriculation, la société n’avait pas repris l’engagement. La cour d’appel de Versailles avait refusé de faire application de l’article 1415 du Code civil, estimant que le fondateur n’était tenu que par l’effet de la loi et non en qualité d’emprunteur. La Cour de cassation censure cette analyse : « en l’absence de reprise par la société, après son immatriculation, du prêt souscrit par son fondateur, celui-ci est personnellement tenu, en qualité d’emprunteur, des obligations qui en découlent ». Cet arrêt illustre une conséquence pratique majeure pour le fondateur personne physique : à défaut de reprise, l’engagement pèse sur son patrimoine personnel, avec les incidences que cela comporte, notamment au regard des règles propres au régime matrimonial. L’époux commun en biens qui souscrit un emprunt au nom d’une société en formation engage ses biens propres et ses revenus ; il ne peut engager les biens communs qu’avec le consentement exprès de son conjoint, conformément à l’article 1415 du Code civil.
En outre, l’appréciation souveraine des juges du fond, si elle constitue un progrès, n’exclut pas un risque d’insécurité juridique pour les tiers cocontractants qui, en l’absence de mention expresse, pourraient se trouver dans l’incertitude quant à l’identité de leur débiteur. La Cour de cassation a d’ailleurs pris soin de rappeler, dans les motifs de ses arrêts de novembre 2023, que la rigueur antérieure visait précisément à protéger « le tiers cocontractant, en appelant son attention sur la possibilité, à l’avenir, d’une substitution de plein droit et rétroactive de débiteur ».
Par ailleurs, la Cour de cassation a expressément réservé, dans l’arrêt du 28 mai 2025 précité, les hypothèses de dol ou de fraude, qui font obstacle à la validation de l’acte indépendamment de toute considération de forme. Cette réserve est conforme à la logique du droit commun des nullités, qui ne saurait couvrir les manoeuvres déloyales.
Enfin, la jurisprudence nouvelle n’affranchit pas les fondateurs de l’obligation de régulariser la reprise des engagements conformément aux dispositions de l’article R. 210-6 du Code de commerce, qui impose, pour les sociétés par actions, l’établissement d’un état des actes accomplis annexé aux statuts. Cette exigence réglementaire, distincte du contrôle juridictionnel de la validité de l’acte, demeure une condition de la reprise automatique à l’immatriculation, sans préjudice de la faculté pour la société de reprendre ultérieurement les engagements par une décision expresse des associés.
Les modalités de cette reprise ont été précisées de longue date par la Cour de cassation. Dès un arrêt du 2 octobre 2002, la première chambre civile avait rappelé que la reprise prévue par l’article 1843 du Code civil « ne peut résulter que de la signature des statuts lorsque l’état prévu à ce même texte aura été préalablement annexé à ces statuts, ou d’un mandat donné par les associés, avant l’immatriculation de la société, soit à l’un ou plusieurs des associés soit au gérant non associé, et déterminant dans leur nature, ainsi que dans leurs modalités, les engagements à prendre ou, enfin, après l’immatriculation, d’une décision prise à la majorité des associés » (Cass. 1re civ., 2 oct. 2002, n° 00-10.499, publié au Bulletin). Cet arrêt rappelle avec rigueur que le mandat donné aux fondateurs doit déterminer, dans leur nature comme dans leurs modalités, les engagements à prendre, et qu’à défaut, la reprise n’est pas régulièrement intervenue. Le non-respect de ces formalités est lourd de conséquences : l’acte n’engage que celui qui se dit représentant de la société, à l’exclusion de la personne morale elle-même.
Pour le praticien, la leçon est double. D’une part, la rédaction des statuts doit impérativement être précédée de l’établissement d’un état précis des actes accomplis pour le compte de la société en formation, qui sera joint en annexe et signé par l’ensemble des associés. À défaut, si la société est déjà immatriculée, une décision collective des associés, prise à la majorité requise, peut valablement opérer la reprise des engagements. D’autre part, lorsque les fondateurs souhaitent se ménager la faculté d’accomplir des actes déterminés entre la signature des statuts et l’immatriculation, le mandat prévu par l’article R. 210-6 doit définir avec une précision suffisante la nature et les modalités de ces engagements. Un mandat trop général, ne précisant ni la nature des actes ni leurs caractéristiques essentielles (montant, durée, contrepartie), serait inopérant et exposerait les fondateurs à une responsabilité personnelle illimitée.
Dans la pratique notariale et la rédaction d’actes courants, la vigilance s’impose particulièrement pour les baux commerciaux, les contrats de prêt et les promesses de vente, qui sont les actes les plus fréquemment conclus avant l’immatriculation et ceux qui donnent lieu au contentieux le plus abondant. Pour chacun de ces actes, le rédacteur veillera à faire apparaître expressément la qualité des signataires, la mention de la société en formation et, dans la mesure du possible, une référence aux statuts déjà signés ou en cours de signature. L’annexion de l’acte aux statuts, lorsqu’elle est matériellement possible, constitue la garantie la plus solide de la reprise automatique à l’immatriculation.
La sécurité juridique commande donc de combiner la souplesse retrouvée du contrôle judiciaire avec la rigueur de la formalisation statutaire, afin d’assurer à la fois la validité substantielle des actes et la prévisibilité de leur sort pour les tiers.
Conclusion
La trilogie du 29 novembre 2023 a opéré une mutation profonde du droit des sociétés en formation. En écartant l’exigence d’une mention expresse « au nom » ou « pour le compte » à peine de nullité, la chambre commerciale a restauré la primauté de l’intention des parties sur le formalisme de l’instrumentum. Les arrêts de mai 2025 ont confirmé cette orientation, en étendant la méthode de l’appréciation souveraine aux actes régis par l’article 1843 du Code civil et en précisant que l’identité de dénomination sociale n’est pas une condition de validité de l’acte, sauf dol ou fraude. L’arrêt du 12 février 2025 a utilement borné le domaine de cette méthode nouvelle en excluant les actes conclus par une personne physique à titre personnel avec clause de substitution. Ce nouveau paradigme, plus respectueux de la réalité économique de la création d’entreprise, impose toutefois aux praticiens une vigilance accrue dans la rédaction des actes préparatoires à l’immatriculation et dans la formalisation de la reprise des engagements, afin de prévenir les litiges que la souplesse retrouvée ne saurait à elle seule écarter.
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