La création d’une société commerciale constitue une opération qui, pour être juridiquement maîtrisée, suppose que les fondateurs accomplissent, avant même l’immatriculation de la personne morale, des actes nécessaires à son activité future. La conclusion d’un bail commercial, l’ouverture d’un compte bancaire ou la souscription d’un contrat de fourniture interviennent fréquemment au cours de cette période dite de formation. Le législateur a organisé le sort de ces actes en posant un principe simple, énoncé aux articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce : les personnes ayant agi au nom ou pour le compte de la société en formation avant qu’elle ait acquis la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment des actes ainsi accomplis, à moins que la société, une fois régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits, lesquels sont alors réputés avoir été conclus dès l’origine par la société. Ce mécanisme de reprise, qui opère substitution rétroactive de débiteur, suppose que l’acte ait été régulièrement passé.
Or, pendant près de vingt ans, la chambre commerciale de la Cour de cassation a soumis la validité de ces actes à une condition formelle rigoureuse : la mention expresse, dans l’instrumentum, que l’acte était accompli « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation. Cette exigence, dont la portée était absolue, a produit des effets indésirables en permettant à des parties de se soustraire à leurs obligations. Par trois arrêts rendus le 29 novembre 2023 en formation de section, la chambre commerciale a opéré un revirement de jurisprudence majeur en reconnaissant au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, si la commune intention des parties était que l’acte fût conclu pour le compte de la société en formation. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, publiée au Journal officiel le 27 mai 2026, s’inscrit dans ce mouvement d’assouplissement en modifiant plusieurs dispositions du Code de commerce relatives aux nullités des sociétés et à la régularisation des irrégularités.
Le présent article se propose d’analyser, à la lumière des textes et de la jurisprudence la plus récente de la chambre commerciale, l’évolution du régime des actes accomplis au cours de la période de formation sociale, depuis le formalisme strict de la mention expresse jusqu’à la consécration d’une approche judiciaire fondée sur la recherche de la commune intention des parties.
I. Le formalisme historique des actes accomplis pour le compte d’une société en formation
A. L’exigence prétorienne de la mention expresse et sa justification
Le principe fondateur du droit des sociétés commerciales demeure inchangé : la personnalité morale s’acquiert à compter de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Avant cette date, la société n’existe pas en tant que sujet de droit. Les articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce organisent les conséquences de cette règle en prévoyant que les personnes ayant agi au nom ou pour le compte d’une société en formation avant son immatriculation sont tenues solidairement et indéfiniment des actes ainsi accomplis, à moins que la société, une fois régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Cette reprise emporte alors substitution rétroactive : les engagements sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.
Pendant plus de vingt ans, la chambre commerciale de la Cour de cassation a interprété ces textes de manière rigoureuse en jugeant que seuls étaient susceptibles d’être repris les engagements expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation. Dans un arrêt du 22 mai 2001 (Com., 22 mai 2001, n° 98-19.742), elle avait ainsi posé le principe d’une exigence formelle absolue, confirmé à de nombreuses reprises par la suite, notamment par un arrêt du 21 février 2012 (Com., 21 fév. 2012, n° 10-27.630, Bull. n° 4) et par un arrêt du 13 novembre 2013 (Com., 13 nov. 2013, n° 12-26.158). La Cour considérait que la mention devait figurer expressément dans l’acte, à peine de nullité, sans que le juge puisse s’en dispenser par la prise en compte de circonstances extérieures.
Ce formalisme trouvait sa légitimité dans le caractère dérogatoire du mécanisme de reprise, qui permet de réputer conclus par une société des actes juridiques passés avant son immatriculation. La Cour de cassation considérait que l’exigence d’une mention expresse constituait la contrepartie nécessaire de cette dérogation, en assurant la sécurité juridique des opérations conclues durant la période de formation. La Cour protégeait ainsi, d’un côté, le tiers cocontractant en appelant son attention sur la possibilité d’une substitution future de débiteur et, de l’autre, la personne qui accomplit l’acte en lui faisant prendre conscience qu’elle s’engage personnellement et demeurera tenue si la société ne reprend pas les engagements souscrits. Cette solution avait été réaffirmée avec une constance remarquable, y compris dans des circonstances où l’intention des parties de contracter pour le compte de la société ne faisait guère de doute. Dans un arrêt du 19 janvier 2022 (Com., 19 janv. 2022, n° 20-13.719), la Cour avait maintenu l’exigence de la mention expresse, malgré les critiques récurrentes de la doctrine qui soulignait le risque d’instrumentalisation de cette nullité par des contractants souhaitant se dégager unilatéralement de leurs engagements après en avoir tiré profit.
B. Les conséquences indésirables du formalisme absolu
La rigueur de la jurisprudence antérieure au revirement de novembre 2023 produisait des effets que la chambre commerciale elle-même a qualifiés, dans les motifs de ses arrêts du 29 novembre 2023, d’indésirables. En premier lieu, l’acte non expressément souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation était frappé de nullité. Cette nullité avait pour conséquence paradoxale que ni la société ni la personne ayant entendu agir pour son compte n’étaient tenues de l’exécution de l’acte. Le tiers cocontractant se trouvait ainsi privé de tout débiteur, alors même que l’intention réelle des parties de contracter pour le compte de la société en formation ne faisait aucun doute. Cette situation était d’autant plus préjudiciable qu’elle pouvait être exploitée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements après avoir bénéficié des prestations convenues.
En deuxième lieu, cette solution fragilisait les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale, alors que la finalité même du dispositif légal est de faciliter la création d’entreprise en permettant aux fondateurs d’anticiper l’activité sociale avant l’immatriculation. Les fondateurs se trouvaient exposés à un risque d’annulation des actes préparatoires pour des irrégularités purement formelles, sans que la protection des tiers cocontractants ne soit toujours assurée de manière adéquate. La chambre commerciale a expressément reconnu ce double écueil dans les motifs de ses arrêts du 29 novembre 2023, en observant que la solution antérieure s’avérait « produire des effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger » (Com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, Publié au Bulletin et au Rapport).
En troisième lieu, le formalisme de la mention expresse heurtait la pratique quotidienne des affaires, dans laquelle les contrats préparatoires sont fréquemment conclus sans que les parties, souvent peu averties des exigences jurisprudentielles, ne prêtent attention à la formulation requise. De nombreux baux commerciaux, contrats de prestation de services ou ouvertures de compte bancaire étaient ainsi exposés à une cause de nullité que leurs rédacteurs n’avaient pas anticipée, alors même que l’ensemble des circonstances démontrait sans équivoque que l’acte avait été conclu pour le compte de la société en formation. Comme l’a relevé la Cour dans le même arrêt, la solution antérieure « a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur ». La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, qui a modifié les articles L. 242-10 et L. 247-1 du Code de commerce, participe de la même préoccupation d’adéquation du droit à la réalité économique des entreprises.
II. L’évolution prétorienne vers une appréciation judiciaire de la commune intention des parties
A. Le revirement du 29 novembre 2023 : la recherche souveraine de l’intention commune
Par trois arrêts rendus le 29 novembre 2023 en formation de section, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence dont la portée a été immédiatement saluée par la doctrine. Dans le premier de ces arrêts (Com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, Publié au Bulletin et au Rapport), la Cour a énoncé de manière solennelle que « l’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé au nom ou pour le compte de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits. »
Ce revirement, fondé sur la lettre même des textes qui n’imposent pas explicitement la mention expresse à peine de nullité, substitue à un formalisme absolu une approche téléologique centrée sur la recherche de la volonté réelle des parties. Le juge du fond dispose désormais d’un pouvoir souverain d’appréciation pour déterminer, au-delà des seules mentions de l’acte, si la commune intention des contractants était de conclure pour le compte de la société en formation. Cette solution a été immédiatement appliquée dans les deux autres arrêts rendus le même jour. Dans l’affaire ayant donné lieu au pourvoi n° 22-21.623, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi après avoir constaté que les juges du fond s’étaient livrés à une telle recherche en appréciant souverainement l’ensemble des circonstances de l’espèce. En revanche, dans l’affaire n° 22-12.865, la cassation a été prononcée au motif que la cour d’appel de Dijon s’était bornée à constater l’absence de mention expresse sans rechercher si, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation Bypa.
Par ailleurs, la chambre commerciale a précisé, dans un arrêt rendu le même jour, que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans l’acte litigieux » (Com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, Publié au Bulletin et au Rapport). Cette précision est essentielle pour les praticiens : elle signifie que d’éventuelles discordances entre les mentions de l’acte préparatoire et la réalité de la constitution sociale, telles qu’une forme sociale différente ou des associés distincts de ceux initialement envisagés, n’entachent pas la validité de l’acte, sauf intention frauduleuse. La Cour de cassation a étendu cette solution dans un arrêt ultérieur du 28 mai 2025, en jugeant que la différence de dénomination sociale entre celle mentionnée dans l’acte préparatoire et celle de la société effectivement immatriculée ne constitue pas davantage une cause de nullité. Dans cette espèce, un bail commercial avait été consenti le 20 janvier 2016 à la « société LPL, SAS en cours de création ». La société finalement immatriculée portait la dénomination « Les Petits L ». La cour d’appel de Paris avait annulé le bail. La Cour de cassation a censuré cette décision au motif que les juges du fond auraient dû rechercher « s’il ne résultait pas, non seulement des mentions de l’acte, mais aussi de l’ensemble des circonstances que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation LPL » (Com., 28 mai 2025, n° 24-13.370).
B. Les prolongements et les limites de l’assouplissement prétorien
Le revirement de novembre 2023 s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large d’assouplissement du formalisme en droit des sociétés. L’arrêt rendu le 11 février 2026 par la chambre commerciale (Com., 11 fév. 2026, n° 24-18.524, Publié au Bulletin) en constitue une illustration significative. Dans cette décision qui intéresse la nullité des décisions sociales au sein des sociétés par actions simplifiées, la Cour a jugé que la nullité prévue à l’article L. 227-9, alinéa 4, du Code de commerce, qui sanctionne le défaut de convocation d’un associé aux assemblées générales, est une nullité absolue. Mais la Cour ajoute immédiatement une condition déterminante : la nullité ne peut être prononcée que si l’irrégularité a été de nature à influer sur le résultat du processus de décision. Cette exigence d’un lien causal entre l’irrégularité formelle et son incidence sur le processus décisionnel traduit la même préoccupation que celle qui anime le revirement de 2023 : le formalisme n’est plus une fin en soi.
La Cour précise en outre, dans le même arrêt, que la régularisation d’une décision sociale ne fait obstacle au prononcé de la nullité que si elle intervient avant que le tribunal statue sur le fond en première instance. Cette règle, déduite de l’article L. 235-3 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, encadre strictement la possibilité de couvrir a posteriori une irrégularité formelle. Une régularisation intervenue en cause d’appel est ainsi inopérante pour faire échec à l’action en nullité. Cette limite temporelle rappelle que l’assouplissement du formalisme ne signifie pas l’absence de sanction des irrégularités dont l’incidence sur la situation juridique des parties est avérée. La Cour de cassation a d’ailleurs, dans le même arrêt, partiellement censuré la décision de la cour d’appel d’Angers qui avait annulé l’intégralité des décisions sociales litigieuses sans rechercher si, pour certaines d’entre elles, l’absence de l’associé minoritaire avait pu influer sur le résultat du vote, compte tenu du contexte de conflit entre les deux seuls associés. Statuant au fond dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, la Cour a rejeté la demande d’annulation de la quasi-totalité des décisions contestées, ne retenant que celles pour lesquelles l’influence de l’irrégularité sur le résultat du processus de décision était établie.
S’agissant spécifiquement des formalités d’immatriculation et de radiation, la chambre commerciale a rendu, le 12 mars 2025, trois avis relatifs à la possibilité pour le greffier du registre du commerce et des sociétés de rejeter une demande de radiation fondée sur une impossibilité alléguée de produire l’attestation de l’Urssaf prévue à l’article L. 243-15 du Code de la sécurité sociale. La Cour a estimé que le greffier est fondé à rejeter une telle demande lorsque la société produit une simple « attestation de non-inscription », le décret n° 2024-751 du 7 juillet 2024 n’ayant prévu aucun cas de dispense de production de cette attestation ni de pièce susceptible de la remplacer (Com., avis, 12 mars 2025, n° 24-70.011). Ces avis rappellent utilement que l’assouplissement du formalisme ne saurait aller jusqu’à dispenser les sociétés du respect des formalités substantielles expressément prévues par les textes réglementaires.
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a modifié plusieurs dispositions du Code de commerce intéressant directement les formalités des sociétés commerciales. Ses articles 26 et 27 ont notamment modifié les articles L. 242-10 et L. 247-1 du Code de commerce, relatifs aux nullités et à la régularisation des actes sociaux. L’article 26 a également modifié les articles L. 242-6 et L. 242-37 du Code de la consommation, dans une logique d’harmonisation des régimes de sanctions entre le droit commercial et le droit de la consommation. Ces modifications législatives, qui entrent en vigueur de manière échelonnée, confirment la volonté du législateur de réduire le contentieux des nullités formelles et de privilégier la régularisation des irrégularités lorsque celle-ci est possible sans préjudice pour les tiers.
Les praticiens du droit des sociétés doivent désormais intégrer ce double mouvement, législatif et jurisprudentiel, dans la rédaction des actes préparatoires à la constitution des sociétés commerciales. Si le revirement de novembre 2023 réduit considérablement le risque de nullité des actes conclus avant l’immatriculation, il ne dispense pas les rédacteurs de mentionner expressément que l’acte est accompli au nom ou pour le compte de la société en formation, cette mention conservant toute son utilité probatoire et pédagogique à l’égard des parties. La prudence commande également de faire figurer dans les statuts de la société, conformément à l’article R. 210-6 du Code de commerce, un état des actes accomplis pour son compte avant l’immatriculation, avec la mention expresse de leur reprise. Ces précautions élémentaires permettent de prévenir les difficultés contentieuses et de sécuriser les opérations conclues au cours de la période de formation, dans l’attente de l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés. La convergence remarquable entre l’évolution de la jurisprudence de la chambre commerciale et les orientations du législateur dans la loi du 26 mai 2026 témoigne d’une maturation du droit des affaires français, qui tend désormais à privilégier la substance sur la forme et à assurer la sécurité juridique des acteurs économiques sans les enfermer dans un formalisme excessif.
Conclusion
Le revirement opéré par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 novembre 2023 constitue une avancée significative dans la sécurisation des actes accomplis au cours de la période de formation des sociétés commerciales. En substituant au formalisme absolu de la mention expresse une appréciation judiciaire de la commune intention des parties, la Cour de cassation a renoué avec la finalité protectrice du dispositif légal, tout en préservant la sécurité juridique des opérations préparatoires à l’immatriculation. La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, en modifiant plusieurs dispositions du Code de commerce relatives aux nullités et à la régularisation des irrégularités formelles, prolonge ce mouvement d’assouplissement et témoigne d’une convergence remarquable entre l’action du législateur et l’évolution de la jurisprudence. Les limites maintenues par la Cour de cassation, notamment l’exigence d’un lien causal entre l’irrégularité formelle et son incidence sur le processus décisionnel, rappellent que cet assouplissement ne constitue pas un abaissement des exigences de régularité mais une meilleure adéquation de la sanction à la gravité du vice qui l’a provoquée. L’équilibre ainsi atteint entre la protection des tiers et la facilitation de la création d’entreprise constitue un progrès dont les praticiens du droit des affaires doivent désormais mesurer toutes les implications dans l’accompagnement quotidien des entrepreneurs.
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