I. Les conditions d’accès à la protection par le droit des marques des signes non traditionnels
A. La suppression de l’exigence de représentation graphique et ses conséquences sur l’enregistrement des signes atypiques
La réforme du droit français des marques issue de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, portant transposition de la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015, a substantiellement modifié le régime des marques non traditionnelles en supprimant l’exigence historique de représentation graphique du signe. L’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, dispose désormais que la marque est « un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales » et que ce signe doit « pouvoir être représenté dans le registre national des marques de manière à permettre à toute personne de déterminer précisément et clairement l’objet de la protection conférée à son titulaire ». Cette évolution textuelle a ouvert la voie à l’enregistrement de signes qui, par leur nature sonore, olfactive, de mouvement ou multimédia, ne pouvaient antérieurement satisfaire à l’exigence d’une reproduction graphique bidimensionnelle.
La pratique de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) et de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) a confirmé cette ouverture en admettant désormais le dépôt de marques sonores sous la forme de fichiers MP3, de marques multimédia sous la forme de séquences vidéo, ou encore de marques de mouvement sous la forme de films d’animation. La chambre commerciale de la Cour de cassation a été saisie de la portée de cette réforme à plusieurs reprises, notamment dans le cadre de l’affaire CeramTec par un arrêt du 10 janvier 2024 (Cass. com., 10 janv. 2024, n° 21-23.458, publié au Bulletin), dans lequel la Haute juridiction a renvoyé à la Cour de justice de l’Union européenne des questions préjudicielles portant sur l’articulation entre les motifs absolus de nullité des marques de forme et la mauvaise foi du déposant.
Le Tribunal de l’Union européenne a, pour sa part, rendu le 16 janvier 2026 une décision significative dans l’affaire Kct GmbH (T-9/25), confirmant le refus d’enregistrement d’une marque de mouvement constituée par l’ouverture et la fermeture d’une fenêtre pour véhicules d’expédition. Le Tribunal a considéré que le mouvement dont la protection était demandée constituait une caractéristique du produit lui-même et que, dès lors, l’article 7, § 1, sous e), ii), du règlement (UE) n° 2017/1001 sur la marque de l’Union européenne (RMUE) faisait obstacle à son enregistrement. Cette décision illustre la tension persistante entre l’ouverture du droit des marques aux signes atypiques et les garde-fous destinés à éviter que le droit des marques ne serve à perpétuer des monopoles sur des caractéristiques fonctionnelles des produits.
Par ailleurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé, dans l’arrêt CeramTec précité, que l’article 7, § 1, sous e), ii), du RMUE prohibe le dépôt, à titre de marque, de signes « constitués exclusivement par la forme du produit nécessaire à l’obtention d’un résultat technique » et qu’il répond à l’objectif d’intérêt général d’éviter que le droit des marques aboutisse à conférer à une entreprise un monopole sur des solutions techniques ou des caractéristiques utilitaires d’un produit. La Cour de cassation a ainsi rappelé que cette prohibition, issue de la jurisprudence de la CJUE, visait à empêcher que la protection conférée par le droit des marques ne s’étende, au-delà des signes permettant de distinguer un produit ou un service de ceux offerts par les concurrents, pour s’ériger en obstacle à ce que ces derniers puissent offrir librement des produits incorporant lesdites solutions techniques (CJUE, arrêt du 23 avril 2020, Gömböc, C-237/19, point 25).
B. Le renforcement de l’exigence de distinctivité pour les marques de forme, de mouvement et de position
L’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle énumère les motifs absolus de refus d’enregistrement et de nullité d’une marque. Le 2° de ce texte dispose qu’une marque dépourvue de caractère distinctif ne peut être valablement enregistrée, tandis que le 5° exclut de la protection les signes constitués exclusivement par la forme ou une autre caractéristique du produit imposée par la nature même de ce produit, nécessaire à l’obtention d’un résultat technique ou qui confère à ce produit une valeur substantielle. Le dernier alinéa de ce même article prévoit toutefois que dans les cas de défaut de distinctivité, le caractère distinctif d’une marque peut être acquis à la suite de l’usage qui en a été fait.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé avec constance que le caractère distinctif de la marque s’apprécie au jour du dépôt, au regard de la connaissance du signe auprès du public concerné. Dans l’arrêt Lekiosque du 6 décembre 2023 (Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-16.078, publié au Bulletin), la Cour énonce que le caractère distinctif « s’apprécie au jour du dépôt au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné ». Elle a ainsi censuré l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui n’avait pas examiné le caractère distinctif des marques pour l’ensemble des produits et services désignés à leur enregistrement, rappelant que l’appréciation de la distinctivité doit être conduite pour chaque catégorie de produits ou de services visée par la marque.
Cette exigence de distinctivité revêt une acuité particulière pour les marques non traditionnelles. La Cour de justice de l’Union européenne a jugé que les signes constitués par la forme du produit ne sont perçus par le consommateur moyen que comme une caractéristique du produit, non comme une indication de son origine commerciale, sauf si cette forme diverge de manière significative de la norme ou des habitudes du secteur. En conséquence, le titulaire d’une marque de forme tridimensionnelle doit démontrer que la forme revendiquée présente un écart suffisant par rapport aux standards du marché pour être perçue comme un indicateur d’origine. Le même raisonnement s’applique, mutatis mutandis, aux marques de mouvement lorsque le mouvement est inhérent au produit désigné.
Dès lors, la frontière entre l’absence de distinctivité au sens du 2° de l’article L. 711-2 et la prohibition des signes fonctionnels au sens du 5° du même article constitue un enjeu central du contentieux des marques non traditionnelles. L’arrêt CeramTec du 10 janvier 2024 a précisément interrogé la CJUE sur l’autonomie respective de ces motifs de nullité et sur la possibilité d’annuler une marque de forme sur le fondement de la mauvaise foi du déposant lorsque celui-ci a eu l’intention de protéger une solution technique au-delà de la durée du brevet correspondant.
La jurisprudence de la cour d’appel de Versailles a apporté des précisions complémentaires sur l’appréciation in concreto du caractère distinctif des marques non traditionnelles. Dans un arrêt du 19 septembre 2024 (n° 22/06675, affaire ENTOURAGE), la cour d’appel a rappelé que le signe doit permettre au public concerné d’attribuer les produits ou services en cause à une entreprise déterminée, en précisant que la distinctivité s’apprécie « au regard de la perception qu’en a le public concerné » et qu’un signe est distinctif lorsqu’il est « apte à individualiser des produits ou des services dans le marché par rapport aux produits ou services du même genre offerts par les concurrents ». Cette formulation, qui étend aux marques de service la méthodologie forgée pour les marques de produit, confirme la cohérence du standard d’appréciation applicable à l’ensemble des signes, qu’ils soient traditionnels ou atypiques. A cet égard, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans l’arrêt CeramTec, que selon la jurisprudence constante de la CJUE issue de l’arrêt Hauck du 18 septembre 2014 (C-205/13), les motifs absolus de refus d’enregistrement énumérés à l’article 7 du RMUE sont autonomes et qu’un seul de ces motifs suffit à justifier le refus ou l’annulation d’un enregistrement de marque.
II. La mise en œuvre contentieuse de la protection des marques non traditionnelles
A. L’appréciation spécifique de la contrefaçon des signes non traditionnels
L’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle prohibe l’usage dans la vie des affaires d’un signe identique à la marque pour des produits ou services identiques, ainsi que l’usage d’un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu’il existe dans l’esprit du public un risque de confusion incluant le risque d’association. L’article L. 713-3 du même code étend cette protection aux marques jouissant d’une renommée, pour des produits ou services non similaires, lorsque l’usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice.
Or, l’appréciation du risque de confusion pour les marques non traditionnelles soulève des difficultés spécifiques tenant à la nature même des signes en cause. Une marque sonore, par exemple, appelle une comparaison auditive qui ne mobilise pas les mêmes référentiels que la comparaison visuelle traditionnellement opérée pour les marques verbales ou figuratives. La Cour de cassation a néanmoins rappelé, dans l’arrêt Circus du 13 novembre 2025 (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672, publié au Bulletin), que l’appréciation globale du risque de confusion doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les signes en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. Elle a également consacré, dans cette même décision, la notion de position distinctive autonome de la marque antérieure au sein d’un signe composé postérieur.
La Cour énonce en effet que « lorsqu’une marque antérieure est reproduite dans un signe composé postérieur, dans lequel elle n’apparaît pas insignifiante, il appartient aux juges du fond, aux fins de déterminer si la marque antérieure conserve dans le signe postérieur composé une position distinctive autonome, de rechercher si, en raison notamment de sa position ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et, le cas échéant, si elle forme avec les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément ». Cette méthodologie, qui puise ses racines dans la jurisprudence de la CJUE relative à l’arrêt BGW du 25 juillet 2018 (C-234/17), s’applique avec une pertinence renouvelée aux marques non traditionnelles, dont la perception par le consommateur peut être influencée par la juxtaposition de signes de natures différentes (sonore, visuelle, de mouvement).
Par ailleurs, la cour d’appel de Versailles a eu l’occasion de se prononcer, dans un arrêt du 25 mars 2026 (n° 24/00326, affaire Birkin), sur la contrefaçon de marques de luxe dont les produits, par leur forme et leur apparence, constituent en eux-mêmes des signes distinctifs protégés. La cour a rappelé que l’atteinte aux droits du titulaire de marques verbales et semi-figuratives renommées pouvait être caractérisée indépendamment de toute reproduction à l’identique de la forme du produit, dès lors que l’impression d’ensemble produite par les signes en conflit générait un risque d’association dans l’esprit du consommateur.
La question de la preuve de la contrefaçon revêt également une dimension spécifique pour les marques non traditionnelles. La saisie-contrefaçon, régie par les articles L. 716-7 et suivants du code de la propriété intellectuelle, permet au titulaire de la marque de faire procéder à la description et à la saisie réelle des produits ou services argués de contrefaçon. L’efficacité de cette mesure probatoire suppose toutefois que le signe argué de contrefaçon puisse être objectivé et décrit avec précision dans le procès-verbal de saisie. Or, la nature évanescente de certains signes non traditionnels, tels que les marques olfactives ou les marques de mouvement, peut compliquer la mission de l’huissier instrumentaire et, partant, fragiliser la preuve des actes argués de contrefaçon.
Par ailleurs, la protection des marques de position et des marques de couleur illustre avec une acuité particulière les difficultés contentieuses propres aux signes atypiques. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 21 janvier 2026 (n° 24/07488), a eu à connaître d’un litige portant sur la distinctivité d’une marque figurative constituée d’un cercle rouge entouré d’un anneau rouge, séparés par un anneau blanc, et sur le risque de confusion avec un signe composé reprenant cet élément figuratif identique. La cour a considéré que « les signes en présence produisent par conséquent une impression proche, dominée par un élément figuratif identique constitué de la reprise à l’identique de la marque antérieure », consacrant ainsi la possibilité d’une contrefaçon par reproduction partielle d’une marque figurative simplifiée. Cette solution, transposable aux marques non traditionnelles, confirme que l’appréciation de la contrefaçon d’un signe atypique ne saurait se réduire à une comparaison terme à terme mais doit intégrer l’impression d’ensemble produite par le signe protégé.
B. L’articulation entre le droit des marques et le droit commun dans la protection des signes atypiques
La protection des signes non traditionnels ne saurait être envisagée sous le seul prisme du droit des marques. Le droit d’auteur, le droit des dessins et modèles et le droit commun de la responsabilité civile offrent des voies de protection complémentaires dont l’articulation avec le droit des marques constitue un enjeu contentieux majeur. La chambre commerciale de la Cour de cassation a développé, au cours des trois dernières années, un corpus d’arrêts qui précise les conditions de cette articulation.
L’article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle inclut dans les œuvres de l’esprit protégeables par le droit d’auteur les œuvres de dessin, de peinture, d’architecture, de sculpture, de gravure, de lithographie (7°), les œuvres des arts appliqués (10°), les compositions musicales avec ou sans paroles (5°) et les œuvres audiovisuelles (6°). Cette liste non exhaustive permet de protéger, sous réserve de la démonstration de l’originalité de l’œuvre, des créations formelles qui pourraient également relever de la protection par le droit des marques en tant que signes non traditionnels. Les marques sonores peuvent ainsi bénéficier d’une protection cumulative par le droit des marques et par le droit d’auteur au titre des compositions musicales, tandis que les marques de mouvement ou multimédia peuvent relever simultanément de la protection par le droit d’auteur en tant qu’œuvres audiovisuelles.
Cette dualité de protection est toutefois encadrée par le principe d’indépendance des régimes. La chambre commerciale de la Cour de cassation a affirmé, dans l’arrêt CeramTec précité, que les causes de nullité d’une marque fondées sur les articles 7 et 52 du règlement sur la marque de l’Union européenne devaient être appréciées de manière autonome. La Cour a ainsi interrogé la CJUE sur le point de savoir si la cause de nullité pour enregistrement contraire aux dispositions de l’article 7 et la cause de nullité pour mauvaise foi du déposant sont autonomes, voire exclusives l’une de l’autre. Cette question, dont la réponse déterminera la possibilité de sanctionner le dépôt frauduleux d’une marque de forme indépendamment des conditions d’application des motifs absolus de nullité, illustre la complexité des interactions entre les différents régimes de protection de la propriété intellectuelle appliqués aux signes non traditionnels.
L’action en concurrence déloyale et parasitaire constitue une voie de droit commun susceptible de compléter la protection conférée par le droit des marques lorsque les conditions de la contrefaçon ne sont pas réunies. La Cour de cassation a précisé les conditions d’articulation de ces actions dans l’arrêt rendu le 18 mars 2026 (pourvoi n° 23-18.713), admettant qu’une action fondée sur le parasitisme puisse être introduite pour la première fois en appel après l’échec d’une action en contrefaçon reposant sur les mêmes faits, sous réserve du respect de l’article 565 du code de procédure civile.
En outre, l’émergence des technologies d’intelligence artificielle générative soulève des interrogations inédites quant à la protection des signes non traditionnels. L’entrée en application, le 2 août 2026, des obligations de transparence prévues par l’article 50 du règlement (UE) 2024/1689 sur l’intelligence artificielle impose aux fournisseurs de modèles d’IA de mettre en place une politique de respect du droit de l’Union en matière de droit d’auteur et de droits voisins. Cette obligation, conjuguée au régime de la contrefaçon de marques, confère aux titulaires de marques non traditionnelles un arsenal juridique renouvelé pour protéger leurs signes distinctifs contre les utilisations non autorisées par les systèmes d’intelligence artificielle.
A cet égard, la protection des marques sonores, des marques de mouvement et des marques multimédia revêt une importance stratégique particulière dans un environnement numérique où ces signes peuvent être reproduits, imités ou altérés à grande échelle par des outils automatisés. La qualité de la représentation initiale de la marque dans le registre, exigée par l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle, conditionne directement l’efficacité des actions en contrefaçon qui pourraient être engagées pour sanctionner ces atteintes. Les praticiens du droit de la propriété intellectuelle doivent intégrer cette exigence de précision dans la stratégie de constitution des portefeuilles de marques de leurs clients, en veillant à ce que la description du signe déposé soit suffisamment exhaustive pour couvrir l’ensemble des modalités d’exploitation envisagées et anticiper les évolutions technologiques susceptibles de générer de nouvelles formes d’atteinte.
L’article L. 511-1 du code de la propriété intellectuelle, relatif à la protection des dessins et modèles, offre une voie de protection alternative pour les signes formels qui ne satisferaient pas aux exigences de distinctivité du droit des marques. Le cumul de protection entre le droit des marques et le droit des dessins et modèles est expressément admis par l’article 16 de la directive (UE) 2015/2436 et par la jurisprudence constante de la Cour de cassation, qui rappelle que l’indépendance des régimes de propriété intellectuelle interdit de subordonner l’exercice de l’un à l’épuisement de l’autre. Cette autonomie des protections constitue une garantie essentielle pour les titulaires de signes non traditionnels, qui peuvent ainsi mobiliser alternativement ou cumulativement les différents régimes de propriété intellectuelle pour assurer une protection optimale de leurs actifs immatériels.
Conclusion
L’évolution du droit français et du droit de l’Union européenne en matière de marques non traditionnelles témoigne d’une tension dialectique entre l’ouverture du système de protection aux signes les plus divers et la nécessité de préserver la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir l’origine commerciale des produits et des services. La suppression de l’exigence de représentation graphique a indéniablement facilité l’accès des opérateurs économiques à l’enregistrement de marques sonores, de mouvement ou multimédia, mais l’effectivité de la protection ainsi conférée demeure subordonnée à la démonstration d’un caractère distinctif et à la capacité du titulaire à démontrer, dans le cadre d’une action en contrefaçon, l’atteinte portée à ses droits.
Les arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2023 et 2026, et singulièrement l’arrêt CeramTec du 10 janvier 2024, l’arrêt Lekiosque du 6 décembre 2023 et l’arrêt Circus du 13 novembre 2025, dessinent les contours d’une construction prétorienne qui, sans bouleverser l’économie générale du droit des marques, adapte les instruments classiques de l’appréciation de la distinctivité et de la contrefaçon aux spécificités des signes non traditionnels. La réponse de la Cour de justice de l’Union européenne aux questions préjudicielles posées par l’arrêt CeramTec constituera, à n’en pas douter, une étape déterminante dans la clarification des règles applicables à l’annulation des marques de forme et, plus largement, à la sanction des dépôts frauduleux de marques non traditionnelles.
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