I. La sanction du réputé non écrit, instrument privilégié de protection du preneur à bail commercial
A. De la nullité au réputé non écrit : l’évolution législative du régime des clauses prohibées
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, repose sur un équilibre délicat entre la liberté contractuelle des parties et la protection du fonds de commerce du preneur. Pour garantir cet équilibre, le législateur a progressivement renforcé l’arsenal des sanctions applicables aux clauses qui porteraient atteinte aux droits fondamentaux du locataire commercial. L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dispose désormais que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 » (article L. 145-15 du code de commerce). Cette formulation contemporaine consacre une évolution majeure du droit positif, en substituant au régime antérieur de la nullité celui, plus radical, du réputé non écrit.
Avant l’intervention de la loi du 18 juin 2014, l’article L. 145-15 dans sa version antérieure sanctionnait de nullité les clauses ayant pour effet de faire échec au droit de renouvellement du preneur. La différence entre ces deux sanctions est considérable et la troisième chambre civile de la Cour de cassation en a précisé la portée dans un arrêt du 28 mars 2024. Dans cette décision, la Cour énonce que la loi nouvelle « a substitué la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit » (Cass. 3e civ., 28 mars 2024, n° 22-21.640). Par ailleurs, la Cour a précisé que cette loi nouvelle n’est pas applicable « aux baux ayant pris fin avant l’entrée en vigueur de cette loi sans ouvrir de droit au renouvellement du locataire », marquant ainsi les limites temporelles de ce nouveau régime.
La sanction du réputé non écrit emporte des conséquences juridiques sensiblement plus protectrices pour le preneur que la nullité. En effet, une clause réputée non écrite est insusceptible de confirmation ou de ratification, et son inexistence est réputée ab initio, comme si la stipulation incriminée n’avait jamais figuré dans le contrat. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler ce principe dans un arrêt du 25 janvier 2023, aux termes duquel elle énonce que « l’article L. 145-15 du code de commerce réputant non écrites, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement » (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-24.394). Cette décision, bien qu’elle rejette l’application du réputé non écrit à une demande de requalification d’un contrat de location-gérance en bail commercial, souligne la spécificité de cette sanction réservée aux rapports directs entre bailleur et preneur dans le cadre d’un bail commercial.
En conséquence, les praticiens du droit des baux commerciaux doivent mesurer l’impact de ce changement de paradigme sur la rédaction des clauses contractuelles. Là où la nullité pouvait être couverte par une renonciation ou une confirmation, le réputé non écrit interdit toute régularisation. Cette différence de régime a été soulignée avec force par la Cour de cassation dans un arrêt du 16 mai 2024, dans lequel elle rappelle le principe selon lequel « une clause réputée non écrite est insusceptible de toute renonciation comme de toute confirmation ou ratification » (Cass. 3e civ., 16 mai 2024, n° 22-19.830). Si, en l’espèce, l’autorité de la chose jugée attachée à la transaction conclue entre les parties a été jugée comme faisant obstacle à la demande de nullité de la clause d’indexation, la motivation retenue par la Cour confirme la rigueur particulière de la sanction du réputé non écrit dans l’ordre juridique des baux commerciaux.
B. L’extension prétorienne du domaine du réputé non écrit aux clauses de transfert d’obligations légales
Au-delà du champ d’application défini par l’article L. 145-15 du code de commerce, la jurisprudence de la troisième chambre civile a progressivement étendu la logique du réputé non écrit à d’autres clauses contractuelles qui, sans faire directement échec au droit au renouvellement, aboutissent à un déséquilibre significatif dans la répartition des obligations entre les parties. Cette extension prétorienne concerne principalement les clauses par lesquelles le bailleur transfère au preneur des obligations qui lui incombent normalement en vertu de la loi.
L’article R. 145-8 du code de commerce fournit un fondement textuel essentiel à cette analyse en disposant que « les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative » (article R. 145-8 du code de commerce). Ce texte, situé dans la section relative à la détermination de la valeur locative, constitue un indice législatif fort de la volonté du législateur de ne pas permettre au bailleur de contourner ses obligations par la voie contractuelle. Par ailleurs, ce même article ajoute que « les obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages » constituent également un facteur de diminution de la valeur locative, renforçant ainsi le contrôle du juge sur l’équilibre contractuel.
La Cour de cassation a récemment appliqué cette logique dans un arrêt du 5 février 2026 relatif à une clause d’indexation stipulée dans un bail. Elle y énonce qu’« une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevenait pas à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, dès lors qu’il y avait une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer » (Cass. 3e civ., 5 févr. 2026, n° 24-11.584). Elle précise en outre que « lorsque la période de variation indiciaire est supérieure à la durée s’étant écoulée entre deux révisions, la clause était réputée non écrite pour la seule période durant laquelle la distorsion était caractérisée ». Dès lors, la Cour opère une modulation de la sanction : elle ne répute pas la clause non écrite dans sa totalité, mais uniquement dans la mesure de la distorsion constatée, ce qui témoigne d’une approche nuancée et proportionnée du contrôle judiciaire.
Ce mécanisme de modulation de la sanction trouve un écho particulier dans l’hypothèse des clauses de transfert des charges. La Cour de cassation, par l’arrêt précité du 16 mai 2024, a ainsi jugé que « la taxe d’enlèvement des ordures ménagères ne peut être mise à la charge du locataire d’un bail commercial qu’en vertu d’une clause claire et précise » (Cass. 3e civ., 16 mai 2024, n° 22-19.830). En l’absence d’une telle stipulation expresse, le transfert de la charge fiscale au preneur est inopposable, et les sommes indûment versées par ce dernier sont sujettes à répétition. Cette jurisprudence illustre la rigueur avec laquelle la Cour contrôle les clauses qui tendent à déplacer sur le preneur le poids d’obligations qui, par nature, incombent au bailleur.
II. Le contrôle judiciaire renforcé des transferts conventionnels de charges et d’obligations
A. Les clauses de transfert des grosses réparations à l’épreuve de l’article 606 du code civil et de l’obligation de délivrance
L’article 606 du code civil définit les grosses réparations comme « celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières » ainsi que « celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier » (article 606 du code civil). Ce texte, inchangé depuis 1804, demeure le fondement de la répartition légale des travaux entre le bailleur et le preneur dans le bail commercial, sous réserve des aménagements conventionnels que les parties peuvent y apporter. Or, c’est précisément la question de ces aménagements qui cristallise aujourd’hui le contentieux devant la troisième chambre civile.
La pratique notariale et contractuelle révèle en effet une tendance croissante des bailleurs à insérer dans les baux commerciaux des clauses dérogeant à l’article 606 du code civil, par lesquelles le preneur accepte de prendre en charge l’intégralité des réparations, y compris celles qui relèvent normalement des grosses réparations incombant au bailleur. Ces clauses, dites de transfert des grosses réparations, sont en principe autorisées par la jurisprudence, qui admet que les parties puissent conventionnellement déroger à la répartition légale. Cependant, la Cour de cassation a récemment rappelé les limites de cette liberté contractuelle.
L’arrêt rendu le 10 avril 2025 par la troisième chambre civile constitue à cet égard une décision de principe. La Cour y énonce que « sauf stipulation expresse contraire, le bailleur doit réaliser les travaux de mise en conformité des locaux loués aux normes de sécurité-incendie qu’exige l’exercice de l’activité du locataire prévue au bail » (Cass. 3e civ., 10 avr. 2025, n° 23-14.099). Par cette formule, la Cour rappelle que l’obligation de délivrance conforme, qui pèse sur le bailleur en vertu de l’article 1719 du code civil (article 1719 du code civil), ne saurait être écartée par une stipulation générale et imprécise relative aux travaux de mise aux normes. En l’espèce, la cour d’appel avait cru pouvoir déduire du bail commercial — qui prévoyait que le preneur prenait les lieux en l’état et s’obligeait à réaliser tous travaux de mise aux normes, avec une dérogation expresse à l’article 606 du code civil — que « la locataire a commis une faute lourde en exploitant sans aucune remise aux normes l’établissement ouvert au public ». La Cour de cassation censure ce raisonnement au motif que la cour d’appel « n’a pas constaté l’existence dans le bail d’une stipulation expresse mettant à la charge de la locataire les travaux pour remédier aux non-conformités avec les règles de sécurité-incendie existantes au moment de la délivrance initiale des locaux loués ».
Cette décision est capitale en ce qu’elle distingue nettement deux catégories de travaux : d’une part, les travaux de mise aux normes rendus nécessaires par l’évolution de la réglementation en cours d’exécution du bail, qui peuvent faire l’objet d’un transfert conventionnel au preneur au moyen d’une clause expresse ; d’autre part, les travaux de remise en conformité destinés à remédier à des non-conformités préexistantes à l’entrée dans les lieux, qui relèvent exclusivement de l’obligation de délivrance du bailleur et ne sauraient être transférés au preneur, quelle que soit la rédaction de la clause. En conséquence, la clause de transfert des grosses réparations, même expressément stipulée, n’exonère pas le bailleur de son obligation de livrer un local conforme à sa destination contractuelle au jour de la prise de possession.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a rendu le 5 mars 2026 un arrêt publié au Bulletin qui confère à l’obligation de délivrance une dimension continue et imprescriptible. La Cour y énonce avec force que « le locataire est recevable, d’une part, à poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation de délivrance tant que le manquement perdure, d’autre part, à obtenir la réparation des conséquences dommageables de cette inexécution sur une période de cinq ans précédant sa demande en justice » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-19.292). Cet arrêt, rendu dans une affaire de délivrance d’une cour arrière incluse dans l’assiette du bail commercial, rappelle que « cette obligation continue du bailleur est exigible pendant toute la durée du bail » et qu’elle ne saurait être tenue en échec par la prescription extinctive aussi longtemps que le manquement persiste. La portée de cette décision est considérable pour les preneurs : elle signifie qu’aussi longtemps que le bailleur n’a pas satisfait à son obligation de délivrance, le locataire peut agir en exécution forcée, sans que la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce ne puisse lui être opposée. Cette solution, qui ancre l’obligation de délivrance dans le régime des obligations continues, renforce substantiellement l’effectivité des droits du preneur et réduit d’autant la portée des clauses de transfert qui tendraient à en exonérer le bailleur.
Dès lors, l’articulation entre les clauses de transfert de charges et l’obligation de délivrance continue révèle un équilibre subtil. Si le bailleur peut, par une stipulation expresse, transférer au preneur la charge économique de certaines réparations, il ne peut en aucun cas se décharger de son obligation fondamentale de délivrer un local conforme et de maintenir cette conformité pendant toute la durée du bail. Toute clause qui tendrait à vider cette obligation de sa substance pourrait être tenue en échec par l’action en exécution forcée, qui se trouve désormais libérée des contraintes de la prescription quinquennale aussi longtemps que le manquement perdure.
B. Le transfert des impositions et charges au preneur : l’exigence prétorienne de stipulation expresse et ses conséquences sur la valeur locative
La question du transfert des impositions fiscales au preneur du bail commercial constitue un second foyer de contentieux devant la troisième chambre civile. La taxe foncière sur les propriétés bâties, en particulier, fait l’objet d’une jurisprudence abondante qui a récemment connu des développements significatifs. Il est de principe constant que la taxe foncière incombe normalement au bailleur en sa qualité de propriétaire de l’immeuble, et que son transfert au preneur ne peut résulter que d’une stipulation expresse du contrat de bail.
L’arrêt rendu le 29 janvier 2026 par la troisième chambre civile, publié au Bulletin, apporte une clarification décisive sur les conséquences du transfert de la taxe foncière sur la valeur locative. La Cour y énonce que « si le bail met à la charge du locataire, sans contrepartie, le paiement de la taxe foncière qui incombe normalement au bailleur, ce transfert constitue un facteur de diminution de la valeur locative à laquelle doit être fixée l’indemnité d’occupation statutaire » (Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, n° 24-17.227). Cette décision s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence relative à l’article R. 145-8 du code de commerce et consacre l’obligation pour le juge des loyers commerciaux de prendre en compte les transferts de charges comme facteur de minoration de la valeur locative. Par ailleurs, la Cour rappelle que l’indemnité d’occupation statutaire due par le locataire pour la période antérieure à l’exercice de son droit d’option « trouve son origine dans l’application de l’article L. 145-57 du code de commerce » et « doit être fixée à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce ».
Cette solution, rendue dans un litige opposant la société Decathlon France à un bailleur institutionnel, consacre le principe selon lequel le transfert conventionnel de la taxe foncière au preneur, s’il demeure licite en lui-même, produit nécessairement un effet correctif sur la valeur locative. En d’autres termes, le bailleur ne saurait à la fois transférer la charge de la taxe foncière au preneur et percevoir un loyer calculé comme si cette charge lui incombait encore. Cette jurisprudence rejoint la logique générale du statut des baux commerciaux qui, sans interdire les aménagements conventionnels, en neutralise les effets économiques excessifs au moyen d’un rééquilibrage par la valeur locative.
Par ailleurs, au-delà de la seule taxe foncière, la Cour de cassation a étendu l’exigence de stipulation expresse à d’autres impositions et charges. La taxe d’enlèvement des ordures ménagères, dont la Cour a jugé dans l’arrêt du 16 mai 2024 précité qu’elle « ne peut être mise à la charge du locataire d’un bail commercial qu’en vertu d’une clause claire et précise », illustre la rigueur de ce contrôle. En l’espèce, la clause du bail qui stipulait que le preneur rembourserait au bailleur « la totalité des charges afférentes directement ou indirectement aux locaux loués » a été jugée insuffisamment précise pour opérer le transfert de cette taxe. Cette solution impose aux rédacteurs d’actes de faire preuve d’une précision méticuleuse dans l’énumération des charges transférées au preneur.
La même exigence de précision s’applique aux clauses relatives aux travaux. L’arrêt du 9 mars 2023 a rappelé que le transfert au preneur des travaux rendus nécessaires par la vétusté, et relevant de l’obligation de délivrance du bailleur, requiert une stipulation expresse (Cass. 3e civ., 9 mars 2023, n° 21-23.863). La Cour de cassation a ainsi confirmé la position de la cour d’appel de Nancy qui avait jugé que « le transfert au preneur des travaux rendus nécessaires par la vétusté suppose une clause expresse ». Dès lors, c’est l’ensemble des clauses de transfert de charges et d’obligations qui se trouve soumis à un contrôle de précision rédactionnelle, dont la sanction est, selon les cas, l’inopposabilité au preneur ou la minoration corrélative de la valeur locative.
La combinaison de ces jurisprudences révèle un mouvement jurisprudentiel cohérent, par lequel la troisième chambre civile entreprend de restaurer l’équilibre contractuel dans le bail commercial. Or, si les clauses de transfert des obligations du bailleur au preneur demeurent en principe licites, leur efficacité est désormais subordonnée à deux conditions cumulatives : d’une part, une rédaction expresse et non équivoque de la stipulation incriminée, d’autre part, la prise en compte de ce transfert dans la détermination de la valeur locative, par application de l’article R. 145-8 du code de commerce. À défaut, le juge dispose du pouvoir de neutraliser la clause, soit en la déclarant inopposable au preneur, soit en la réputant non écrite lorsque le transfert a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. Cette évolution témoigne de la volonté de la Cour de cassation de faire prévaloir la substance du droit sur la forme contractuelle, dans le droit fil de la protection du fonds de commerce voulue par le législateur.
Conclusion
Le régime des clauses réputées non écrites dans le bail commercial connaît une rénovation d’ampleur sous l’impulsion conjuguée du législateur et de la troisième chambre civile de la Cour de cassation. La substitution de la sanction du réputé non écrit à celle de la nullité, amorcée par la loi du 18 juin 2014, a considérablement renforcé la protection du preneur en interdisant toute régularisation des clauses prohibées. Cette évolution législative a trouvé un prolongement dans la jurisprudence récente qui, sans remettre en cause le principe de la liberté contractuelle, soumet les clauses de transfert de charges et d’obligations à des exigences accrues de précision rédactionnelle et en corrige les effets économiques par le mécanisme de la valeur locative. Les décisions rendues entre 2023 et 2026, notamment celles des 28 mars 2024, 16 mai 2024, 10 avril 2025, 29 janvier 2026 et 5 mars 2026, dessinent ainsi un nouvel équilibre contractuel dans lequel le transfert conventionnel des obligations du bailleur au preneur, sans être prohibé, ne saurait aboutir à décharger le premier de ses obligations essentielles sans contrepartie pour le second. Cet équilibre, fondé sur une articulation subtile entre les articles L. 145-15 et R. 145-8 du code de commerce, l’article 606 du code civil et l’obligation continue de délivrance posée par l’article 1719 du même code, constitue désormais la pierre angulaire du droit des clauses dans le bail commercial.
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