I. Le brevet essentiel à une norme, un titre d’exception soumis à un engagement de licence
A. La qualification de brevet essentiel et la portée de l’engagement souscrit auprès de l’organisme de normalisation
Le droit exclusif d’exploitation conféré par le brevet constitue, aux termes de l’article L. 611-1 du code de la propriété intellectuelle, un monopole dont la finalité première réside dans l’encouragement de l’innovation. Cette disposition dispose en effet que toute invention peut faire l’objet d’un titre de propriété industrielle délivré par le directeur de l’Institut national de la propriété industrielle qui confère à son titulaire ou à ses ayants cause un droit exclusif d’exploitation. Ce monopole trouve toutefois une limite spécifique lorsqu’il porte sur une technologie indispensable à la mise en œuvre d’une norme technique adoptée collectivement par les acteurs d’un secteur.
La notion de brevet essentiel à une norme, désignée sous l’acronyme BEN, a été définie avec précision par la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 8 décembre 2023 (CA Paris, 8 déc. 2023, n° 22/05063) opposant l’Institut européen des normes de télécommunication aux sociétés du groupe TCL. La juridiction a rappelé qu’un brevet est dit « essentiel » lorsqu’il n’est pas possible pour des motifs techniques (et non commerciaux), de fabriquer, vendre, louer ou autrement disposer de, réparer, utiliser ou exploiter des équipements ou des méthodes conformes, à une norme sans porter atteinte à ce brevet. Cette définition emporte des conséquences majeures sur le plan économique, dans la mesure où tout concurrent souhaitant fabriquer des produits conformes à la norme doit nécessairement obtenir une autorisation du titulaire du titre.
L’organisme de normalisation, tel que l’Institut européen des normes de télécommunication pour les télécommunications mobiles ou l’Union internationale des télécommunications pour les technologies d’accès à internet, joue un rôle central dans l’encadrement de ce monopole. En adhérant à l’ETSI, chaque membre s’engage, vis-à-vis de l’institution et des autres membres, à se conformer aux directives de l’organisme, dont l’annexe 6 fixe les règles applicables en matière de droits de propriété intellectuelle. Cet engagement conventionnel constitue la source de l’obligation dite FRAND, acronyme anglais signifiant fair, reasonable and non discriminatory, qui pèse sur le titulaire du brevet essentiel.
L’arrêt du 8 décembre 2023 reproduit ainsi les stipulations de l’article 6.1 de l’annexe 6 des directives de l’ETSI, aux termes duquel, « quand un DPI essentiel relatif à une norme ou à une spécification technique particulière est porté à la connaissance de l’ETSI, le directeur général de l’ETSI doit immédiatement demander au titulaire de ce droit de prendre, dans un délai de trois mois, un engagement irrévocable par écrit qu’il est prêt à octroyer des licences irrévocables à des conditions justes, raisonnables et non discriminatoires sur ce droit ». Or, cet engagement constitue la contrepartie de l’intégration de la technologie brevetée dans la norme, laquelle garantit au titulaire un débouché économique certain sur l’ensemble du secteur concerné.
En conséquence, la détention d’un brevet essentiel à une norme place son titulaire dans une position particulière, puisqu’il dispose d’un monopole dont l’exercice est conditionné par l’engagement de licence souscrit auprès de l’organisme de normalisation. La qualification de brevet essentiel emporte ainsi un régime juridique distinct de celui du brevet ordinaire, régime qui articule les règles du droit de la propriété industrielle avec celles du droit de la concurrence. Cette articulation se manifeste principalement dans la conduite des négociations de licence, dont les modalités font l’objet d’un contrôle juridictionnel de plus en plus affiné.
B. La mise en œuvre négociée de la licence FRAND devant les juridictions françaises
L’engagement FRAND ne se limite pas à une déclaration d’intention, mais il organise un véritable cadre procédural destiné à équilibrer les droits respectifs du titulaire du brevet et des utilisateurs de la norme. Ce cadre a été précisé par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, qui a fixé les étapes que le titulaire d’un brevet essentiel doit respecter avant d’engager une action en contrefaçon, notamment l’envoi d’un avertissement préalable et la présentation d’une offre de licence écrite et détaillée. Les juridictions françaises ont repris et précisé ces exigences dans le cadre de litiges opposant les principaux acteurs des télécommunications.
L’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 14 février 2023, dans le litige opposant la société Philips France Commercial à la société Thales, illustre la manière dont les juges du fond contrôlent la conduite des négociations FRAND. En l’espèce, la société Thales, qui estimait que les actions en contrefaçon engagées par la société Philips aux États-Unis étaient instrumentalisées pour la contraindre à accepter des conditions de licence contraires au droit de la concurrence européen, avait obtenu du juge des requêtes l’autorisation de faire procéder à des mesures d’instruction in futurum fondées sur l’article 145 du code de procédure civile. La cour d’appel a validé cette mesure (CA Paris, 14 févr. 2023, n° 22/16659) en rappelant qu’« il résulte de l’article 145 du code de procédure civile que constituent des mesures légalement admissibles des mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi ».
La cour d’appel de Paris a également précisé, dans ce même arrêt, les conditions dans lesquelles un motif légitime justifie la mise en œuvre de mesures d’instruction dans le cadre de négociations de licence. Elle a jugé que la société Thales avait exposé de façon détaillée le déroulement des négociations du contrat de licence et l’échec de celles-ci, et qu’elle justifiait ainsi suffisamment d’un motif légitime, par la démonstration du lien existant entre les mesures sollicitées et le litige l’opposant à la société Philips, et de l’utilité de ces mesures. La juridiction a ajouté que la volatilité des preuves contenues dans des échanges de courriels justifiait la dérogation au principe de la contradiction, l’ordonnance soulignant que le risque de dépérissement des preuves était établi par la nature volatile et facilement destructible des éléments concernés.
Le contentieux de la licence FRAND se caractérise en outre par son caractère souvent transnational, les groupes parties au litige étant fréquemment engagés dans des procédures parallèles dans plusieurs États. La cour d’appel de Paris a ainsi été conduite à prendre en compte l’existence de procédures engagées devant les juridictions américaines, en écartant toutefois l’application des règles de procédure étrangères sur le territoire français. Elle a notamment jugé que les règles de procédure applicables aux États-Unis n’ont pas vocation à s’appliquer en France, ce qui consacre la souveraineté procédurale du juge français dans l’appréciation des mesures d’instruction sollicitées.
Par ailleurs, la détermination du montant des redevances FRAND constitue un enjeu central des litiges relatifs aux brevets essentiels. Les juridictions françaises ont été saisies de demandes tendant à la fixation judiciaire des conditions de licence, notamment dans les affaires opposant la société Intellectual Ventures II aux opérateurs SFR et Orange. Dans ses arrêts du 28 juin 2024 (CA Paris, 28 juin 2024, n° 22/01211 ; n° 22/01209), la cour d’appel de Paris a rappelé que la demanderesse sollicitait que le montant des redevances soit défini par rapport aux conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires du contrat de licence proposé pour l’exploitation du portefeuille de brevets, à hauteur de redevances trimestrielles égales à 0,1 % du revenu total par abonné. Cette approche, fondée sur la référence aux licences comparables, illustre la méthode retenue par les opérateurs économiques pour quantifier la valeur des brevets essentiels.
II. L’action en contrefaçon du titulaire de brevet essentiel confrontée aux exceptions de validité et au droit de la concurrence
A. La recevabilité de l’action en contrefaçon et la nullité du titre invoquée en défense
Le titulaire d’un brevet essentiel à une norme qui n’est pas parvenu à conclure une licence peut engager une action en contrefaçon à l’encontre de l’utilisateur non autorisé de sa technologie. Cette action, régie par les articles L. 615-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, est ouverte au propriétaire du brevet, ainsi qu’aux titulaires d’un droit d’exploitation dans les conditions prévues par la loi. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois rappelé que la qualité pour agir du cessionnaire du brevet est subordonnée à l’inscription de l’acte de transmission au registre national des brevets.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 24 avril 2024 (Com. 24 avr. 2024, n° 22-22.999), dans le litige opposant les sociétés Sony Interactive Entertainment à la société Subsonic au sujet de brevets protégeant la manette de la console PlayStation, précise le régime applicable. La Cour de cassation a jugé que « tant que le transfert n’a pas été inscrit au registre, l’ayant cause ne peut se prévaloir des droits découlant de l’acte lui ayant transmis la propriété du brevet », de sorte qu’« il n’est donc pas recevable à agir en contrefaçon ». Or, la cour d’appel avait déclaré l’action irrecevable pour les actes commis antérieurement à l’inscription, en retenant que la régularisation prévue par l’article 126 du code de procédure civile ne pouvait avoir d’effet que pour les actes postérieurs à celle-ci.
La chambre commerciale a censuré ce raisonnement en jugeant qu’à compter de l’inscription au registre du transfert de la propriété du brevet, l’ayant cause est recevable à agir en contrefaçon aux fins d’obtenir réparation du préjudice que lui ont causé les faits commis depuis le transfert ainsi que, si l’acte transmettant les droits le spécifie, du préjudice que lui ont causé les faits commis avant le transfert. Cet arrêt, publié au Bulletin, précise de manière significative les conditions de recevabilité de l’action en contrefaçon des brevets, en distinguant la qualité pour agir des actes de contrefaçon eux-mêmes. La Cour a en outre rappelé que l’action en concurrence déloyale peut se fonder sur des faits matériellement identiques à ceux allégués au soutien d’une action en contrefaçon rejetée pour défaut de constitution d’un droit privatif ou pour inopposabilité du droit privatif aux tiers.
Le défendeur à l’action en contrefaçon dispose parallèlement de la possibilité d’invoquer la nullité du brevet, fondée notamment sur l’extension de son objet au-delà du contenu de la demande telle qu’elle a été déposée. L’article L. 613-25 du code de la propriété intellectuelle prévoit que le brevet est déclaré nul par décision de justice, notamment si son objet s’étend au-delà du contenu de la demande telle qu’elle a été déposée ou, lorsque le brevet a été délivré sur la base d’une demande divisionnaire, si son objet s’étend au-delà du contenu de la demande initiale. La chambre commerciale a eu l’occasion de préciser les contours de cette cause de nullité dans un arrêt du 3 décembre 2025 (Com. 3 déc. 2025, n° 24-12.462) relatif à un brevet protégeant des fonctionnalités de la console de jeux Wii.
Dans cette affaire, la Cour de cassation a rappelé qu’« une modification est considérée comme introduisant des éléments qui étendent le brevet au-delà du contenu de la demande telle qu’elle a été déposée, si la modification globale du contenu de la demande, que ce soit par ajout, modification ou suppression d’une caractéristique, est telle que les informations présentées à la personne du métier ne découlent pas directement et sans ambiguïté de celles que la demande contenait précédemment, même en tenant compte d’éléments implicites pour cette personne du métier ». La Cour a également énoncé que le fait d’extraire une caractéristique spécifique en l’isolant d’une combinaison de caractéristiques divulguées initialement et de l’utiliser pour délimiter l’objet revendiqué ne peut être autorisé que s’il n’existe pas de liens structurels et fonctionnels entre les caractéristiques concernées. Or, en l’espèce, la cour d’appel avait prononcé la nullité du brevet pour généralisation intermédiaire, en retenant que l’ajout du capteur d’accélération dans la revendication sans prévoir un processeur constituait une extension non admissible, sans toutefois définir la personne du métier ni rechercher si le capteur d’accélération était implicitement et nécessairement associé à un processeur.
En conséquence, la validité du brevet essentiel constitue un préalable déterminant à l’exercice de l’action en contrefaçon, et les juridictions commerciales exercent un contrôle rigoureux sur les conditions de brevetabilité, notamment au regard de l’activité inventive. Dans son arrêt du 28 janvier 2026 (Com. 28 janv. 2026, n° 23-16.425), rendu dans le litige opposant les sociétés Medtrum à la société Insulet au sujet de dispositifs de distribution de fluide médical, la chambre commerciale a rappelé que, parmi les méthodes possibles d’appréciation de l’activité inventive, conformément aux dispositions légales, les juges peuvent, s’ils l’estiment pertinente, appliquer l’approche problème/solution développée par l’Office européen des brevets, consistant à déterminer l’état de la technique le plus proche de l’invention, puis à définir le problème technique objectif à résoudre, enfin, à examiner si l’invention revendiquée aurait été évidente pour la personne du métier. La Cour a précisé que cette méthode n’est pas impérative pour les juges du fond, qui demeurent libres de retenir toute autre méthode d’appréciation conforme aux règles de la Convention de Munich.
B. L’encadrement concurrentiel de l’exercice du monopole et les perspectives de réforme
L’exercice de l’action en contrefaçon par le titulaire d’un brevet essentiel à une norme peut, dans certaines circonstances, constituer une exploitation abusive d’une position dominante au sens de l’article L. 420-2 du code de commerce. Cette disposition prohibe, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1 du même code, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Le titulaire d’un brevet essentiel, dont la technologie est indispensable à la conformité des produits à la norme, se trouve en effet fréquemment en position dominante sur le marché de la technologie en cause, ce qui soumet son comportement à un contrôle concurrentiel spécifique.
La chambre commerciale a été conduite à préciser les critères de caractérisation des pratiques tarifaires abusives, susceptibles d’être transposés à l’appréciation des redevances de licence. Dans son arrêt du 3 décembre 2025 (Com. 3 déc. 2025, n° 23-19.490), rendu dans le litige opposant la société Onati à l’opérateur téléphonique Viti, la Cour de cassation a jugé que « la qualification de prix excessif peut résulter du constat que le prix considéré est sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie, au regard non seulement des coûts encourus pour proposer cette prestation, mais aussi de l’avantage qu’en retire son bénéficiaire ». La Cour a validé l’analyse de la cour d’appel, qui avait retenu que le tarif facturé était sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation, en relevant notamment que le montant annuel à acquitter par client était 64 à 84 fois supérieur pour le nouvel entrant à celui supporté par les opérateurs historiques.
Cette jurisprudence illustre la perméabilité croissante entre le droit des brevets et le droit de la concurrence, qui se manifeste également dans le cadre des actions en contrefaçon intentées par les titulaires de brevets essentiels. La Cour de justice de l’Union européenne a en effet jugé que l’introduction d’une action en contrefaçon par le titulaire d’un brevet essentiel en position dominante peut constituer un abus lorsque ce dernier n’a pas respecté les obligations découlant de son engagement FRAND, notamment l’information préalable du contrefacteur allégué et la présentation d’une offre de licence. Les juridictions françaises intègrent désormais ces exigences dans leur appréciation des comportements des parties au litige.
Par ailleurs, la question des mesures provisoires en matière de contrefaçon de brevets essentiels demeure particulièrement délicate, l’octroi d’une injonction pouvant avoir des conséquences considérables sur l’ensemble du marché de la technologie normalisée. L’article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle prévoit que la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées en référé que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente. La chambre commerciale a appliqué ce critère dans son arrêt du 28 janvier 2026, en validant les mesures d’interdiction provisoire prononcées à l’encontre des sociétés Medtrum, après avoir relevé que les dispositifs argués de contrefaçon mettaient en œuvre un fonctionnement identique à celui décrit et revendiqué par le brevet.
La Cour de cassation a, dans ce même arrêt, précisé que l’engagement pris par voie de conclusions par le prétendu contrefacteur de ne pas commercialiser en France les produits argués de contrefaçon, lequel est en lui-même dénué de force exécutoire, n’est pas suffisant pour empêcher de manière effective la poursuite des agissements constatés. Cette position conforte le titulaire du brevet dans la recherche de mesures coercitives assorties d’astreintes, tout en le soumettant à l’exigence de démonstration de la vraisemblance de l’atteinte à ses droits. Or, dans le contexte spécifique des brevets essentiels, cette exigence se combine avec l’obligation préalable de négociation FRAND, dont le non-respect par le titulaire peut justifier le rejet de ses demandes de mesures provisoires.
Enfin, la perspective d’une évolution législative européenne en matière de brevets essentiels à une norme demeure incertaine, la Commission européenne ayant retiré en 2025 sa proposition de règlement relative aux brevets essentiels aux normes, après plusieurs années de travaux préparatoires. Ce retrait, qui a fait l’objet d’un recours devant la Cour de justice de l’Union européenne, laisse subsister un cadre essentiellement prétorien et conventionnel, fondé sur les engagements souscrits auprès des organismes de normalisation et sur le contrôle exercé par les juridictions nationales. Des lors, les entreprises utilisatrices de technologies normalisées conservent un intérêt majeur à anticiper les contentieux de licence FRAND, en vérifiant notamment la validité des titres invoqués, la qualité pour agir de leur titulaire et le caractère équitable des conditions de redevance proposées.
Conclusion
La construction du régime des brevets essentiels à une norme illustre la capacité du juge commercial à concilier la protection du monopole d’exploitation et les exigences du droit de la concurrence. L’engagement FRAND, souscrit auprès des organismes de normalisation, constitue la clé de voûte de cet équilibre, en ce qu’il conditionne l’exercice de l’action en contrefaçon à la conduite préalable de négociations loyales et à la proposition de conditions de licence équitables, raisonnables et non discriminatoires. La jurisprudence récente de la chambre commerciale, illustrée par les arrêts du 24 avril 2024, du 3 décembre 2025 et du 28 janvier 2026, précise les conditions de recevabilité de l’action en contrefaçon, les causes de nullité des titres invoqués en défense et les critères de caractérisation des abus de position dominante.
Or, le retrait de la proposition de règlement européen relatif aux brevets essentiels aux normes maintient le régime actuel dans une configuration essentiellement jurisprudentielle, marquée par une internationalisation croissante des litiges et par la multiplication des procédures parallèles devant les juridictions de plusieurs États. Cette situation commande aux entreprises engagées dans des secteurs normalisés, qu’elles soient titulaires de brevets essentiels ou simples utilisateurs de technologies standardisées, de sécuriser dès l’amont la conduite de leurs négociations de licence et la documentation de leurs échanges. L’accompagnement d’un avocat en droit de la propriété intellectuelle apparaît, à cet égard, déterminant pour la défense des intérêts des entreprises confrontées à ces problématiques techniques et juridiques d’une complexité croissante.
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