I. La conception restrictive du secret professionnel dans les opérations de visite et saisie de l’Autorité de la concurrence
A. Le principe de la protection des correspondances avocat-client et sa limitation jurisprudentielle
L’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques dispose qu’« en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention « officielle », les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ». Ce texte, pierre angulaire de la protection des échanges entre l’avocat et son client, consacre en apparence une inviolabilité absolue des correspondances et documents relevant de l’exercice professionnel de l’avocat. Or, la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans le contentieux très particulier des opérations de visite et saisie diligentées par l’Autorité de la concurrence sur le fondement de l’article L. 450-4 du code de commerce, a progressivement construit une lecture singulièrement plus restrictive de cette protection.
Dès 2013, la chambre criminelle posait le principe selon lequel « le pouvoir reconnu aux agents de l’Autorité de la concurrence par l’article L. 450-4 du code de commerce, de saisir des documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l’exercice des droits de la défense » (Crim. 24 avr. 2013, n° 12-80.331). Cette formulation initiale, qui paraissait encore protectrice, contenait toutefois en germe la restriction qui allait être systématiquement réaffirmée par la suite : seules les correspondances « liées à l’exercice des droits de la défense » bénéficient d’une véritable insaisissabilité, et non l’ensemble des échanges couverts par le secret professionnel au sens de l’article 66-5 de la loi de 1971.
Par un arrêt du 25 novembre 2020, la chambre criminelle a franchi un pas supplémentaire en énonçant plus nettement que « si, selon les principes rappelés par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, les correspondances échangées entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couvertes par le secret professionnel, il demeure qu’elles peuvent notamment être saisies dans le cadre des opérations de visite prévues par l’article L. 450-4 du code de commerce dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense » (Crim. 25 nov. 2020, n° 19-84.304, Publié au Bulletin). Ainsi, une correspondance entre un avocat et son client qui relèverait du seul domaine du conseil juridique, sans lien direct avec une procédure contentieuse en cours ou à venir, pourra être valablement saisie, examinée et exploitée par les agents de l’Autorité de la concurrence dans le cadre de leurs enquêtes.
Cette jurisprudence a été réitérée avec une vigueur renouvelée dans un arrêt du 24 septembre 2024, dans lequel la chambre criminelle a précisé que « les dispositions des articles 56-1 et 56-1-1 du code de procédure pénale ne sont pas applicables aux opérations de visite et de saisie autorisées en application de l’article L. 450-4 du code de commerce, sauf, s’agissant du premier de ces articles, si ladite visite a lieu dans l’un des lieux qu’il mentionne » (Crim. 24 sept. 2024, n° 23-84.244, Publié au Bulletin). Par conséquent, les garanties procédurales renforcées qui encadrent les perquisitions pénales dans les cabinets d’avocats ou à leur domicile, notamment l’intervention du bâtonnier et le contrôle préalable du juge des libertés, ne s’appliquent pas aux opérations menées sous l’égide du droit de la concurrence, sauf si les locaux visités correspondent précisément à ceux énumérés par l’article 56-1 du code de procédure pénale.
Par ailleurs, la chambre criminelle a encore censuré, le 3 juin 2025, une ordonnance de premier président qui avait annulé la saisie de 2 561 documents au motif que le juge d’appel avait méconnu son office en ne vérifiant pas concrètement si les correspondances litigieuses avaient trait à l’exercice des droits de la défense. La Cour rappelle que « le premier président, statuant sur la régularité de ces opérations, ne peut ordonner la restitution des correspondances entre l’occupant des lieux visités et un avocat en raison de leur confidentialité que si celles-ci ont trait à l’exercice des droits de la défense » (Crim. 3 juin 2025, n° 24-81.304). La distinction entre le conseil juridique et l’exercice des droits de la défense, qui constitue le cœur de cette construction prétorienne, est ainsi réaffirmée avec une constance qui confine à l’intangibilité.
Enfin, l’arrêt du 13 janvier 2026 constitue l’aboutissement le plus abouti de cette ligne jurisprudentielle. La chambre criminelle y expose de manière exhaustive les motifs pour lesquels cette conception restrictive doit être maintenue, en réponse à un moyen qui invoquait une prétendue contradiction avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et celle de la chambre commerciale de la Cour de cassation. La Cour y rappelle que « selon les principes rappelés par l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, les correspondances échangées entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couvertes par le secret professionnel, il demeure qu’elles peuvent notamment être saisies dans le cadre des opérations de visite prévues par l’article L. 450-4 du code de commerce dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense » (Crim. 13 janv. 2026, n° 24-82.390, FS-B).
B. La conformité conventionnelle et constitutionnelle d’une restriction assumée
La question de la compatibilité de cette jurisprudence avec les exigences conventionnelles et constitutionnelles a été posée avec une acuité particulière dans le cadre du pourvoi ayant donné lieu à l’arrêt du 13 janvier 2026. Les sociétés requérantes soutenaient que la limitation de la protection aux seules correspondances relevant de l’exercice des droits de la défense méconnaissait l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que la jurisprudence de la chambre commerciale, laquelle adopte, selon elles, une conception plus extensive du secret professionnel.
La chambre criminelle écarte ces arguments par une motivation particulièrement développée, soulignant que sa jurisprudence n’est nullement contraire à celle de la Cour européenne des droits de l’homme. Elle relève que « si l’atteinte ainsi portée au principe du respect du droit à la vie privée, garanti par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, caractérise une ingérence grave, celle-ci n’est possible que dans la limite des textes tels qu’interprétés par la chambre criminelle de la Cour de cassation, lorsqu’elle est prévue par la loi et prévisible pour le justiciable, poursuit un but légitime en vertu du paragraphe 2 de l’article 8 précité, à savoir la recherche des manquements intentionnels graves aux règles de la concurrence susceptibles d’affecter la libre circulation des marchandises et des biens et le fonctionnement des marchés à l’échelle nationale ou européenne, et est nécessaire dans une société démocratique et proportionnée au but susvisé » (Crim. 13 janv. 2026, n° 24-82.390, FS-B, § 31).
Dès lors, l’ingérence dans le droit au respect de la correspondance, pour grave qu’elle soit, satisfait au triple test de conventionalité : elle est prévue par la loi (l’article L. 450-4 du code de commerce), elle poursuit un but légitime (la recherche des pratiques anticoncurrentielles graves), et elle est proportionnée à ce but eu égard aux nombreuses garanties procédurales qui encadrent les opérations de visite et saisie. La Cour rappelle à cet égard les garanties offertes par le droit interne : « l’autorisation de procéder à des mesures de visite et saisie est accordée par un magistrat du siège, dont la décision est susceptible d’appel », que « le déroulement des opérations de visite et saisie, qui doivent être réalisées, en présence de l’occupant des lieux, assisté le cas échéant du défenseur de son choix, sous le contrôle effectif de ce juge qui peut y mettre un terme à tout moment, peut faire l’objet d’un recours » (Crim. 13 janv. 2026, n° 24-82.390, FS-B, § 10).
Par ailleurs, la chambre criminelle réfute l’existence d’une contradiction avec la jurisprudence de la chambre commerciale. Cette dernière a certes jugé, dans un arrêt du 8 octobre 2025, que « dès lors que l’avocat intervient au titre de son activité de conseil ou de défense, l’ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel et que, lorsque le client concerné n’a pas donné son accord à la levée de ce secret, l’administration fiscale ne peut régulièrement se fonder sur le contenu de telles correspondances pour établir une imposition » (Com. 8 oct. 2025, n° 24-16.995, Publié au Bulletin). Mais, observe la chambre criminelle, cette solution s’inscrit dans un contexte procédural distinct : la procédure de redressement fiscal contestée avait été conduite en dehors de toute investigation autorisée par un juge chargé du contrôle de la nécessité et de la proportionnalité des saisies, et la question principale était celle de la renonciation au secret professionnel par la production de la pièce litigieuse dans un autre contentieux. La divergence de contexte explique ainsi la différence de solution, sans qu’il y ait de contradiction de principe entre les deux chambres.
La chambre commerciale elle-même a d’ailleurs contribué à l’édification de ce débat, puisqu’elle a renvoyé au Conseil constitutionnel, par un arrêt du 14 janvier 2026, une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions de l’article L. 450-4 du code de commerce, en ce qu’elles « ne prévoient pas les garanties suffisantes pour éviter que soient saisis, à l’occasion des perquisitions qu’elles permettent de réaliser, des documents relevant du secret professionnel des avocats » (Com. 14 janv. 2026, n° 25-40.031). Cette saisine témoigne de la sensibilité persistante de la question et de l’attention que les différentes formations de la Cour de cassation portent à l’équilibre entre l’efficacité des enquêtes de concurrence et le respect des droits fondamentaux de la défense.
II. Les conséquences procédurales de la conception restrictive du secret professionnel
A. La charge de la preuve de l’insaisissabilité incombant à l’entreprise visitée
L’une des conséquences pratiques les plus notables de cette jurisprudence réside dans la répartition de la charge de la preuve devant le premier président de la cour d’appel, juge du recours contre le déroulement des opérations de visite et saisie. La chambre criminelle a, de manière constante, jugé qu’il incombe à l’entreprise qui se prévaut de l’insaisissabilité de certaines correspondances de démontrer que celles-ci relèvent bien de l’exercice des droits de la défense, et non à l’administration de prouver qu’elles n’en relèvent pas.
Cette règle probatoire a été énoncée avec une netteté croissante. Dans l’arrêt du 25 novembre 2020, la chambre criminelle censure le premier président qui avait fait droit à la demande de restitution au seul motif que l’entreprise avait produit un tableau identifiant les correspondances concernées. La Cour reproche au juge d’appel de n’avoir pas exigé que soient apportés des « éléments de nature à établir que ces courriers étaient en lien avec l’exercice des droits de la défense » (Crim. 25 nov. 2020, n° 19-84.304, § 11). L’identification des correspondances ne suffit donc pas : l’entreprise doit encore caractériser le lien entre chaque document litigieux et l’exercice concret des droits de la défense dans le cadre d’une procédure déterminée.
Cette exigence a été réaffirmée avec plus de force encore dans l’arrêt du 24 septembre 2024, dans lequel la chambre criminelle approuve le premier président d’avoir relevé que « la société, à qui il appartenait d’identifier au sein des fichiers saisis ceux relevant de l’exercice des droits de la défense, n’a pas mis en mesure le juge d’exercer son contrôle » (Crim. 24 sept. 2024, n° 23-84.244, § 9). L’arrêt du 3 juin 2025 va plus loin encore en énonçant, en des termes qui se veulent désormais la formulation de principe sur ce point, que « la charge de la preuve que des documents ou correspondances couverts par le secret professionnel sont insaisissables, en ce qu’ils ont trait aux droits de la défense, incombe exclusivement à la partie qui conteste leur saisie devant le premier président » (Crim. 3 juin 2025, n° 24-81.304, § 29).
À cet égard, la charge qui pèse sur l’entreprise visitée est considérable. Elle suppose, dans un délai très bref après les opérations de saisie, d’identifier parmi des milliers, voire des dizaines de milliers de documents numériques, ceux qui sont couverts par le secret professionnel, puis de démontrer, pour chacun d’entre eux, le lien avec l’exercice des droits de la défense. La simple mention de la qualité d’avocat de l’expéditeur ou du destinataire ne saurait suffire ; il incombe à l’entreprise de caractériser concrètement en quoi la correspondance litigieuse se rattache à une procédure juridictionnelle ou à la préparation de celle-ci.
En conséquence, la pratique révèle que cette charge probatoire est d’autant plus lourde que les opérations de visite et saisie génèrent fréquemment la captation massive de messageries électroniques entières, sans distinction préalable entre les correspondances professionnelles ordinaires, les échanges avec les avocats relevant du conseil et ceux relevant de la défense contentieuse. La chambre criminelle a d’ailleurs validé cette pratique de la saisie intégrale des fichiers de messagerie, au motif que « seule la saisie des fichiers messagerie en leur entier apparaît donner actuellement une garantie d’origine, d’intégrité et d’authenticité des données » (Crim. 13 janv. 2026, n° 24-82.390, FS-B).
La technique du scellé provisoire, validée par la chambre criminelle dès son arrêt du 4 mars 2020, constitue à cet égard un tempérament procédural important. Ce mécanisme permet, en cas de contestation élevée au moment de la saisie, de placer les documents litigieux sous scellé en attendant un examen contradictoire ultérieur, sans que leur contenu ne soit immédiatement porté à la connaissance des enquêteurs. La Cour a jugé que ce procédé permet de « garantir les nécessités de l’enquête et les droits des personnes concernées, lesdits scellés étant ouverts et examinés ultérieurement dans un cadre contradictoire, pour permettre la restitution des éléments concernés ou leur placement sous scellé définitif » (Crim. 13 janv. 2026, n° 24-82.390, FS-B, § 14).
B. Le contentieux de la remise volontaire et l’étendue de la compétence du premier président
Une autre conséquence procédurale significative de cette construction jurisprudentielle concerne le sort des documents remis volontairement par l’entreprise à l’Autorité de la concurrence postérieurement à la clôture des opérations de visite et saisie. La question, qui avait donné lieu à des solutions divergentes dans les juridictions du fond, a été tranchée de manière décisive par la chambre criminelle dans ses arrêts du 24 septembre 2024 et du 13 janvier 2026.
L’arrêt du 24 septembre 2024 a posé le principe selon lequel « la remise, par l’occupant des lieux, sur demande de l’Autorité de la concurrence, à cette dernière, d’éléments découverts à l’occasion d’une visite régulièrement autorisée, après que celle-ci a pris fin, ne relève pas des opérations visées par l’article L. 450-4 du code de commerce, quand bien même l’engagement pris d’une telle remise serait mentionné dans le procès-verbal de visite » (Crim. 24 sept. 2024, n° 23-82.230, Publié au Bulletin). Par cette décision, la chambre criminelle a entendu cantonner la compétence du premier président aux seules irrégularités affectant le déroulement même des opérations de visite et saisie, à l’exclusion de tout acte postérieur qui, pour avoir été « induit » par la visite, n’en fait néanmoins pas partie intégrante.
Cette solution a été réaffirmée avec éclat dans l’arrêt du 13 janvier 2026. En l’espèce, le premier président de la cour d’appel de Paris avait annulé la remise volontaire de fichiers numériques intervenue après la clôture des opérations, au motif que cette remise, ayant été « directement induite » par la visite, s’apparentait à un « détournement de procédure ». La chambre criminelle censure cette analyse, jugeant que « le premier président a méconnu sa compétence d’attribution et excédé ses pouvoirs » (Crim. 13 janv. 2026, n° 24-82.390, FS-B, § 45). Ce faisant, elle opère une distinction nette entre le contentieux de la régularité des opérations de visite et saisie, qui relève de la compétence du premier président statuant en application de l’article L. 450-4 du code de commerce, et le contentieux de la légalité des actes d’enquête postérieurs, qui relève, le cas échéant, du juge du fond saisi de la contestation de la décision de l’Autorité de la concurrence.
La chambre criminelle précise que la remise volontaire de documents par l’entreprise ne constitue pas, en elle-même, « une ingérence telle qu’elle justifierait la mise en œuvre d’un recours dans des brefs délais permettant d’en contester le bien-fondé ou la régularité devant une juridiction avant tout débat devant le juge du fond » (Crim. 13 janv. 2026, n° 24-82.390, FS-B, § 49). En d’autres termes, le consentement donné par le représentant de l’entreprise à la remise de documents ne constitue pas, en tant que tel, une mesure coercitive justifiant un recours autonome et immédiat. La contestation de la régularité de cette remise pourra être soulevée ultérieurement, dans le cadre du contentieux au fond portant sur la décision de sanction de l’Autorité de la concurrence.
Par ailleurs, cette distinction entre le contentieux de la visite et celui du fond n’est pas sans incidence sur la stratégie contentieuse des entreprises. En effet, la chambre commerciale, compétente pour connaître des recours contre les décisions de l’Autorité de la concurrence, adopte traditionnellement une conception plus large du secret professionnel que la chambre criminelle. L’arrêt du 8 octobre 2025 précité, rendu en matière fiscale, illustre cette approche extensive, la chambre commerciale jugeant que l’ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel, sans distinguer selon qu’elles relèvent du conseil ou de la défense contentieuse. Cette divergence d’approche entre les deux chambres, que la chambre criminelle s’emploie à minimiser dans son arrêt du 13 janvier 2026, n’en constitue pas moins une source d’incertitude pour les praticiens du droit des affaires.
En définitive, l’état du droit positif peut être ainsi résumé : dans le cadre des opérations de visite et saisie de l’Autorité de la concurrence, les correspondances entre l’avocat et son client ne sont insaisissables que pour autant qu’elles se rattachent à l’exercice des droits de la défense, à l’exclusion des consultations relevant du seul conseil juridique. Cette limitation, validée au regard des exigences conventionnelles et constitutionnelles, emporte des conséquences procédurales considérables, tant au stade de la charge de la preuve qu’à celui de la détermination des voies de recours. L’équilibre ainsi dessiné par la chambre criminelle, entre l’efficacité des enquêtes de concurrence et la protection des droits fondamentaux, demeure toutefois fragile, comme en témoigne la question prioritaire de constitutionnalité renvoyée par la chambre commerciale le 14 janvier 2026, et dont la réponse du Conseil constitutionnel pourrait, à terme, remettre en cause cette construction prétorienne patiemment édifiée depuis 2013.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre criminelle relative au secret professionnel de l’avocat dans le cadre des visites de l’Autorité de la concurrence illustre la tension persistante entre deux impératifs également légitimes : celui de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, qui constitue un objectif d’intérêt général de premier plan, et celui du respect des droits de la défense et du secret professionnel, qui touche aux garanties fondamentales de l’État de droit. En subordonnant l’insaisissabilité des correspondances avocat-client à leur lien avec l’exercice des droits de la défense, et en faisant peser sur l’entreprise visitée la charge d’établir ce lien, la chambre criminelle a construit un équilibre qui, pour être exigeant à l’égard des opérateurs économiques, n’en demeure pas moins conforme aux standards conventionnels tels qu’interprétés par la Cour européenne des droits de l’homme. L’avenir de cette construction dépendra pour une large part de la décision que rendra le Conseil constitutionnel sur la question prioritaire de constitutionnalité dont il est actuellement saisi, et qui pourrait conduire à un rééquilibrage des garanties procédurales au bénéfice des droits de la défense.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.