La procédure de conciliation constitue l’un des instruments les plus efficaces de la politique de prévention des difficultés des entreprises consacrée par le livre VI du code de commerce. Instituée devant le tribunal de commerce, elle permet à un débiteur exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvant pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours, de solliciter la désignation d’un conciliateur aux fins de négocier un accord amiable avec ses principaux créanciers. Ce dispositif, prévu à l’article L. 611-4 du code de commerce (lien), présente une singularité fondamentale par rapport à l’ensemble des autres procédures du livre VI : il est entouré d’une obligation de confidentialité dont la portée a été précisément délimitée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans plusieurs arrêts récents. Cette confidentialité constitue à la fois la condition de son efficacité et le principal sujet de contentieux qu’elle suscite, dans la mesure où elle entre en tension avec les droits et obligations des tiers qui, par leurs fonctions ou par les nécessités du litige, ont accès à l’information protégée.
L’article L. 611-15 du code de commerce (lien) dispose en effet, dans une formule lapidaire qui contraste avec la richesse du contentieux qu’elle a suscité, que toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance, est tenue à la confidentialité. Cette disposition, dont la rédaction est brève mais la portée considérable, a donné lieu à un contentieux nourri devant la chambre commerciale, qui en a précisé tant la substance que les limites au cours des années 2024 et 2025. La question centrale qui se pose est celle de l’articulation entre cette confidentialité protectrice du débiteur et les droits des tiers, qu’il s’agisse des établissements de crédit confrontés à une défaillance de leur client ou des justiciables qui invoquent leur droit à la preuve face à des documents couverts par le secret des affaires. La chambre commerciale a, dans plusieurs décisions publiées au Bulletin, construit un régime de la confidentialité qui en fait un pilier du droit préventif des entreprises en difficulté, non dépourvu cependant de tensions avec d’autres impératifs juridiques.
I. La consécration d’une confidentialité renforcée par la chambre commerciale
A. L’étendue de l’obligation de confidentialité selon l’article L. 611-15 du code de commerce
La chambre commerciale de la Cour de cassation a donné, par un arrêt du 3 juillet 2024, une portée remarquable à l’obligation de confidentialité qui entoure la procédure de conciliation. Dans cette affaire, une société de location de véhicules électriques avait bénéficié d’une procédure de conciliation, puis avait fait l’objet d’un redressement judiciaire converti en liquidation. La banque, informée de l’existence de cette conciliation par le représentant légal de la société lui-même, avait procédé à une déclaration de défaut à l’égard du débiteur. La cour d’appel de Paris avait validé cette déclaration au motif que la banque n’avait pas été appelée à la procédure de conciliation mais simplement informée, et que l’article L. 611-15 visait à conférer un caractère confidentiel aux informations indépendamment des personnes qu’il cite, sans interdire à la banque de tirer les conséquences de cette information.
La Cour de cassation a censuré cette analyse dans des termes qui méritent d’être cités intégralement. Elle a énoncé qu’il résulte de l’article L. 611-15 du code de commerce « que la confidentialité de la procédure de conciliation couvre tant la décision d’ouverture de cette procédure et son existence que son contenu » et qu’« elle est opposable à toute personne qui, par ses fonctions, en a connaissance » (Cass. com., 3 juil. 2024, n° 22-24.068, Publié au Bulletin, lien). La Cour en déduit que « l’ouverture d’une procédure de conciliation (…) est une information confidentielle qu’un établissement de crédit ne peut pas utiliser pour justifier une déclaration de défaut, peu important que cette information lui ait été révélée par le bénéficiaire de cette procédure ». Par cette motivation, la chambre commerciale affirme que la confidentialité n’est pas une obligation qui pèse seulement sur certaines personnes désignées, mais un principe substantiel qui interdit à quiconque d’utiliser l’information à des fins contraires aux intérêts du débiteur, y compris lorsque cette personne n’a pas été formellement appelée à la procédure.
Cette décision revêt une importance pratique considérable pour les entreprises qui recourent à la conciliation. Elle signifie que le débiteur peut révéler l’existence de la procédure à son banquier sans craindre que cette confidence ne se retourne contre lui, notamment par une déclaration de défaut qui précipiterait sa chute. Or, la déclaration de défaut entraîne des conséquences majeures : exigibilité anticipée des concours, inscription au fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers, dégradation de la notation bancaire. La Cour de cassation a donc érigé la confidentialité en véritable immunité pour le débiteur, empêchant les créanciers informés d’en tirer un avantage au détriment de l’entreprise.
B. La portée opposable erga omnes de la confidentialité
L’arrêt du 3 juillet 2024 ne se contente pas d’interdire l’utilisation de l’information confidentielle : il qualifie le comportement du banquier de trouble manifestement illicite justifiant une intervention du juge des référés. La chambre commerciale retient en effet que « la Société générale avait causé un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser » en procédant à une déclaration de défaut fondée sur la connaissance de la conciliation. Elle se réfère à cet égard à l’article 873 du code de procédure civile, qui confère au président du tribunal de commerce le pouvoir de prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, même en présence d’une contestation sérieuse, pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Cette qualification en trouble manifestement illicite confère à la violation de la confidentialité un régime procédural remarquablement favorable au débiteur : ce dernier peut agir en référé pour obtenir une mesure de cessation rapide, sans avoir à démontrer l’urgence, condition habituelle du référé de droit commun, ni à surmonter une contestation sérieuse qui paralyserait le pouvoir du juge des référés. La juridiction du fond est ainsi privée du pouvoir d’apprécier l’opportunité de la mesure, dès lors que la violation de la confidentialité est caractérisée. La décision de la Cour de cassation est d’autant plus remarquable qu’elle intervient dans un contexte où la cour d’appel de Riom avait, dans une affaire distincte, rappelé l’application de l’article L. 611-15 à l’information des créanciers, jugeant que le conciliateur désigné devait expressément viser les dispositions de cet article dans ses communications aux parties appelées à la procédure (CA Riom, 17 déc. 2025, n° 24/01733, lien). La diffusion de l’information relative à la conciliation doit ainsi être strictement maîtrisée, et son périmètre limité aux seules personnes dont la participation est nécessaire à la conclusion de l’accord amiable.
Par ailleurs, le conciliateur, dont la mission est définie à l’article L. 611-7 du code de commerce (lien), est investi de la charge de favoriser la conclusion d’un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers. Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi. Cette mission est tout entière placée sous le sceau de la confidentialité, qui garantit au débiteur la discrétion nécessaire pour négocier avec ses créanciers sans que la révélation de ses difficultés ne compromette la poursuite de son activité. Le président du tribunal, qui ouvre la procédure sur requête du débiteur selon l’article L. 611-6 du code de commerce (lien), est également tenu à cette confidentialité, de même que le ministère public et, le cas échéant, les commissaires aux comptes auxquels la décision d’ouverture est communiquée.
II. Les tensions entre confidentialité et droits des tiers
A. Le conflit entre secret de la conciliation et droit à l’information du banquier
La solution dégagée par l’arrêt du 3 juillet 2024 place les établissements de crédit dans une situation délicate. D’un côté, ils sont soumis à des obligations prudentielles qui leur imposent de surveiller la solvabilité de leurs emprunteurs et de déclarer les défauts dans des conditions précises, notamment en application du règlement européen n° 575/2013 du 26 juin 2013. De l’autre, ils ne peuvent pas utiliser l’information relative à l’ouverture d’une procédure de conciliation pour justifier une telle déclaration, alors même que cette information leur a été spontanément révélée par leur client. La Cour de cassation a expressément écarté l’argument selon lequel l’ouverture de la conciliation constituerait l’un des signes d’absence probable de paiement visés par le règlement européen, en précisant qu’elle n’en fait pas partie.
Cette position crée une asymétrie d’information dont le banquier doit tenir compte dans la gestion de ses risques. La connaissance de la conciliation ne peut fonder aucune décision défavorable au débiteur, ce qui revient à imposer au créancier informé de faire abstraction d’une donnée pourtant significative de la situation financière de son client. La chambre commerciale a ainsi privilégié l’objectif de prévention des difficultés, qui suppose que le débiteur puisse rechercher un accord avec ses créanciers sans craindre une réaction en chaîne de ses partenaires financiers. Cette orientation est conforme à la finalité même de la procédure de conciliation, qui vise à permettre la conclusion d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise, selon les termes de l’article L. 611-7 précité.
En conséquence, la confidentialité de la conciliation fonctionne comme un rempart protégeant le débiteur contre les conséquences automatiques de la révélation de ses difficultés. Le banquier qui a connaissance de la conciliation ne peut ni déclarer un défaut, ni dénoncer ses concours, ni modifier unilatéralement les conditions de crédit sur le fondement de cette seule information. Il doit continuer à exécuter ses obligations contractuelles comme s’il ignorait l’existence de la procédure, sous peine de se voir opposer un trouble manifestement illicite. Cette immunité, qui n’est pas expressément prévue par les textes mais découle de l’interprétation prétorienne de l’article L. 611-15, constitue une protection remarquable pour les entreprises en difficulté.
B. L’articulation avec le secret des affaires et le droit à la preuve
La confidentialité de la conciliation s’inscrit dans un cadre plus large de protection des informations sensibles de l’entreprise, dont le secret des affaires constitue le second pilier. La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, transposant la directive européenne n° 2016/943, a inséré dans le code de commerce les articles L. 151-1 et suivants qui définissent et protègent le secret des affaires. L’article L. 151-1 du code de commerce dispose qu’est protégée au titre du secret des affaires toute information qui n’est pas généralement connue ou aisément accessible, qui revêt une valeur commerciale en raison de son caractère secret et qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables. La chambre commerciale a été amenée à préciser les contours du conflit entre le secret des affaires et le droit à la preuve, dans un arrêt du 5 juin 2024 qui éclaire la logique commune à ces deux régimes de confidentialité.
Dans cette affaire, un franchiseur invoquait la protection du secret des affaires pour s’opposer à la production en justice d’un guide d’évaluation des points de vente par un concurrent poursuivi pour concurrence déloyale. La cour d’appel de Paris avait condamné ce concurrent pour avoir produit une pièce protégée par le secret des affaires, sans rechercher si cette production était proportionnée au but poursuivi. La Cour de cassation a censuré cette décision en énonçant un principe fondamental : « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954, Publié au Bulletin, lien). La Cour ajoute qu’il appartient au juge, saisi d’une demande de condamnation à des dommages-intérêts du fait de l’obtention et de la production d’un document couvert par le secret des affaires, de « rechercher, lorsque cela lui est demandé, si la pièce produite était indispensable pour prouver les faits allégués et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ».
Ce contrôle de proportionnalité, déduit de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, impose au juge une mise en balance entre deux droits fondamentaux : le droit à la preuve, d’une part, et la protection des informations confidentielles, d’autre part. La chambre commerciale a ainsi construit un test en deux étapes : l’indispensabilité de la production pour l’exercice du droit à la preuve, puis la stricte proportionnalité de l’atteinte. Ce faisant, elle aligne le régime du secret des affaires sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui exige que toute restriction au droit à un procès équitable soit justifiée par un impératif de protection d’autres droits et proportionnée au but poursuivi.
Par ailleurs, cette construction jurisprudentielle entre en résonance avec la procédure prévue à l’article R. 153-1 du code de commerce, qui permet au juge d’ordonner le séquestre provisoire d’une pièce pour éviter que sa communication ne porte atteinte au secret des affaires. La chambre commerciale a précisé que cette procédure « a pour seul objet d’éviter, par une mesure de séquestre provisoire, que la communication ou la production d’une pièce, à l’occasion de l’exécution d’une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne porte atteinte à un secret des affaires » et qu’elle « n’a ni pour objet ni pour effet d’attribuer au juge qui, saisi en référé d’une demande de modification ou de rétractation de sa mesure, statue sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre, le contentieux de son exécution » (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-22.398, Publié au Bulletin, lien).
La convergence entre la confidentialité de la conciliation et la protection du secret des affaires se manifeste également dans le contentieux de l’homologation judiciaire des accords amiables. La cour d’appel de Saint-Denis de La Réunion, dans un arrêt du 19 février 2025, a rappelé que l’homologation de l’accord conclu dans le cadre de la conciliation obéit aux règles de l’article 384 du code de procédure civile et que l’extinction de l’instance est constatée par une décision de dessaisissement (CA Saint-Denis de La Réunion, 19 fév. 2025, n° 23/00766, lien). Dans le même ordre d’idées, la cour d’appel de Riom a fait application des dispositions protectrices du secret des affaires prévues aux articles L. 151-1 et suivants du code de commerce pour encadrer la communication de pièces relatives à la stratégie de développement d’une entreprise, en ordonnant que la cour prenne seule connaissance des pièces litigieuses et, si elle l’estime nécessaire, ordonne une expertise et sollicite l’avis d’une personne habilitée pour décider s’il y a lieu d’appliquer des mesures de protection (CA Riom, 17 sept. 2025, n° 24/01905, lien).
L’office du juge dans la mise en balance entre confidentialité et droits de la défense apparaît ainsi comme le trait d’union entre la protection spécifique de la conciliation et la protection générale du secret des affaires. Dans les deux cas, le juge est investi d’un pouvoir d’appréciation qui lui impose de concilier des principes antagonistes sans jamais sacrifier entièrement l’un à l’autre. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par ces décisions successives, dessiné les contours d’un droit de la confidentialité des affaires qui, sans être codifié comme tel, constitue désormais une branche autonome du droit des entreprises en difficulté, irriguée par les principes de proportionnalité et de motivation renforcée. Cette construction prétorienne s’inscrit dans un mouvement plus large de reconnaissance de la valeur économique de l’information confidentielle et de son rôle dans la préservation du potentiel de rebond des entreprises confrontées à des difficultés passagères.
La cohérence de la jurisprudence de la chambre commerciale mérite d’être soulignée. D’un côté, l’arrêt du 3 juillet 2024 consacre une immunité absolue de l’information relative à la conciliation, qui ne peut fonder aucune décision défavorable au débiteur, quel qu’en soit le destinataire. De l’autre, l’arrêt du 5 juin 2024 admet que le secret des affaires puisse céder devant le droit à la preuve, mais seulement à des conditions strictes d’indispensabilité et de proportionnalité. Dans les deux hypothèses, la Cour impose au juge du fond de ne pas se contenter d’une appréciation abstraite mais de procéder à une analyse concrète de l’atteinte portée à la confidentialité et de sa justification. Cette exigence de motivation renforcée, qui irrigue l’ensemble du contentieux de la confidentialité, constitue le véritable apport méthodologique de la chambre commerciale au droit des affaires contemporain.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale des années 2024 et 2025 a considérablement renforcé la protection de la confidentialité entourant la procédure de conciliation. En interdisant aux établissements de crédit d’utiliser l’information relative à l’ouverture d’une conciliation pour déclarer un défaut, la Cour de cassation a érigé cette confidentialité en garantie substantielle au service de la prévention des difficultés des entreprises. Simultanément, elle a construit un test de proportionnalité entre le secret des affaires et le droit à la preuve qui impose au juge du fond une motivation circonstanciée sur le caractère indispensable et proportionné de la production de pièces confidentielles. Ces deux avancées convergent vers un objectif commun : préserver l’attractivité des procédures préventives en assurant aux débiteurs que la révélation de leurs difficultés ne se retournera pas contre eux, tout en ménageant les intérêts légitimes des tiers. La pratique des tribunaux de commerce et des cours d’appel dans les mois et années à venir déterminera si cet équilibre, posé en principes par la Cour de cassation, résiste à l’épreuve du contentieux. En tout état de cause, la direction est claire et ne laisse guère de place au doute : la confidentialité est devenue, entre les mains de la chambre commerciale, non pas une simple obligation accessoire à la procédure de conciliation, mais la condition même de son existence et de son efficacité.
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