I. La dualité des voies de répression des pratiques anticoncurrentielles en droit français
A. Le dispositif répressif de l’Autorité de la concurrence et l’économie des sanctions
Le droit français de la concurrence repose sur une architecture institutionnelle singulière, articulée autour d’une autorité administrative indépendante dotée de prérogatives exorbitantes du droit commun, et d’un juge judiciaire gardien des intérêts privés des victimes de pratiques anticoncurrentielles. L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe les ententes illicites, définies comme les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, tandis que l’article L. 420-2 du même code prohibe l’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique. Ces dispositions, qui constituent le socle du droit matériel des pratiques anticoncurrentielles, puisent leur inspiration directe dans les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, dont le premier interdit les accords restrictifs de concurrence et le second prohibe l’abus de position dominante.
L’Autorité de la concurrence, autorité administrative indépendante instituée par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 et dont les pouvoirs ont été substantiellement renforcés par l’ordonnance du 13 novembre 2008 et les réformes successives, dispose de prérogatives considérables pour la détection, la poursuite et la sanction des pratiques anticoncurrentielles. L’article L. 464-2 du code de commerce constitue à cet égard la clef de voûte du dispositif répressif français en ce qu’il habilite l’Autorité à prononcer des sanctions pécuniaires dont le montant maximal peut atteindre, pour une entreprise, 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Les sanctions pécuniaires sont appréciées au regard de la gravité et de la durée de l’infraction, de la situation de l’association d’entreprises ou de l’entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l’entreprise appartient et de l’éventuelle réitération de pratiques prohibées.
Par ailleurs, l’article L. 464-2 dans ses paragraphes III et IV a introduit des mécanismes procéduraux novateurs destinés à favoriser la détection et la sanction des pratiques les plus graves. Le paragraphe III institue une procédure de transaction permettant à une entreprise qui ne conteste pas la réalité des griefs de se voir proposer par le rapporteur général une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée, l’entreprise pouvant en outre s’engager à modifier son comportement. Le paragraphe IV, quant à lui, met en œuvre le programme de clémence par lequel une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise qui a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d’information dont l’Autorité ne disposait pas antérieurement. Ce mécanisme, inspiré du modèle de l’Union européenne, a démontré son efficacité dans la révélation des cartels les plus occultes, en brisant le sceau du secret qui caractérise ces pratiques.
À cet égard, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que la sanction prononcée par l’Autorité de la concurrence doit être motivée de façon circonstanciée tant en ce qui concerne la caractérisation des pratiques que le quantum de l’amende, et que le juge de cassation exerce un contrôle de pleine proportionnalité sur le montant des sanctions infligées. Dès lors, la décision de l’Autorité de la concurrence constitue un acte administratif individuel soumis au double contrôle de la cour d’appel de Paris, juridiction de plein contentieux, et de la Cour de cassation, laquelle vérifie que la cour d’appel a légalement justifié sa décision au regard des critères de gravité et de durée de l’infraction.
Or, les pouvoirs d’enquête conférés aux agents de l’Autorité de la concurrence par l’article L. 450-1 du code de commerce constituent le préalable indispensable à l’efficacité du dispositif répressif. Les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence habilités à cet effet par le rapporteur général peuvent procéder à toute enquête nécessaire à l’application des dispositions des titres II et III du livre IV du code de commerce, et disposent à cette fin de pouvoirs étendus de visite et saisie, de communication de documents et d’audition, exercés sous le contrôle du juge des libertés et de la détention. En conséquence, l’effectivité du droit de la concurrence repose sur une double exigence de moyens d’investigation efficaces et de garanties procédurales protectrices des droits de la défense, dont l’équilibre est constamment réévalué par le législateur et le juge.
B. Le contentieux indemnitaire post-décisionnel et l’émergence du private enforcement en droit français
La directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne a constitué un tournant majeur dans l’architecture du contentieux concurrentiel européen. Transposée en droit français par l’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 et le décret n° 2017-305 du 9 mars 2017, elle a inséré dans le code de commerce un titre VIII intitulé « Des actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles », qui constitue désormais le corpus de référence du private enforcement à la française.
L’article L. 481-1 du code de commerce pose le principe général selon lequel toute personne physique ou morale formant une entreprise ou un organisme mentionné à l’article L. 464-2 est responsable du dommage qu’elle a causé du fait de la commission d’une pratique anticoncurrentielle définie aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1, L. 420-2-2 et L. 420-5 ainsi qu’aux articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Ce faisant, le législateur a consacré un droit à réparation intégrale du préjudice causé par les pratiques anticoncurrentielles, conformément aux exigences de l’effet utile du droit de l’Union et à la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne depuis l’arrêt fondateur Courage et Crehan du 20 septembre 2001 (C-453/99).
Le régime juridique ainsi institué comporte plusieurs innovations majeures destinées à faciliter l’exercice de l’action en réparation par les victimes de pratiques anticoncurrentielles. La prescription de l’action en réparation est régie par l’article 1240 du code civil, fondement classique de la responsabilité civile délictuelle, complété par le dispositif spécial du titre VIII du livre IV du code de commerce. La prescription de l’action en réparation est fixée à un délai de cinq ans à compter du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître la pratique anticoncurrentielle, le dommage et l’identité de l’auteur, sans que ce délai puisse excéder vingt ans à compter du jour où la pratique a cessé. Cette prescription est suspendue pendant la durée de l’enquête ou de l’instruction devant une autorité de concurrence et jusqu’à ce que la décision de cette autorité soit devenue définitive ou que la procédure soit close d’une autre manière, ainsi que pendant la durée d’une procédure de règlement consensuel du litige.
Par ailleurs, l’article L. 481-5 du code de commerce institue un dispositif probatoire favorable au demandeur à l’action en réparation, en ce que la décision définitive d’une autorité de concurrence nationale ou d’une juridiction de recours constatant une pratique anticoncurrentielle constitue un moyen de preuve de la faute de l’auteur de cette pratique. S’agissant de la répercussion du surcoût, ce même article dispose que « l’acheteur direct ou indirect, qu’il s’agisse de biens ou de services, qui prétend avoir subi l’application ou la répercussion d’un surcoût doit en prouver l’existence et l’ampleur », tout en instituant une présomption simple de répercussion au bénéfice de l’acheteur indirect qui justifie que le défendeur a commis une pratique anticoncurrentielle, que cette pratique a entraîné un surcoût pour le contractant direct du défendeur et qu’il a acheté des biens ou utilisé des services concernés par la pratique anticoncurrentielle. Cette disposition, d’une importance considérable en pratique, dispense la victime de rapporter la preuve de l’existence de la pratique anticoncurrentielle, dès lors que celle-ci a été constatée par une décision de l’Autorité de la concurrence devenue définitive. Il en résulte que l’action en réparation consécutive à une décision de l’Autorité de la concurrence, dite action follow-on, bénéficie d’un allégement substantiel de la charge probatoire, le débat se concentrant dès lors sur l’existence et l’étendue du préjudice subi ainsi que sur le lien de causalité entre la pratique et le dommage.
Dès lors, l’émergence du private enforcement en droit français ne se réduit pas à une simple transposition mécanique de la directive 2014/104/UE, mais traduit une évolution profonde de la philosophie du droit de la concurrence, qui tend à ne plus se concevoir exclusivement comme un instrument de régulation macroéconomique confié à une autorité publique spécialisée, mais également comme un outil de protection des intérêts privés des acteurs économiques, dont la mise en œuvre est confiée aux juridictions civiles et commerciales de droit commun. Cette complémentarité entre public enforcement et private enforcement, que la Commission européenne a érigée en pilier de sa politique de concurrence, trouve désormais en droit français un ancrage législatif solide et un cadre procédural éprouvé.
II. L’articulation procédurale entre la décision administrative et l’action indemnitaire devant le juge civil
A. L’autorité de la décision de l’Autorité de la concurrence et son incidence sur l’office du juge civil
L’articulation entre la décision de l’Autorité de la concurrence et l’action en réparation devant le juge civil constitue l’une des questions les plus délicates du droit processuel de la concurrence. La décision par laquelle l’Autorité de la concurrence constate l’existence d’une pratique anticoncurrentielle et prononce une sanction pécuniaire est un acte administratif qui bénéficie de l’autorité de la chose décidée, mais non de l’autorité de la chose jugée au sens de l’article 1355 du code civil. Toutefois, l’article L. 481-5 du code de commerce confère à cette décision, lorsqu’elle est devenue définitive, une force probante particulière en ce qu’elle constitue un moyen de preuve de la faute de l’auteur de la pratique, ce qui emporte des conséquences substantielles sur l’office du juge civil saisi d’une action follow-on.
En effet, si le juge civil n’est pas lié par la qualification juridique retenue par l’Autorité de la concurrence et conserve la plénitude de son pouvoir d’appréciation quant à l’existence du préjudice, à son évaluation et au lien de causalité, il ne saurait remettre en cause la matérialité des faits constatés par une décision de l’Autorité de la concurrence devenue définitive, sous réserve du respect des droits de la défense et du principe du contradictoire. Cette autorité de fait de la décision administrative confère à l’action follow-on une attractivité procédurale indéniable, en ce qu’elle permet au demandeur de concentrer ses efforts probatoires sur la démonstration de son préjudice, sans avoir à reconstituer l’intégralité du faisceau d’indices ayant conduit l’Autorité à caractériser l’infraction.
À cet égard, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt de principe, que le juge civil saisi d’une action en réparation du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle antérieurement sanctionnée par l’Autorité de la concurrence ne peut écarter la qualification de pratique anticoncurrentielle retenue par l’Autorité sans méconnaître l’autorité de la chose décidée qui s’attache à cette décision. Cette solution, qui participe de la cohérence d’ensemble du système répressif des pratiques anticoncurrentielles, garantit la sécurité juridique des opérateurs économiques tout en assurant l’effectivité du droit à réparation des victimes. En conséquence, la décision de l’Autorité de la concurrence constitue le point de départ d’un double contentieux, administratif d’une part, par l’exercice des voies de recours contre la décision elle-même, et civil d’autre part, par l’engagement d’actions en réparation devant les juridictions de droit commun.
Par ailleurs, l’article L. 462-3 du code de commerce offre une faculté de consultation de l’Autorité de la concurrence par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles relevées dans les affaires dont elles sont saisies, ce qui permet au juge civil, y compris dans le cadre d’une action stand-alone, c’est-à-dire non précédée d’une décision de l’Autorité, de solliciter l’avis de l’expert public de la concurrence afin d’éclairer son appréciation technique des faits. Cette faculté d’amicus curiae institutionnalisé, dont les juridictions font un usage mesuré mais croissant, contribue à atténuer l’asymétrie d’expertise qui caractérise le contentieux indemnitaire de la concurrence, dans lequel les demandeurs sont souvent confrontés à une difficulté majeure d’établissement de la preuve de la pratique anticoncurrentielle en l’absence de décision préalable de l’Autorité.
B. La production des pièces et l’accès aux éléments de preuve détenus par les autorités de concurrence
La question de l’accès aux preuves constitue, dans le contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles, un enjeu fondamental qui conditionne très directement l’effectivité du droit à réparation. L’asymétrie d’information entre l’auteur de la pratique, qui détient les éléments de preuve de l’infraction, et la victime, qui en est dépourvue, est une caractéristique structurelle du contentieux de la concurrence que le législateur de 2017 s’est efforcé de corriger par la mise en place d’un dispositif inédit de communication et de production de pièces, codifié aux articles L. 483-1 et suivants du code de commerce.
L’article L. 483-1 du code de commerce dispose que les demandes de communication ou de production de pièces formées en vue ou dans le cadre d’une action en dommages et intérêts par un demandeur qui allègue de manière plausible un préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle sont régies par les dispositions du code de procédure civile, sous réserve des dispositions spécifiques du chapitre III du titre VIII du livre IV du code de commerce. Le juge, lorsqu’il statue sur une telle demande, en apprécie la justification en tenant compte des intérêts légitimes des parties et des tiers, et veille en particulier à concilier la mise en œuvre effective du droit à réparation, en considération de l’utilité des éléments de preuve dont la communication ou la production est demandée, et la protection du caractère confidentiel de ces éléments de preuve ainsi que la préservation de l’efficacité de l’application du droit de la concurrence par les autorités compétentes.
Or, le législateur a établi une distinction fondamentale entre les différentes catégories de pièces susceptibles d’être détenues par l’Autorité de la concurrence, en fonction de leur degré de protection. Les déclarations de clémence et les propositions de transaction bénéficient d’une protection absolue qui interdit leur communication ou leur production dans le cadre d’une action en dommages et intérêts, cette immunité visant à préserver l’attractivité des programmes de clémence en garantissant aux entreprises qui y recourent que les informations qu’elles communiquent à l’Autorité ne pourront pas être utilisées contre elles dans le cadre d’actions civiles ultérieures. En revanche, les informations préparées spécifiquement aux fins de la procédure devant une autorité de concurrence, telles que les réponses aux demandes de renseignements, les observations en réponse à une notification de griefs ou les minutes des auditions, bénéficient d’une protection temporaire jusqu’à ce que l’autorité de concurrence ait clos sa procédure par une décision. Enfin, les informations préexistantes, c’est-à-dire celles qui existent indépendamment de la procédure devant une autorité de concurrence, peuvent faire l’objet d’une communication ou d’une production sans restriction particulière.
Cette gradation dans la protection des pièces du dossier de l’Autorité de la concurrence répond à un double impératif de politique juridique. D’une part, elle préserve l’efficacité des programmes de clémence et de transaction, qui constituent des instruments essentiels de la détection des pratiques les plus graves et les plus secrètes, en garantissant aux entreprises coopérantes que les informations qu’elles divulguent à l’Autorité ne seront pas détournées à d’autres fins. D’autre part, elle assure l’effectivité du droit à réparation des victimes en leur permettant d’accéder aux éléments de preuve détenus par l’Autorité, sous réserve des limitations strictement nécessaires à la préservation de l’intérêt général de détection et de sanction des pratiques anticoncurrentielles. Dès lors, le juge civil dispose d’un pouvoir d’appréciation étendu pour ordonner, sur requête ou en cours d’instance, la communication ou la production des pièces nécessaires à l’établissement de la preuve du préjudice, dans le respect de l’équilibre ainsi défini par le législateur.
Par ailleurs, la Cour de justice de l’Union européenne a, dans plusieurs arrêts fondateurs, précisé les contours de cette articulation entre l’accès aux preuves et la protection des programmes de clémence. Dans l’arrêt Pfl eiderer du 14 juin 2011 (C-360/09), la Cour a jugé que le droit de l’Union ne s’oppose pas à ce qu’une personne lésée par une infraction au droit de la concurrence se voie accorder l’accès aux documents relatifs à une procédure de clémence, mais qu’il appartient aux juridictions nationales de déterminer, sur la base de leur droit national, les conditions dans lesquelles un tel accès doit être permis ou refusé en mettant en balance les intérêts protégés par le droit de l’Union. Dans l’arrêt Donau Chemie du 6 juin 2013 (C-536/11), la Cour a précisé qu’une règle nationale interdisant de manière générale et absolue l’accès aux documents figurant au dossier de l’autorité de concurrence est contraire au principe d’effectivité du droit de l’Union, le juge national devant pouvoir procéder à une mise en balance des intérêts en présence dans chaque cas d’espèce. Ces principes, consacrés par la directive 2014/104/UE et transposés en droit interne, irriguent désormais l’ensemble du contentieux de la production des pièces dans les actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles.
En conséquence, l’articulation entre la procédure administrative devant l’Autorité de la concurrence et l’action indemnitaire devant le juge civil ne se résume pas à un simple phénomène de succession chronologique, mais se caractérise par une imbrication fonctionnelle de plus en plus étroite entre ces deux voies de droit. Le juge civil, loin d’être un simple exécutant de la décision administrative, exerce un office propre qui consiste à apprécier souverainement l’existence et l’étendue du préjudice, à évaluer le montant de la réparation due à la victime et à ordonner, le cas échéant, les mesures d’instruction nécessaires à la manifestation de la vérité, dans le respect des garanties procédurales et des équilibres définis par le législateur. Cette complémentarité fonctionnelle entre public enforcement et private enforcement constitue désormais l’un des traits les plus saillants du droit français de la concurrence, dont la consolidation jurisprudentielle se poursuit à un rythme soutenu.
Conclusion
L’analyse du dispositif français de sanction des pratiques anticoncurrentielles révèle une architecture juridique d’une remarquable sophistication, qui repose sur la complémentarité entre la répression administrative assurée par l’Autorité de la concurrence et la réparation civile mise en œuvre par le juge judiciaire. La transposition de la directive 2014/104/UE a doté le droit français d’un corpus législatif cohérent, codifié aux articles L. 481-1 et suivants du code de commerce, qui encadre désormais avec précision les actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles. Les mécanismes de transaction et de clémence institués par l’article L. 464-2 du même code, conjugués aux pouvoirs d’enquête étendus conférés aux agents de l’Autorité par l’article L. 450-1, assurent l’effectivité de la détection et de la sanction des infractions les plus graves au droit de la concurrence. L’articulation entre la décision administrative et l’action indemnitaire, gouvernée par les principes de l’autorité de la chose décidée et de la production contrôlée des pièces du dossier, garantit la cohérence d’ensemble du système répressif tout en préservant l’équilibre entre la protection des intérêts privés des victimes et la préservation de l’efficacité de l’action publique. Cette construction, dont la jurisprudence récente de la Cour de cassation et de la Cour de justice de l’Union européenne ne cesse de préciser les contours, offre aux praticiens un cadre d’analyse à la fois robuste et évolutif, qui permet d’accompagner les entreprises dans la gestion des risques concurrentiels et la défense de leurs intérêts patrimoniaux face aux pratiques anticoncurrentielles.
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