I. La gradation du réputé non écrit comme réponse à la diversité des irrégularités indiciaires
A. La nullité partielle en présence d’une simple distorsion temporelle de l’indice
Le second alinéa de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier dispose qu’« est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision » (L. 112-1, al. 2, C. mon. fin.). Cette disposition, dont la portée en matière de baux commerciaux est considérable, a donné lieu à un arrêt remarquable de la troisième chambre civile en date du 5 février 2026 qui affine la distinction entre la distorsion indiciaire ponctuelle et l’illicéité structurelle de la clause.
Dans cette espèce, l’association La Résidence, preneur à bail à construire d’un immeuble hébergeant des personnes âgées dépendantes, contestait la validité de la clause d’indexation stipulée au contrat, laquelle prévoyait un réajustement annuel de la redevance sur la base de la variation de l’indice INSEE du coût de la construction, l’indice de base étant celui du troisième trimestre 2007. La cour d’appel de Rennes, dans son arrêt du 24 janvier 2024, avait déclaré la clause d’indexation réputée non écrite uniquement pour la stipulation régissant la révision du loyer sur la période du 23 juin 2010 au 31 décembre 2011, période durant laquelle la variation indiciaire excédait la durée écoulée entre deux révisions. La Cour de cassation, saisie du pourvoi, a énoncé à bon droit « qu’une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevenait pas à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, dès lors qu’il y avait une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer, l’indice de révision devant dans ce cas correspondre au même trimestre que celui de l’indice de référence » et, surtout, « que, lorsque la période de variation indiciaire est supérieure à la durée s’étant écoulée entre deux révisions, la clause était réputée non écrite pour la seule période durant laquelle la distorsion était caractérisée » (Cass. 3e civ., 5 fév. 2026, n° 24-11.584).
L’arrêt retient ainsi que si, lors des deux premières révisions de la redevance, les périodes de variation de l’indice et les durées s’étant successivement écoulées depuis la prise d’effet du bail ne concordaient pas, l’application de l’indice de référence à compter des révisions ultérieures n’avait pas conduit à une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée écoulée entre deux révisions. Il en résulte que la clause d’indexation demeure valable pour les indexations postérieures à la période de distorsion, ce qui consacre une application mesurée de la sanction du réputé non écrit, cantonnée à la stricte période d’irrégularité. Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence constante relative à l’interprétation de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, présente l’avantage de ne pas anéantir rétroactivement l’économie du contrat pour un vice circonscrit dans le temps. Elle offre également un critère opératoire pour le praticien, qui pourra distinguer les situations dans lesquelles la clause est structurellement viciée de celles dans lesquelles elle n’est affectée que d’une irrégularité temporaire, et adapter en conséquence la stratégie contentieuse.
La portée pratique de cette distinction ne saurait être sous-estimée. Dans l’hypothèse d’une distorsion ponctuelle, le bailleur pourra régulariser la situation pour l’avenir en adoptant un indice de référence conforme aux prescriptions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, sans que la validité de la clause elle-même ne soit remise en cause pour les périodes postérieures. Dans l’hypothèse inverse d’une clause structurellement déséquilibrée, la sanction du réputé non écrit emportera l’anéantissement rétroactif de l’intégralité du mécanisme d’indexation, ce qui exposera le bailleur à une action en répétition de l’indu pour l’ensemble des sommes perçues au titre de l’indexation irrégulière, dans la limite de la prescription applicable.
Par ailleurs, l’arrêt rendu le 14 décembre 2023 par la même chambre apporte une illustration complémentaire de la rigueur avec laquelle la Cour de cassation contrôle le respect du formalisme contractuel en matière de révision du loyer. Dans cette affaire, la cour d’appel d’Aix-en-Provence avait constaté que le bail prévoyait que la demande de révision devait être formulée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception trois mois au moins avant l’expiration de la période triennale, exigence dont la preuve du respect n’était pas rapportée par les bailleurs. La Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’en avoir déduit « que le seul paiement par le preneur du montant du loyer révisé selon l’indice du coût de la construction ne valait ni renonciation à cette disposition contractuelle ni acceptation tacite de cette révision » (Cass. 3e civ., 14 déc. 2023, n° 22-15.871). Cet arrêt rappelle que le formalisme entourant la révision du loyer ne saurait être écarté par le seul comportement du preneur, fût-il constant et prolongé.
B. La nullité intégrale en présence d’une clause plancher consacrant un déséquilibre structurel
À l’inverse de l’hypothèse de la simple distorsion temporelle, la jurisprudence maintient une sanction d’une particulière sévérité à l’égard des clauses d’indexation qui instaurent un déséquilibre structurel entre les parties. Tel est le cas de la clause dite « plancher » ou « à sens unique », qui limite le jeu de l’indexation à la hausse tout en excluant toute répercussion à la baisse. La troisième chambre civile a, dans un arrêt du 25 janvier 2023, rappelé avec netteté qu’une telle stipulation est intégralement réputée non écrite lorsqu’elle fait échec aux mécanismes correcteurs prévus par le statut des baux commerciaux.
En l’espèce, un bail commercial conclu en 1996 prévoyait une indexation annuelle du loyer tout en stipulant que le montant de celui-ci ne pourrait en aucun cas et à aucun moment être inférieur à celui convenu lors de la signature du contrat. La cour d’appel de Rouen avait déclaré la clause d’indexation non écrite en son entier, retenant qu’une telle stipulation avait pour effet de faire échec au réajustement du loyer prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce. La Cour de cassation a censuré partiellement cette décision en ce qu’elle avait étendu la sanction à l’intégralité de la clause sans rechercher si les parties auraient maintenu la clause d’indexation en l’absence de la disposition prohibée. La haute juridiction a néanmoins validé le principe selon lequel « sont réputées non-écrites les clauses d’échelle mobile prévoyant une indexation du loyer uniquement à la hausse et celles limitant la baisse du loyer à un montant plancher, ces clauses ayant pour effet de faire échec au réajustement du loyer prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 20-20.514).
Or, l’article L. 145-39 du code de commerce dispose que « si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire » (L. 145-39 C. com.). Ce mécanisme correcteur, conçu comme une soupape de sécurité permettant au juge de ramener le loyer à la valeur locative en cas de variation excessive résultant du jeu automatique de l’indexation, serait privé de toute effectivité si une clause plancher interdisait par avance toute révision à la baisse. La troisième chambre civile protège ainsi l’intégrité du dispositif légal en neutralisant les stipulations qui, par leur conception même, en paralysent le fonctionnement.
L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2026, renforce encore cette protection en disposant que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec […] aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41 » (L. 145-15 C. com.). La référence explicite aux articles L. 145-37 à L. 145-41 inclut désormais sans ambiguïté les dispositions relatives à l’indexation et à la révision, ce qui ancre solidement la sanction du réputé non écrit dans le marbre législatif.
L’article L. 145-38, quant à lui, encadre la révision triennale en énonçant que « par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires » (L. 145-38 C. com.). Ce mécanisme de plafonnement indiciaire, couplé à la faculté de déplafonnement en cas de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, constitue le pendant symétrique de la révision pour variation excessive du quart, et participe du même équilibre général que les clauses plancher tendent précisément à rompre.
II. La sécurisation législative des clauses tunnel et la redéfinition du périmètre de la prohibition
A. Le nouvel article L. 145-38-1 : une validation conditionnée à la symétrie des effets
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit dans le code de commerce un article L. 145-38-1 qui dispose que « par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code » (L. 145-38-1 C. com.).
Cette disposition constitue une innovation législative majeure en ce qu’elle autorise expressément les clauses d’indexation dites « tunnel », qui plafonnent la variation annuelle de l’indice tant à la hausse qu’à la baisse, alors même qu’elles introduisent une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée écoulée entre deux révisions. La condition essentielle posée par le législateur est celle de la symétrie : l’encadrement doit s’appliquer « dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse », ce qui exclut les clauses asymétriques qui ne limiteraient que la hausse sans réciprocité à la baisse. Une clause tunnel qui plafonnerait la variation à la hausse sans prévoir un plafonnement symétrique à la baisse demeurerait frappée du réputé non écrit en application de l’article L. 145-15 du code de commerce.
En conséquence, le législateur a entendu valider une pratique contractuelle largement répandue tout en maintenant une exigence de réciprocité qui préserve l’équilibre du contrat. L’article L. 145-38-1 constitue, sur le plan de la technique législative, une dérogation expresse à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, ce qui écarte l’application de la sanction du réputé non écrit aux clauses tunnel conformes aux exigences du texte. Cette sécurisation était attendue par les praticiens, qui se heurtaient à une incertitude juridique quant à la validité de ces clauses au regard de la prohibition générale des distorsions indiciaires. Dès lors, le rédacteur d’un bail commercial pourra, sans crainte de la sanction du réputé non écrit, insérer une clause qui plafonne la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux à un pourcentage déterminé, pour autant que ce plafonnement s’applique de manière rigoureusement symétrique à la hausse comme à la baisse, et qu’il porte exclusivement sur l’indice des loyers commerciaux visé par le texte.
Le champ d’application de cette dérogation mérite toutefois une attention particulière. En effet, le texte réserve expressément le bénéfice de la clause tunnel aux seuls « locaux à usage commercial », à l’exclusion des locaux industriels, des bureaux purs ou des entrepôts logistiques, qui demeurent soumis au droit commun de l’indexation et aux exigences de concordance posées par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier. Par ailleurs, la dérogation ne vise que l’indice des loyers commerciaux, de sorte que les clauses tunnel fondées sur un autre indice, tel que l’indice des loyers des activités tertiaires ou l’indice du coût de la construction, ne bénéficient pas de la validation législative et restent exposées à la sanction du réputé non écrit.
L’article R. 145-22 du code de commerce complète ce dispositif en disposant que « le juge adapte le jeu de l’échelle mobile à la valeur locative au jour de la demande. Si l’un des éléments retenus pour le calcul de la clause d’échelle mobile vient à disparaître, la révision ne peut être demandée et poursuivie que dans les conditions prévues à l’article L. 145-38 » (R. 145-22 C. com.). Cette disposition réglementaire maintient la primauté de la valeur locative comme étalon ultime de la fixation du loyer, y compris lorsque les parties ont convenu d’une clause d’échelle mobile.
B. Le mécanisme correcteur de l’article L. 145-34 et sa portée limitée en cas de tacite prolongation
L’article L. 145-34 du code de commerce prévoit, dans son dernier alinéa, qu’« en cas de modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33 ou s’il est fait exception aux règles de plafonnement par suite d’une clause du contrat relative à la durée du bail, la variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente » (L. 145-34, al. 5, C. com.). Ce mécanisme d’étalement de la hausse du loyer déplafonné constitue un tempérament protecteur qui évite que le preneur ne soit confronté à une augmentation brutale et potentiellement insoutenable de sa charge locative.
La troisième chambre civile a toutefois apporté une précision importante quant au domaine d’application de ce mécanisme dans un arrêt du 16 octobre 2025. La société Monoprix exploitation, locataire de locaux commerciaux donnés à bail depuis le 1er octobre 2001, s’était vu notifier un congé avec offre de renouvellement, et le prix du bail renouvelé avait été déplafonné en raison de la durée du bail expiré, supérieure à douze ans par l’effet de la tacite prolongation. La locataire sollicitait l’application du mécanisme d’étalement de 10 % prévu par l’article L. 145-34, dernier alinéa. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait rejeté cette demande, et la Cour de cassation a approuvé cette solution en énonçant « qu’il résulte de la lecture de l’article L. 145-34 du code de commerce que le dispositif prévu en cas de déplafonnement du loyer ne s’applique que dans le cas d’une modification notable des quatre premiers éléments composant la valeur locative ou lorsque la durée du bail est contractuellement supérieure à neuf ans, et non aux baux de neuf ans qui se sont poursuivis, par l’effet de la tacite prolongation, pendant plus de douze ans » (Cass. 3e civ., 16 oct. 2025, n° 23-23.834).
La Cour de cassation distingue ainsi nettement deux hypothèses de déplafonnement : celle fondée sur une durée contractuelle supérieure à neuf ans, qui ouvre droit au bénéfice de l’étalement, et celle fondée sur la tacite prolongation au-delà de douze ans, qui en est exclue. Cette distinction, qui peut sembler technique, emporte des conséquences financières considérables pour le preneur, lequel peut se voir réclamer, sans étalement, le différentiel de loyer correspondant à la valeur locative pour l’intégralité de la période écoulée depuis la prise d’effet du bail renouvelé.
A cet égard, l’article L. 145-33 du code de commerce, qui définit les éléments constitutifs de la valeur locative, énumère successivement « les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage » (L. 145-33 C. com.). La modification notable des quatre premiers de ces éléments constitue l’un des motifs de déplafonnement visés par le mécanisme d’étalement, ce qui confirme que le législateur a entendu réserver ce tempérament aux hypothèses dans lesquelles le déplafonnement résulte d’une cause distincte de la simple prolongation du bail au-delà de douze ans par l’effet du temps.
Le contrôle de proportionnalité de la sanction, esquissé par la Cour de cassation dans son arrêt du 25 janvier 2023, invite les juges du fond à rechercher si la clause prohibée est divisible de la clause d’indexation elle-même, et à ne prononcer le réputé non écrit de l’intégralité de la clause que lorsque les parties n’auraient pas contracté sans la stipulation illicite. Ce contrôle, qui emprunte à la théorie générale des obligations, introduit une souplesse bienvenue dans un contentieux qui se prêtait jusqu’alors à des solutions parfois mécaniques.
La construction prétorienne qui se dégage de ces décisions successives dessine un système cohérent de sanctions graduées en fonction de la nature et de la gravité de l’irrégularité affectant la clause d’indexation. La distorsion temporelle ponctuelle n’entraîne qu’une nullité partielle limitée à la période affectée, tandis que la clause plancher, qui instaure un déséquilibre structurel et pérenne, est sanctionnée plus sévèrement par le réputé non écrit. Le législateur est venu compléter cet édifice en validant expressément les clauses tunnel symétriques, tout en maintenant l’interdiction des clauses asymétriques. Cette architecture juridique, qui concilie la liberté contractuelle et la protection de l’ordre public économique, constitue l’un des apports les plus significatifs de la période récente au droit des baux commerciaux.
Conclusion
L’analyse de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile en matière de clauses d’indexation révèle une double tendance, à la fois protectrice de l’équilibre contractuel et respectueuse de l’autonomie de la volonté. La Cour de cassation a progressivement affiné une grille de lecture qui distingue, d’une part, les irrégularités ponctuelles, justiciables d’une nullité partielle circonscrite à la période de distorsion, et, d’autre part, les déséquilibres structurels, sanctionnés par le réputé non écrit de la clause dans son intégralité. L’intervention du législateur au travers de la loi du 26 mai 2026, en validant expressément les clauses tunnel sous condition de symétrie, est venue apporter une sécurité juridique bienvenue sans remettre en cause les principes protecteurs qui gouvernent la matière. Il appartient désormais aux praticiens de tirer toutes les conséquences de cette évolution, tant dans la rédaction des clauses d’indexation que dans l’appréciation de leur validité à l’aune des critères dégagés par la haute juridiction.
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