L’environnement numérique a profondément renouvelé les modalités de l’atteinte aux droits de propriété intellectuelle. Le référencement payant, les métadonnées des sites internet, la publicité comparative en ligne ou encore l’usage de signes distinctifs dans les noms de domaine ont fait émerger des situations contentieuses inédites, aux confins de la contrefaçon de marque et de la concurrence déloyale. La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, juridiction de principe en matière de propriété industrielle, a eu à connaître, entre 2023 et 2025, de plusieurs affaires qui dessinent les contours d’une articulation renouvelée entre ces deux branches du droit de la responsabilité civile.
Le cadre légal est principalement constitué des articles L. 713-2 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, qui définissent les actes de contrefaçon de marque, et de l’article 1240 du code civil, fondement de l’action en concurrence déloyale. L’article L. 713-2 prohibe « l’usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services : 1° D’un signe identique à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ; 2° D’un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s’il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d’association du signe avec la marque » (article L. 713-2 du CPI). L’article L. 713-3 étend cette protection aux marques de renommée, en interdisant l’usage d’un signe identique ou similaire qui, « sans juste motif, tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, ou leur porte préjudice » (article L. 713-3 du CPI).
La question centrale que la chambre commerciale a été amenée à trancher est celle de la ligne de partage entre ces deux régimes de responsabilité lorsque le comportement incriminé se déploie sur internet. L’analyse des décisions rendues depuis 2023 met en évidence une double exigence : celle d’une appréciation concrète du risque de confusion, d’une part, et celle de l’identification de faits distincts pour autoriser le cumul des actions, d’autre part. L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 18 octobre 2023 dans l’affaire Aquarelle constitue, à cet égard, une décision de principe pour l’ensemble du contentieux numérique du droit des marques.
I. La caractérisation de l’usage contrefaisant dans l’environnement numérique
A. L’usage de la marque à titre de mot-clé et dans le code-source des sites internet
L’arrêt du 18 octobre 2023 (Com., 18 oct. 2023, n° 20-20.055, publié au Bulletin) constitue l’apport le plus significatif de la période récente en matière d’usage de marque dans les services de référencement payant. La société Aquarelle, spécialisée dans la vente de fleurs en ligne et titulaire des marques verbales « Aquarelle », reprochait à un concurrent d’avoir acquis le mot-clé « Aquarelle » sur le service Google AdWords pour faire apparaître ses propres annonces en tête des résultats de recherche. La cour d’appel de Paris avait rejeté l’action en contrefaçon, et la chambre commerciale a approuvé cette solution.
La Cour de cassation énonce que, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot-clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers » (Com., 18 oct. 2023, n° 20-20.055). Cette formulation, directement empruntée à l’arrêt Google France de la CJUE du 23 mars 2010 (C-236/08), ancre le raisonnement dans la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur l’identité d’origine du produit ou du service.
Or, en l’espèce, l’arrêt attaqué avait constaté que l’annonce litigieuse ne faisait « aucun usage du signe Aquarelle, ni dans l’annonce elle-même, ni dans le lien, ni dans l’adresse URL » et qu’elle « affiche expressément le nom du site » concurrent, de sorte que l’internaute moyen était éclairé sur la provenance des services proposés. La chambre commerciale en déduit que la cour d’appel, en faisant ressortir « l’absence de tout risque de confusion du fait de l’usage du signe Aquarelle comme mot-clé », a légalement justifié sa décision. Cette solution confirme que l’usage d’une marque à titre de mot-clé publicitaire ne constitue pas, en lui-même, un acte de contrefaçon : c’est l’existence d’un risque de confusion sur l’origine des produits ou services qui en constitue le critère discriminant.
Par ailleurs, le même arrêt précise que ce raisonnement s’étend à l’usage d’un signe dans le code-source d’un site internet, même invisible pour le public, dès lors qu’il propose « comme résultat à la recherche d’un internaute une alternative par rapport aux produits ou services du titulaire de la marque ». La Cour rappelle que « le titulaire de la marque peut interdire l’utilisation d’un signe par un tiers dans le code-source de son site internet, même s’il n’est pas visible aux yeux du public », à la condition que cette utilisation ne permette pas « à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par le référencement naturel proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ». En l’espèce, l’absence de tout risque de confusion constatée par les juges du fond privait l’action en contrefaçon de fondement, tant pour l’usage du mot-clé que pour celui du code-source.
B. La publicité comparative et l’exception de référence nécessaire
À côté de l’usage contrefaisant au sens strict, la chambre commerciale a également précisé les contours des usages licites de la marque d’autrui. L’arrêt du 15 mai 2024 (Com., 15 mai 2024, n° 22-17.813, publié au Bulletin) rappelle, au visa des articles 14 du règlement (UE) n° 2017/1001 et L. 713-6, I, 3°, du code de la propriété intellectuelle, que « le titulaire d’une marque européenne ou française ne peut interdire à un tiers d’en faire usage, dans la vie des affaires, pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, lorsque l’usage de cette marque est conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée ». La Cour de cassation casse partiellement l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait fait une interdiction générale au défendeur d’utiliser la marque « Lohr » sans réserver l’exception de référence nécessaire.
L’article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 13 novembre 2019, dispose en son I que « une marque ne permet pas à son titulaire d’interdire à un tiers l’usage, dans la vie des affaires, conformément aux usages loyaux du commerce […] de la marque pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, en particulier lorsque cet usage est nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée » (article L. 713-6 du CPI). Cette exception, d’interprétation stricte, trace une frontière entre l’usage à titre de marque, que le titulaire peut interdire, et l’usage à titre de référence, qui relève de la liberté du commerce.
La publicité comparative, quant à elle, a fait l’objet d’un arrêt de la chambre commerciale du 4 juin 2025 (Com., 4 juin 2025, n° 23-22.511, publié au Bulletin) qui rappelle, au visa de l’article L. 122-1 du code de la consommation, « qu’est comparative toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent » et que cette publicité n’est licite que si elle « compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services ». En censurant la cour d’appel qui avait écarté le caractère manifestement illicite d’une mention se proclamant « La radio locale n° 1 » sur un marché géographique déterminé, la Cour de cassation impose un contrôle strict du caractère objectif et vérifiable de toute comparaison implicite entre concurrents.
II. L’articulation des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale
A. Le cumul d’actions subordonné à l’existence de faits distincts
La question de l’articulation entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale a donné lieu à un arrêt de principe de la chambre commerciale du 26 mars 2025 (Com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, publié au Bulletin), rendu dans le litige opposant la société Meta Platforms à l’exploitant du site « Fuckbook ». La Cour de cassation y énonce de manière solennelle que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon ». Elle précise, en se référant à une jurisprudence constante depuis 1973, « qu’un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente ».
En l’espèce, l’usage du signe « Fuckbook » constituait à la fois une contrefaçon des marques « Facebook » – en raison du risque de confusion avec les marques enregistrées – et un acte de concurrence déloyale distinct – en raison de l’atteinte portée au nom commercial et au nom de domaine de la société Meta. La Cour retient que « le nom commercial et le nom de domaine ont pour objet, le premier, d’identifier une entreprise et, le second, de permettre l’accès à un site internet » et qu’ils « se distinguent, par leur nature, des droits détenus sur une marque ». Cette distinction de nature entre les droits en cause justifie que les mêmes actes matériels puissent être appréhendés sous deux qualifications juridiques différentes.
Cette solution s’inscrit dans la continuité de la position adoptée par la chambre commerciale dans son arrêt du 13 novembre 2025 (Com., 13 nov. 2025, n° 24-14.355, publié au Bulletin), qui rappelle que l’action en contrefaçon suppose « un usage dans la vie des affaires, sans le consentement du titulaire, pour des produits ou des services » et que le titulaire ne peut l’interdire que si cet usage « porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque, dont sa fonction essentielle, qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service ». Cette exigence, lue à la lumière de la jurisprudence Daimler de la CJUE (C-179/15), constitue le standard de référence pour apprécier l’existence d’un usage contrefaisant sur internet. L’arrêt énonce par ailleurs que l’absence d’intention d’exploiter la marque au jour du dépôt peut caractériser la mauvaise foi, celle-ci ne nécessitant pas « pour être constituée, de viser un tiers en particulier ».
Ces principes sont directement transposables aux stratégies de référencement payant. Lorsqu’un concurrent acquiert le mot-clé correspondant à une marque enregistrée pour faire apparaître ses propres annonces, la qualification de contrefaçon est subordonnée à la démonstration que cet usage est intervenu dans la vie des affaires et qu’il a porté atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque. La charge de la preuve pèse sur le titulaire, qui doit établir que l’annonce litigieuse ne permet pas à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de distinguer la provenance des produits ou services offerts. Cette exigence probatoire, rappelée avec constance par la chambre commerciale, constitue un filtre protecteur contre les actions en contrefaçon abusives qui entraveraient le fonctionnement normal du marché de la publicité en ligne.
Par ailleurs, l’arrêt du 4 juin 2025 (Com., 4 juin 2025, n° 24-10.219, publié au Bulletin) vient renforcer la protection du titulaire de marque sur le terrain de la concurrence déloyale en imposant au juge une méthode d’analyse globale. La Cour de cassation censure l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait écarté l’action en concurrence déloyale en examinant isolément chacun des éléments reprochés – logo, dénomination sociale, forme des étiquettes, police d’écriture – sans « rechercher, comme il lui incombait, si la reprise de ces éléments, considérés dans leur ensemble, n’était pas de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit du public et, partant, à caractériser un acte de concurrence déloyale ». Cette décision impose au juge du fond de procéder à une appréciation synthétique, et non analytique, de la combinaison des éléments argués de confusion, ce qui constitue une garantie procédurale significative pour les titulaires de droits.
B. La réparation intégrale et l’interdiction de la double indemnisation
Si les actions peuvent être exercées simultanément, l’arrêt du 26 mars 2025 pose une limite essentielle en matière d’indemnisation. La chambre commerciale rappelle que « selon le principe de la réparation intégrale, les dommages et intérêts alloués en réparation d’une faute doivent réparer intégralement le préjudice subi sans qu’il en résulte ni perte ni profit pour la victime » et qu’« un même préjudice ne peut faire l’objet d’une double indemnisation ». En conséquence, « la victime peut obtenir, au titre de la concurrence déloyale, la réparation du préjudice distinct né de l’atteinte à la distinctivité de ses signes d’identification, tels le nom commercial ou le nom de domaine, seulement si le préjudice n’est pas déjà réparé au titre de la contrefaçon » en application de l’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle, qui transpose l’article 13 de la directive 2004/48 du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle (Com., 26 mars 2025, n° 23-13.589).
L’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle dispose que, pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération « les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée », « le préjudice moral causé à cette dernière » et « les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon » (article L. 716-4-10 du CPI). Cette disposition offre au juge une grille d’évaluation complète, intégrant à la fois la perte subie, le gain manqué et l’enrichissement indu du contrefacteur. La chambre commerciale veille toutefois à ce que la réparation allouée au titre de la contrefaçon n’absorbe pas celle qui pourrait être accordée au titre d’un préjudice distinct résultant d’un comportement concurrentiel fautif.
Dans l’environnement numérique, cette distinction entre préjudices prend une acuité particulière. L’atteinte à la fonction de distinctivité de la marque par l’usage d’un mot-clé publicitaire peut générer un préjudice économique distinct de l’atteinte portée à un nom de domaine ou à un nom commercial. Le demandeur doit alors démontrer, pour chaque fondement invoqué, l’existence d’un préjudice spécifique qui n’a pas déjà été intégralement réparé sur l’autre fondement. La chambre commerciale impose ainsi une rigueur probatoire qui évite que le cumul des qualifications juridiques ne débouche sur un cumul indemnitaire prohibé.
Dans l’environnement numérique, cette exigence probatoire de faits distincts impose au demandeur de structurer son argumentaire avec une précision particulière. L’assignation devra isoler, d’une part, les actes matériels constitutifs de contrefaçon – usage du signe pour désigner des produits ou services – et, d’autre part, les comportements distincts relevant de la concurrence déloyale – création d’un risque de confusion dans l’esprit du public, détournement de clientèle, parasitisme économique. La jurisprudence de la chambre commerciale ne tolère pas la simple duplication des faits de contrefaçon en un second fondement indemnitaire ; elle exige une démonstration autonome du comportement fautif et du préjudice spécifique qui en résulte. Cette rigueur, qui peut apparaître contraignante pour les titulaires de droits, est la contrepartie nécessaire d’un système qui, en autorisant le cumul des qualifications, offre une protection renforcée tout en préservant l’équilibre du droit de la responsabilité civile.
Enfin, le législateur a doté les titulaires de droits d’instruments procéduraux adaptés à la rapidité de propagation des atteintes sur internet. L’article L. 716-4-6 du code de la propriété intellectuelle permet à « toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon » de saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner « toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon », y compris à l’encontre « des intermédiaires dont il utilise les services » (article L. 716-4-6 du CPI). Cette disposition, qui permet d’obtenir des mesures provisoires contre les hébergeurs et les plateformes, complète l’arsenal du titulaire de marque confronté à des atteintes commises dans l’environnement numérique, où le temps judiciaire ordinaire est souvent inadapté à la viralité des contenus.
Conclusion
La chambre commerciale de la Cour de cassation a construit, entre 2023 et 2025, un cadre jurisprudentiel cohérent pour appréhender les atteintes aux droits de propriété industrielle dans l’environnement numérique. L’arrêt Aquarelle du 18 octobre 2023 fixe le standard applicable à l’usage de marque dans les services de référencement en faisant du risque de confusion le critère central de la qualification de contrefaçon. L’arrêt du 26 mars 2025 dans l’affaire Facebook, confirmé par celui du 13 novembre 2025, établit les conditions d’un cumul ordonné des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale, sous la double réserve de l’existence de faits distincts et de l’absence de double indemnisation. L’arrêt du 4 juin 2025 rappelle l’exigence d’une appréciation globale du risque de confusion en matière de concurrence déloyale, tandis que l’arrêt Lohr du 15 mai 2024 préserve l’exception de référence nécessaire, indispensable au fonctionnement normal du marché secondaire. Ces décisions, dont la portée dépasse le seul contentieux des marques pour irriguer l’ensemble du droit de la propriété intellectuelle, offrent aux praticiens une grille de lecture stabilisée pour l’engagement et la conduite des actions en responsabilité dans l’économie numérique. La pratique des juridictions du fond, illustrée notamment par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 17 septembre 2025 dans l’affaire Elite Connexion, confirme cette orientation en jugeant que l’achat de mots-clés correspondant à la marque d’un concurrent ne constitue ni un acte de contrefaçon ni un acte de parasitisme lorsque l’annonce publicitaire ne crée pas de risque de confusion dans l’esprit du public, cette stratégie étant regardée comme une pratique commerciale courante qui ne saurait, en elle-même, engager la responsabilité de son auteur.
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