La fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur l’origine des produits ou services qu’elle désigne. Cette fonction suppose que le signe déposé présente un caractère distinctif, c’est-à-dire qu’il soit apte à différencier les produits ou services d’une entreprise de ceux d’une autre. L’article L. 711-2 du Code de la propriété intellectuelle pose le principe selon lequel sont dépourvues de caractère distinctif les marques qui ne remplissent pas cette condition. (CPI, art. L. 711-2) Mais le législateur a introduit, au dernier alinéa de ce même article, une règle correctrice dont la portée pratique est considérable : le caractère distinctif d’une marque peut être acquis à la suite de l’usage qui en a été fait. Cette disposition, issue de la transposition de la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015, consacre en droit français la théorie de la distinctivité acquise par l’usage, connue en droit anglo-saxon sous le nom de secondary meaning. Elle ouvre une voie de régularisation pour les signes initialement dépourvus de caractère distinctif mais qui, par l’intensité et la durée de leur exploitation, ont acquis aux yeux du public concerné une signification secondaire permettant de les rattacher à une entreprise déterminée.
Entre 2023 et 2026, la chambre commerciale de la Cour de cassation et les juridictions du fond ont rendu une série de décisions qui éclairent d’un jour nouveau les conditions, la preuve et la portée de cette acquisition du caractère distinctif par l’usage. Ces décisions dessinent une construction prétorienne cohérente qui mérite d’être exposée de manière systématique. La présente étude se propose d’analyser, dans un premier temps, les fondements de la distinctivité intrinsèque, préalable nécessaire à l’examen de l’acquisition par l’usage, puis, dans un second temps, le régime probatoire et les effets de cette acquisition.
I. La distinctivité intrinsèque, préalable à l’examen de l’acquisition par l’usage
Avant d’envisager l’acquisition du caractère distinctif par l’usage, il convient de déterminer si le signe est intrinsèquement dépourvu de distinctivité. La jurisprudence récente a précisé à la fois le moment auquel cette appréciation doit être réalisée et l’intensité du standard requis.
A. L’appréciation de la distinctivité au jour du dépôt : un ancrage chronologique réaffirmé
Par un arrêt publié au Bulletin du 6 décembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a réaffirmé avec force le principe selon lequel le caractère distinctif de la marque s’apprécie au jour du dépôt. Dans cette affaire opposant les sociétés Toutabo et Lekiosque.fr, la Cour a jugé que « le caractère distinctif de la marque s’apprécie au jour du dépôt au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné ». (Com. 6 déc. 2023, n° 22-16.078, Publié au Bulletin) La Cour a approuvé la cour d’appel de Paris d’avoir refusé de tenir compte de la généralisation ultérieure de l’appellation « kiosque » dans le secteur de la distribution de la presse en ligne, au motif que cette évolution postérieure au dépôt était inopérante pour apprécier le caractère distinctif du signe « monkiosque » à la date de son enregistrement.
Cette solution consacre l’ancrage temporel strict de l’appréciation de la distinctivité. En conséquence, un signe qui était distinctif au jour du dépôt le demeure, quand bien même il serait ultérieurement banalisé. Par ailleurs, un signe qui était dépourvu de distinctivité à cette même date ne peut être sauvé que par la démonstration d’une acquisition de cette distinctivité par l’usage postérieur, conformément au dernier alinéa de l’article L. 711-2. La Cour de cassation a pris soin de préciser que la généralisation actuelle alléguée de l’appellation était inopérante « dès lors que la société Lekiosque.fr n’avait pas soutenu qu’à cette date, il était raisonnable d’envisager que ce terme le devienne ». Cette réserve ouvre indirectement la porte à une appréciation prospective de la distinctivité au jour du dépôt : le signe doit être examine non seulement au regard de la connaissance qu’en a le public à cette date précise, mais également au regard de l’évolution raisonnablement prévisible de cette connaissance.
Le même arrêt a en outre rappelé, par une cassation partielle, que l’appréciation de la distinctivité doit être conduite produit par produit ou service par service désignés à l’enregistrement. La cour d’appel avait limité son examen aux seuls services en ligne, sans analyser le caractère distinctif des marques pour les services d’abonnement à des journaux et de distribution de journaux également visés à l’enregistrement. La Cour de cassation a censuré cette approche globalisante, imposant ainsi un examen analytique de la distinctivité pour chaque catégorie de produits ou services visée au dépôt. (Com. 6 déc. 2023, précité) Cette exigence d’un examen différencié se rattache directement à la finalité du droit des marques : un signe peut être distinctif pour certains produits et dépourvu de distinctivité pour d’autres, selon la perception qu’en a le public concerné pour chaque catégorie. En pratique, cette règle impose au titulaire comme au juge de décomposer l’enregistrement en autant de segments pertinents que l’exige la nature des produits ou services visés.
B. Le standard du « minimum de distinctivité suffisante » : un seuil d’accès assoupli par la pratique
La jurisprudence dessine un standard d’appréciation mesuré de la distinctivité intrinsèque. Dans un arrêt du 19 septembre 2024, la cour d’appel de Versailles a livré une formulation éclairante de ce standard à propos du signe verbal ENTOURAGE déposé par les sociétés Axa pour des services d’assurance. La cour a d’abord rappelé la définition négative du défaut de distinctivité : « Est dépourvu de caractère distinctif le signe qui, en lui-même, ne conduit pas le public concerné à penser que les produits ou services en cause proviennent d’une entreprise déterminée, tandis qu’un signe distinctif est apte à individualiser des produits ou des services dans le marché par rapport aux produits ou services du même genre offerts par les concurrents. » (CA Versailles, 19 sept. 2024, n° 22/06675)
La cour a ensuite posé une règle dont la concision n’atténue pas l’importance : « Un minimum de distinctivité suffit. » Appliquant ce standard au signe ENTOURAGE, elle a jugé que ce terme, qui désigne dans le langage courant des personnes pouvant bénéficier de services d’assurance, ne présentait pas de lien suffisamment direct et concret avec ces services pour être considéré comme descriptif. Le signe n’étant pas propre au domaine de l’assurance et n’étant pas associé à un terme spécifique à ce secteur, son lien avec les services désignés résultait d’une simple évocation et non d’une compréhension immédiate de leur description. Ce standard du minimum de distinctivité suffisante facilite l’accès à l’enregistrement des signes faiblement distinctifs et réduit corrélativement le champ des signes pour lesquels le déposant devra ultérieurement démontrer une acquisition de distinctivité par l’usage.
Cette approche libérale est cependant contrebalancée par l’exigence d’un examen concret. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 29 janvier 2025, a confirmé le rejet de la demande d’enregistrement du signe verbal LE DROIT POUR MOI pour des services d’éducation et de formation juridique, au motif que ce signe était directement descriptif de la destination des services visés. (CA Versailles, 29 janv. 2025, n° 23/05038) Dès lors, la frontière entre le signe évocateur admis à l’enregistrement et le signe descriptif qui en est exclu se trace au regard du caractère immédiat et concret du lien entre le signe et les produits ou services désignés.
II. L’acquisition du caractère distinctif par l’usage : preuve, portée et limites
Lorsque le signe est reconnu dépourvu de caractère distinctif intrinsèque, le déposant peut se prévaloir de l’acquisition de cette distinctivité par l’usage. La jurisprudence récente apporte des précisions substantielles tant sur les éléments de preuve exigés que sur les effets de cette acquisition.
A. Les éléments constitutifs de la preuve de la distinctivité acquise par l’usage
L’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles le 10 décembre 2025 dans l’affaire opposant les sociétés Altrad à la société Copac constitue une décision de référence sur la preuve de la distinctivité acquise par l’usage. La marque verbale « Le Robuste », déposée pour désigner des étais métalliques, se voyait contester sa validité au motif que le terme « robuste » serait dépourvu de distinctivité pour désigner des produits dont la robustesse est une qualité essentielle. La cour d’appel de Versailles a infirmé le jugement de première instance qui avait prononcé la nullité de la marque.
Sur le fondement de l’article L. 711-2, dernier alinéa, du Code de la propriété intellectuelle, la cour a admis que la marque « Le Robuste » avait acquis un caractère distinctif par l’usage à l’égard des étais. La motivation de l’arrêt énonce les critères cumulatifs de cette acquisition. L’usage de la marque doit démontrer qu’« au moins une fraction significative du public pertinent identifie les produits concernés comme provenant d’une entreprise déterminée, ce qui doit être établi par des éléments précis, concrets et pertinents ». (CA Versailles, 10 déc. 2025, n° 21/05747) La cour précise ensuite les facteurs à prendre en compte : « la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque, l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque, ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles. »
La cour d’appel de Versailles a par ailleurs opéré un renvoi à la jurisprudence du Tribunal de l’Union européenne en relevant, dans un passage décisif, que la distinctivité acquise par l’usage ne peut « être établie que par des preuves directes ». Cette exigence de preuves directes, distincte des indices et présomptions, élève le standard probatoire. Il ne suffit pas de produire des factures démontrant un volume de ventes ; encore faut-il que ces documents établissent que la dénomination a été utilisée sur le produit lui-même ou dans la communication commerciale de manière à créer l’association mentale requise entre le signe et l’origine des produits. Les sociétés Altrad ont ainsi produit, dans cette affaire, des catalogues, des factures, des attestations de clients et d’organisations professionnelles, et des investissements publicitaires sur plusieurs décennies, l’usage de la marque « Le Robuste » remontant à 1954.
À cet égard, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 19 mars 2025 relatif à la marque « Tour de France », a rappelé l’importance de l’intensité de la renommée dans l’appréciation de la distinctivité. La Cour a jugé que « certaines marques peuvent avoir acquis une renommée telle qu’elle va au-delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquelles ces marques ont été enregistrées ». (Com. 19 mars 2025, n° 23-18.728, Publié au Bulletin) Cette décision, qui censure une cour d’appel ayant cantonné la renommée de la marque « Tour de France » au seul public des épreuves cyclistes alors que les études produites établissaient un taux de notoriété de 95 % auprès du public français, illustre la dynamique extensive de la distinctivité acquise. Lorsque l’usage a été suffisamment intense pour conférer au signe une notoriété qui dépasse le cercle des consommateurs directs, la protection de la marque s’étend au-delà de son marché d’origine.
L’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 21 janvier 2026 complète ce tableau en rappelant que la distinctivité de la marque antérieure constitue un préalable à l’examen du risque de confusion avec la marque postérieure. (CA Versailles, 21 janv. 2026, n° 24/07488) Un signe dépourvu de toute distinctivité ne peut fonder une opposition ou une action en contrefaçon. En revanche, si le signe a acquis une distinctivité par l’usage, cette distinctivité acquise produit les mêmes effets que la distinctivité intrinsèque, et le titulaire peut se prévaloir de l’intégralité des droits attachés à la marque.
B. La dialectique acquisition-dégénérescence : le cycle de vie du caractère distinctif
Le caractère distinctif, qu’il soit intrinsèque ou acquis par l’usage, n’est pas une qualité immuable. La jurisprudence récente illustre la double dynamique, ascendante et descendante, qui gouverne la vie du caractère distinctif. D’un côté, le titulaire d’une marque dépourvue de distinctivité intrinsèque peut, par un usage prolongé et intensif, en acquérir une. De l’autre, le titulaire d’une marque initialement distinctive peut, par sa passivité ou par le succès même de son signe, en perdre le caractère distinctif.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette menace de dégénérescence dans un arrêt du 13 novembre 2025. Statuant sur la marque « City stade », la Cour a jugé « qu’encourt la déchéance de ses droits le titulaire d’une marque devenue, du fait de son activité ou de son inactivité, la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service pour lequel elle est enregistrée ». (Com. 13 nov. 2025, n° 24-14.449) Ce texte, qui transpose l’article 20, sous a), de la directive (UE) 2015/2436, consacre la sanction de la dégénérescence du signe. Lorsque la marque devient, dans l’esprit du public, le nom générique du produit qu’elle désigne, elle perd sa fonction d’identification d’origine et, par conséquent, sa raison d’être.
Or, le paradoxe est saisissant : le même usage intensif qui permet l’acquisition du caractère distinctif peut, poussé à son extrême, en provoquer la perte. Une marque dont le titulaire a si bien réussi à imposer le signe que le public l’emploie désormais comme la dénomination générique du produit risque la déchéance. Les exemples classiques du droit des marques (thermos, cellophane, aspirine) illustrent ce risque. L’arrêt « City stade » montre que la chambre commerciale applique ce mécanisme avec rigueur, y compris pour des signes composés de termes du langage courant. La Cour rappelle que la déchéance est encourue même lorsque la transformation en désignation usuelle résulte de l’activité du titulaire lui-même, ce qui inclut l’hypothèse où le titulaire, par une communication défaillante, a laissé le public s’approprier le signe comme un terme générique.
Par ailleurs, la chambre commerciale, dans un arrêt du 14 mai 2025, a précisé les conditions de l’examen de la déchéance pour défaut d’usage sérieux, en imposant au juge de rechercher si la catégorie de produits visés à l’enregistrement peut être divisée en sous-catégories autonomes. (Com. 14 mai 2025, n° 23-21.866, Publié au Bulletin) Cette décision, rendue à propos de la marque « Skin’up », énonce que « le critère de la finalité et de la destination des produits ou des services en cause constitue le critère essentiel » de l’identification d’une sous-catégorie cohérente. La Cour casse ainsi l’arrêt qui avait retenu l’usage sérieux pour l’ensemble des cosmétiques sans vérifier si les produits cosméto-textiles, seuls exploités, ne constituaient pas une sous-catégorie autonome. Cette solution, qui prolonge la construction prétorienne sur la distinctivité, enrichit le droit des marques d’un outil d’analyse qui permet d’ajuster la portée de l’enregistrement à la réalité de l’exploitation.
En conséquence, le titulaire de marque est placé au centre d’un équilibre délicat. Il doit exploiter son signe de manière suffisamment intensive pour en acquérir ou en maintenir le caractère distinctif, mais il doit également veiller à ce que cette exploitation n’entraîne pas la dilution du signe dans le langage courant. Cette tension est au cœur de la stratégie de gestion des portefeuilles de marques et commande une vigilance constante dans la communication commerciale et dans la défense des droits.
Conclusion
La construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation et des juridictions du fond entre 2023 et 2026 confère à la distinctivité de la marque une armature juridique à la fois rigoureuse et adaptable. Le principe de l’appréciation au jour du dépôt, réaffirmé par l’arrêt « monkiosque » du 6 décembre 2023, fournit un point d’ancrage temporel stable. Le standard du minimum de distinctivité suffisante, illustré par l’arrêt « ENTOURAGE » du 19 septembre 2024, assouplit l’accès à l’enregistrement des signes faiblement distinctifs. L’arrêt « Le Robuste » du 10 décembre 2025 définit avec une précision nouvelle les éléments de preuve exigés pour établir la distinctivité acquise par l’usage, en élevant le standard probatoire à des preuves directes. Enfin, la dialectique acquisition-dégénérescence, illustrée par l’arrêt « City stade » du 13 novembre 2025 et l’arrêt « Skin’up » du 14 mai 2025, rappelle que le caractère distinctif est une qualité vivante, dont le titulaire doit assurer la permanence par une exploitation maîtrisée et une défense vigilante.
L’ensemble de ces décisions dessine une approche cohérente et équilibrée, respectueuse à la fois de la fonction essentielle de la marque — garantir l’origine des produits — et des intérêts légitimes des opérateurs économiques qui, par leurs investissements, ont conféré à un signe une signification secondaire que le législateur a choisi de protéger. La qualité de la preuve administrée par le titulaire, l’intensité et la durée de l’usage, ainsi que la vigilance dans la défense du signe contre sa banalisation constituent les trois piliers sur lesquels repose la pérennité de la distinctivité, qu’elle soit d’origine ou conquise par l’exploitation.
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