I. La mutation de l’office du juge dans l’appréciation des actes accomplis avant l’immatriculation
A. Le formalisme rigoureux issu de la jurisprudence antérieure et ses effets indésirables
La période qui sépare la signature des statuts de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés constitue un moment de vulnérabilité juridique pour la société en formation. L’article 1842 du code civil dispose que les sociétés autres que les sociétés en participation jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation. L’article L. 210-6 du code de commerce précise, pour les sociétés commerciales, que la personnalité morale est acquise à dater de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Jusqu’à cette date, la société est dépourvue d’existence juridique propre et ne peut, en principe, contracter elle-même. L’article 1832 du code civil, qui définit la société comme un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter, ne permet pas de conférer à la société en formation une capacité juridique autonome avant son immatriculation. Le législateur a néanmoins organisé un mécanisme dérogatoire permettant aux fondateurs d’accomplir des actes au nom ou pour le compte de la société en formation, actes que celle-ci pourra reprendre après son immatriculation, en application de l’article 1843 du code civil et de l’article L. 210-6 précité.
Ces textes prévoient que les personnes ayant agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, et que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci ». Le mécanisme repose ainsi sur une dualité de phases : une phase pré-constitutive, durant laquelle les fondateurs agissent pour le compte de la société future et en portent la responsabilité, et une phase post-constitutive, durant laquelle la société, désormais dotée de la personnalité morale, décide de reprendre ou non les engagements souscrits en son nom. Cette architecture légale, conçue pour concilier la nécessité pratique de préparer le démarrage de l’activité sociale avec la protection des tiers cocontractants, a cependant été interprétée de manière particulièrement rigoureuse par la chambre commerciale de la Cour de cassation pendant plus de deux décennies.
La chambre commerciale rappelle en effet, dans ses trois arrêts du 29 novembre 2023, qu’elle jugeait « depuis de nombreuses années que ne sont susceptibles d’être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, et que sont nuls les actes passés « par » la société, même s’il ressort des mentions de l’acte ou des circonstances que l’intention des parties était que l’acte soit accompli en son nom ou pour son compte » (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-12.865, FS-B+R, § 6 ; Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, FS-B+R, § 7 ; Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-21.623, FS-B+R, § 7). Cette jurisprudence, consacrée par un arrêt du 21 février 2012 (Com., 21 fév. 2012, n° 10-27.630, Bull. n° 4) et réitérée notamment par un arrêt du 19 janvier 2022 (Com., 19 janv. 2022, n° 20-13.719), imposait une exigence purement formelle : l’acte devait comporter, à peine de nullité, une mention expresse précisant qu’il était passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation. La même rigueur était retenue par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 5 octobre 2011 (3e Civ., 5 oct. 2011, n° 09-72.855), cité dans la trilogie de 2023.
Or la Cour de cassation a elle-même dressé, dans sa trilogie du 29 novembre 2023, un constat sévère des effets pervers engendrés par cette rigueur formelle. Elle relève que la solution antérieure « s’avère ainsi produire des effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur ». La Cour observe encore que le système antérieur reposait sur « le caractère dérogatoire du système instauré par la loi, lequel permet de réputer conclus par une société des actes juridiques passés avant son immatriculation » et que « la présence d’une mention expresse selon laquelle l’acte est accompli « au nom » ou « pour le compte » d’une société en formation protège, d’un côté, le tiers cocontractant, en appelant son attention sur la possibilité, à l’avenir, d’une substitution de plein droit et rétroactive de débiteur, et, de l’autre, la personne qui accomplit l’acte « au nom » ou « pour le compte » de la société, en lui faisant prendre conscience qu’elle s’engage personnellement et restera tenue si la société ne reprend pas les engagements ainsi souscrits. » Ces considérations, par leur ampleur et leur précision, annonçaient un infléchissement significatif de la position de la haute juridiction.
B. L’émergence d’une appréciation contextuelle fondée sur la commune intention des parties
Le revirement opéré par la chambre commerciale le 29 novembre 2023 repose sur un constat juridique fondateur : « L’exigence selon laquelle l’acte doit, expressément et à peine de nullité, mentionner qu’il est passé « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation ne résultant pas explicitement des textes régissant le sort des actes passés au cours de la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits. » Cette formule, reproduite à l’identique dans les trois arrêts publiés au Bulletin et au Rapport annuel, constitue le cœur du nouvel office du juge et marque une rupture explicite avec une jurisprudence plus que centenaire.
Par cette décision, la Cour de cassation substitue au critère exclusivement textuel une méthode d’appréciation contextuelle et téléologique. Le juge du fond se voit confier le pouvoir d’examiner, au-delà de la lettre de l’acte, l’ensemble des éléments de fait permettant de caractériser la volonté réelle des parties. Les circonstances extrinsèques – correspondances échangées entre les parties, comportements ultérieurs, connaissance effective de la situation par le cocontractant, énonciations figurant dans les statuts – prennent désormais une importance décisive. Une rédaction maladroite ou impropre de l’acte ne suffit plus à entraîner son annulation automatique, dès lors que l’intention commune de conclure au nom ou pour le compte de la société en formation est établie par un faisceau d’indices convergents.
L’arrêt du 29 novembre 2023 rendu sous le numéro 22-21.623 illustre de manière remarquable la portée concrète de ce nouveau paradigme. Dans cette espèce, un promettant avait consenti une promesse de cession de parts sociales à une société à responsabilité limitée « représentée par son gérant », alors que cette société n’était pas encore immatriculée. La cour d’appel de Papeete, saisie d’une demande d’exécution forcée de la promesse, avait constaté cette rédaction impropre mais avait néanmoins ordonné l’exécution, après avoir relevé que le promettant avait été « clairement informé, avant la signature de cet acte et de son avenant, que [le signataire] agissait pour le compte d’une société en formation ». La Cour de cassation approuve cette analyse, jugeant que « c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que la cour d’appel, qui a fait ressortir que, en dépit de la rédaction impropre de ces actes quant à la désignation du cessionnaire, la commune intention des parties était que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits, a ordonné l’exécution de la promesse litigieuse. » Ce rejet du pourvoi constitue la première application positive et définitive du standard rénové.
À l’inverse, les deux autres arrêts du même jour, rendus sous les numéros 22-12.865 et 22-18.295, censurent les décisions de cours d’appel qui s’étaient bornées à constater l’absence de mention expresse dans les actes litigieux sans rechercher, au-delà de la rédaction défectueuse, si la commune intention des parties n’était pas que l’engagement fût souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation. Dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt n° 22-12.865, un bail commercial comportait pourtant la mention selon laquelle « la présente opération est réalisée au nom et pour le compte de la société en formation », mais la cour d’appel de Dijon avait néanmoins prononcé la nullité au motif que les signataires n’étaient pas les véritables associés fondateurs. La Cour de cassation lui reproche de n’avoir pas recherché, « non seulement des mentions de l’acte, mais aussi de l’ensemble des circonstances que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention de [des signataires], d’un côté, et de [des bailleurs], de l’autre, était que l’acte fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation ». Ces censures imposent aux juges du fond une obligation positive de motivation enrichie qui les contraint à dépasser la seule analyse textuelle.
Cette solution a été confirmée avec une vigueur renouvelée par deux arrêts du 28 mai 2025, rendus sous les numéros 24-13.435 et 24-13.370. Dans la première espèce, une SCI avait acquis un immeuble par acte du 23 décembre 1996, l’acte stipulant qu’il était conclu par « la société dénommée La Bastide de [Adresse 4], société civile immobilière, société en cours d’immatriculation au RCS ». La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait prononcé la nullité de cet acte. La Cour de cassation censure au visa de l’article 1843 du code civil, énonçant de manière concise que « il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation ». Cette formulation, dépouillée des longs développements introductifs qui figuraient dans les arrêts de novembre 2023, témoigne de l’ancrage désormais incontesté de ce principe. L’arrêt du 28 mai 2025 (n° 24-13.370) reprend le même attendu et l’assortit de précisions essentielles en matière de dénomination sociale.
II. L’étendue et les limites de la reprise des engagements pré-constituifs
A. La substitution rétroactive de la société aux fondateurs et ses conditions
L’article 1843 du code civil dispose que la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, lesquels « sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci ». L’article L. 210-6 du code de commerce, dans son dernier alinéa, précise que les engagements repris « sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société ». Cette fiction de rétroactivité, identique dans les deux textes, constitue le trait le plus remarquable du mécanisme de la reprise. Elle emporte une substitution de plein droit de la société aux personnes physiques ou morales ayant accompli l’acte, avec effet à la date même de la conclusion de cet acte. Cette rétroactivité produit deux effets majeurs : d’une part, les fondateurs sont déchargés de toute responsabilité personnelle au titre des engagements repris, et d’autre part, le cocontractant voit son droit de créance reporté sur la société, sans solution de continuité juridique et sans novation.
La reprise suppose toutefois la réunion de deux conditions cumulatives, que la jurisprudence de 2023 a contribué à préciser. La première condition tient à ce que l’acte ait été conclu au nom ou pour le compte de la société en formation, ce que le juge doit désormais apprécier contextuellement, par l’examen des circonstances intrinsèques et extrinsèques, ainsi qu’il a été exposé. La seconde condition réside dans la manifestation de volonté de la société, postérieurement à son immatriculation, de reprendre les engagements souscrits. Cette reprise n’est pas automatique du seul fait de l’immatriculation : elle requiert un acte positif de la société, lequel peut résulter de la signature des statuts lorsque ceux-ci comportent un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation et que les associés déclarent expressément les reprendre. L’article L. 210-6 du code de commerce, dans sa dimension réglementaire, est complété par les articles R. 210-6 et suivants du même code, qui précisent les modalités pratiques de cette reprise, notamment par l’annexion aux statuts de la liste des engagements souscrits.
L’arrêt du 28 mai 2025 (n° 24-13.370) a, sur ce point, écarté l’argument selon lequel l’annexion de l’acte litigieux aux statuts serait inopérante pour régulariser a posteriori un acte conclu sans mention expresse. La cour d’appel de Paris avait en effet jugé que la circonstance que le contrat de bail fût « annexé aux statuts de la société et qu’il fasse l’objet d’une mention de reprise après immatriculation de la société à l’article 40 de ces statuts était inopérante comme ne permettant pas une régularisation a posteriori ». La Cour de cassation censure cette analyse, confirmant que la mention statutaire de reprise conserve toute son efficacité dès lors que la condition relative à l’intention commune des parties est satisfaite. Cette solution conforte la pratique consistant à annexer aux statuts l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, pratique qui constitue la voie la plus sûre pour opérer la reprise des engagements.
En revanche, lorsque l’acte n’est pas repris par la société après son immatriculation, la responsabilité des personnes ayant agi en son nom ou pour son compte demeure intégralement engagée. L’article 1843 du code civil le prévoit expressément, en énonçant que ces personnes « sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas ». La charge personnelle et indéfinie qui pèse sur les fondateurs en l’absence de reprise constitue une incitation puissante à ne pas négliger l’accomplissement de cette formalité essentielle. La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé, dans les motifs de sa trilogie de 2023, que « la personne qui accomplit l’acte « au nom » ou « pour le compte » de la société [prend] conscience qu’elle s’engage personnellement et restera tenue si la société ne reprend pas les engagements ainsi souscrits ».
B. L’indifférence des modifications intervenues entre l’acte et l’immatriculation
La jurisprudence de la chambre commerciale a en outre précisé, dans des termes d’une grande portée pratique, que l’efficacité de la reprise ne saurait être compromise par les modifications que la société en formation peut connaître entre la conclusion de l’acte et son immatriculation. L’arrêt du 29 novembre 2023 (n° 22-12.865) énonce un principe d’une importance considérable pour la pratique des affaires : « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans l’acte litigieux. »
Dans cette espèce, l’acte de bail commercial mentionnait comme futurs associés des personnes qui n’étaient finalement pas devenues associés de la société immatriculée, et la forme sociale finalement adoptée différait de celle qui avait été initialement envisagée. La cour d’appel de Dijon avait déduit de ces discordances la nullité de l’acte. La Cour de cassation censure cette analyse, en jugeant que ces circonstances de fait n’empêchaient nullement la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, de reprendre les engagements souscrits en son nom et pour son compte. La solution a été étendue et précisée par l’arrêt du 28 mai 2025 (n° 24-13.370), qui énonce un principe symétrique en matière de dénomination sociale : « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux. »
Ces précisions successives, en neutralisant l’incidence des modifications intervenues entre la conclusion de l’acte et l’immatriculation, confèrent au mécanisme de la reprise une souplesse remarquable qui répond aux besoins concrets de la pratique des affaires. Les fondateurs conservent la faculté d’ajuster la structure juridique de la société en formation – sa forme sociale, la composition de son capital, sa dénomination, l’identité de ses associés – sans que ces ajustements, souvent dictés par des impératifs fiscaux, financiers ou stratégiques découverts postérieurement à la signature des premiers actes, ne remettent en cause la validité des engagements déjà conclus pour son compte.
La seule réserve, expressément et constamment mentionnée par la Cour dans les arrêts de 2023 et de 2025, concerne les hypothèses de dol ou de fraude. Cette réserve est essentielle : elle signifie que l’indifférence aux modifications survenues entre l’acte et l’immatriculation ne saurait profiter à des fondateurs qui auraient, dès l’origine, conçu une société différente de celle annoncée au cocontractant dans le dessein de le tromper. En dehors de ces hypothèses, et sous réserve de l’appréciation souveraine des juges du fond, les discordances entre les énonciations de l’acte pré-constitutif et les caractéristiques de la société immatriculée sont sans incidence sur la validité de l’acte et sur la faculté de reprise.
L’architecture prétorienne ainsi dégagée, des arrêts fondateurs du 29 novembre 2023 aux confirmations du 28 mai 2025, témoigne d’une volonté constante et cohérente de la chambre commerciale de concilier la protection des tiers cocontractants avec la sécurité juridique des fondateurs et la pérennité des jeunes entreprises. En abandonnant le carcan d’un formalisme rigide au profit d’une appréciation contextuelle de l’intention commune, la Cour de cassation a substitué à une règle de nullité automatique une méthode de recherche concrète de la volonté des parties, dont la mise en œuvre relève du pouvoir souverain des juges du fond. En écartant l’incidence des modifications survenues entre la signature de l’acte et l’immatriculation, elle a considérablement renforcé la sécurité des opérations conclues durant la phase de formation. Ces décisions, par leur portée pratique autant que par leur remarquable cohérence doctrinale, s’imposent comme des références essentielles pour tous les praticiens du droit des sociétés.
Conclusion
La trilogie du 29 novembre 2023 et les arrêts de confirmation du 28 mai 2025 opèrent une mutation profonde et cohérente du régime de la reprise des actes accomplis pour le compte d’une société en formation. En abandonnant l’exigence d’une mention expresse à peine de nullité au profit d’une appréciation souveraine de la commune intention des parties par le juge, et en neutralisant l’incidence des modifications intervenues entre la conclusion de l’acte et l’immatriculation, la chambre commerciale a doté le droit des sociétés d’un corpus prétorien rénové, fondé sur une recherche d’équilibre entre la sécurité juridique des fondateurs et la protection légitime des cocontractants. Ces décisions, par leur portée pratique autant que par leur cohérence doctrinale, constituent des références incontournables pour tous les praticiens du droit des affaires et illustrent la capacité de la Cour de cassation à faire évoluer sa jurisprudence lorsque l’expérience en révèle les effets indésirables.
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