I. Un cadre normatif lacunaire confronté aux exigences conventionnelles
A. Les pouvoirs de visite et de saisie de l’Autorité de la concurrence et l’absence de protection spécifique des correspondances protégées
L’article L. 450-4 du code de commerce confère aux agents de l’Autorité de la concurrence des prérogatives d’investigation étendues, incluant la faculté de procéder à des visites en tous lieux et à la saisie de documents et de tout support d’information susceptibles d’être détenus ou d’être accessibles dans le cadre d’enquêtes diligentées sur autorisation du juge des libertés et de la détention (article L. 450-4 du code de commerce). Ces opérations de visite et saisie, communément désignées sous le vocable d’« aube » par les praticiens du droit de la concurrence, se déroulent sous l’autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées, lequel peut à tout moment décider la suspension ou l’arrêt de la visite. L’occupant des lieux ou son représentant se voit notifier l’ordonnance d’autorisation verbalement et sur place, et celle-ci comporte la mention de la faculté de faire appel à un conseil de son choix, sans que l’exercice de cette faculté n’entraîne la suspension des opérations. Ce dispositif, qui constitue l’armature procédurale de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles prohibées par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du même code, ne comporte toutefois aucune disposition expresse relative à la protection des correspondances échangées entre un avocat et son client. Le législateur n’a pas jugé utile d’intégrer au sein de ce mécanisme procédural les garanties élémentaires qui entourent, en droit interne, l’inviolabilité du secret professionnel de l’avocat, alors même que les saisies ainsi opérées peuvent concerner des documents d’une sensibilité stratégique considérable pour les entreprises visées.
Or, la protection des correspondances entre l’avocat et son client constitue un principe fondamental du droit de la défense, consacré par l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, lequel dispose que les consultations adressées par un avocat à son client, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères, ainsi que les notes d’entretien et toutes les pièces du dossier, sont couvertes par le secret professionnel. L’article L. 410-1 du code de commerce, qui ouvre le Livre IV consacré à la liberté des prix et de la concurrence, pose pour principe que les prix des biens, produits et services sont librement déterminés par le jeu de la concurrence, et ce n’est que par dérogation à ce principe de liberté que le législateur a conféré à l’Autorité de la concurrence des pouvoirs d’enquête exorbitants du droit commun. La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler avec force, dans un arrêt du 16 novembre 2022 rendu dans un litige opposant la société Conforama à ses fournisseurs, qu’il résulte de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et de l’article 3-1 du règlement intérieur national de la profession d’avocat que les correspondances entre avocats ou entre un avocat et son client ne peuvent être produites en justice, sans aucune exception, et que leur production ne peut être légitimée par l’exercice des droits de la défense (Cass. com., 16 novembre 2022, n° 21-17.338). En conséquence, l’absence de transposition explicite de cette protection dans le champ des enquêtes de concurrence crée une zone de tension juridique que la pratique contentieuse ne cesse de révéler, chaque opération de visite et saisie constituant potentiellement une atteinte irréversible à la confidentialité des échanges protégés.
Par ailleurs, les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui prohibent respectivement les ententes et les abus de position dominante, ne comportent pas davantage de règles spécifiques relatives à la protection des correspondances avocat-client dans le cadre des enquêtes menées par la Commission européenne ou les autorités nationales de concurrence. Le règlement n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002, qui constitue le socle procédural du droit européen de la concurrence, reconnaît certes le principe du legal privilege dans la jurisprudence de la Cour de justice, mais sa mise en œuvre au plan national demeure tributaire des législations internes des États membres, dont la France, qui se singularise par le caractère lacunaire des garanties offertes aux entreprises faisant l’objet d’une enquête de concurrence. À cet égard, il convient d’observer que les pratiques restrictives de concurrence visées par le nouvel article L. 442-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 24 avril 2019, relèvent également du champ d’investigation de l’Autorité et de la DGCCRF, ce qui étend encore le périmètre des documents potentiellement saisissables à l’ensemble des relations commerciales entre entreprises, y compris celles faisant l’objet d’un conseil juridique préventif.
Cette lacune du droit français contraste avec les standards retenus par d’autres ordres juridiques européens, et en particulier avec la position de la Cour de justice de l’Union européenne qui, depuis son arrêt fondateur AM & S Europe Limited c. Commission du 18 mai 1982, a consacré le principe de la protection de la confidentialité des communications entre les avocats et leurs clients dans le cadre des enquêtes de concurrence, tout en limitant cette protection aux seuls avocats indépendants, à l’exclusion des juristes d’entreprise. Le droit français du secret professionnel, qui ne connaît pas cette distinction, offre potentiellement une protection plus étendue que le droit européen, mais celle-ci demeure privée d’effectivité en l’absence de mécanisme procédural permettant aux entreprises de faire valoir cette protection au cours même des opérations de visite et de saisie.
B. La question prioritaire de constitutionnalité du 14 janvier 2026 : une remise en cause inédite du dispositif de l’article L. 450-4
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 14 janvier 2026 constitue une étape décisive dans la remise en cause du cadre législatif applicable aux visites et saisies de l’Autorité de la concurrence (Cass. com., 14 janvier 2026, n° 25-40.031). Saisie à l’occasion du recours formé contre les opérations de visite et saisie réalisées dans les locaux des sociétés Legrand, Schneider Electric, Rexel et Sonepar dans le cadre de l’enquête ayant abouti à la décision n° 24-D-09 du 29 octobre 2024, par laquelle l’Autorité a infligé une amende de 43 millions d’euros pour des pratiques d’entente dans le secteur du matériel électrique basse tension, la Cour de cassation a accepté de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les articles L. 450-3 et L. 450-4 du code de commerce. Cette transmission est intervenue dans un contexte où la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris se trouvait encore saisie d’un recours en annulation contre les opérations de visite et saisie, formé sur le fondement de l’article 170 du code de procédure pénale.
La question transmise est doublement articulée dans ses termes mêmes. Elle fait grief aux dispositions des articles L. 450-3 et L. 450-4 du code de commerce de ne pas prévoir, en premier lieu, les garanties suffisantes pour éviter que soient saisis, à l’occasion des perquisitions qu’elles permettent de réaliser, des documents relevant du secret professionnel des avocats. Elle soutient, en second lieu, que cette carence législative emporte violation des droits de la défense garantis par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, dont découle le droit à un recours effectif, ainsi que de l’article 34 de la Constitution, qui définit la compétence qu’il appartient au législateur d’exercer pleinement, en vertu duquel il incombe au Parlement de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. À cet égard, la Haute juridiction a considéré que la question présentait un caractère sérieux, de nature à justifier un examen par le Conseil constitutionnel des garanties procédurales devant entourer les opérations de visite et saisie en matière de concurrence.
Dès lors, cette transmission ouvre la voie à une éventuelle déclaration d’inconstitutionnalité qui contraindrait le législateur à réformer en profondeur le dispositif de l’article L. 450-4, en y intégrant des mécanismes de protection spécifiques des correspondances avocat-client, à l’instar de ce que prévoit l’article 56-1 du code de procédure pénale pour les perquisitions pénales. Ce dernier texte institue une procédure de contestation devant le juge des libertés et de la détention en cas de saisie de documents susceptibles d’être couverts par le secret professionnel, offrant ainsi une garantie effective contre les atteintes disproportionnées au secret des échanges entre l’avocat et son client. La décision du Conseil constitutionnel, dont l’intervention est attendue dans le courant de l’année 2026, pourrait ainsi provoquer une mutation substantielle de l’équilibre entre les pouvoirs d’enquête de l’Autorité de la concurrence et les droits fondamentaux des entreprises, dans un sens plus conforme aux exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
II. La protection prétorienne du secret professionnel : une construction jurisprudentielle fragmentaire
A. L’affirmation du principe d’inviolabilité des correspondances avocat-client dans la jurisprudence de la Cour de cassation
En dépit des lacunes du texte législatif, la Cour de cassation a développé, au fil de ses décisions, une jurisprudence protectrice qui tend à encadrer les pouvoirs d’investigation des autorités de régulation économique, qu’il s’agisse de l’Autorité des marchés financiers ou de l’Autorité de la concurrence. L’arrêt du 4 novembre 2020 rendu par la chambre commerciale constitue, à cet égard, une illustration significative de la vigilance dont fait preuve la Haute juridiction (Cass. com., 4 novembre 2020, n° 19-17.911). Statuant sur la régularité d’opérations de visite et saisie diligentées par l’Autorité des marchés financiers, la Cour a censuré l’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Paris qui avait déclaré régulières les saisies effectuées sans qu’il ait été fait application des dispositions protectrices du secret professionnel, au motif que le juge s’était déterminé sans identifier précisément les correspondances en cause et sans indiquer ce qu’il résultait de leur examen concret. Cette décision consacre l’obligation, pour le juge du contrôle des visites et saisies, de procéder à une analyse individualisée des documents appréhendés afin de déterminer s’ils relèvent ou non de la protection du secret professionnel.
Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé, dans deux arrêts du 14 octobre 2020, que seuls sont saisissables les documents et supports d’information qui appartiennent ou sont à la disposition de l’occupant des lieux, soit la personne qui occupe, à quelque titre que ce soit, les locaux dans lesquels la visite est autorisée, à l’exclusion des personnes de passage au moment de la visite domiciliaire, ce passage serait-il attendu (Cass. com., 14 octobre 2020, n° 18-17.174 et n° 18-15.840). Ces décisions, rendues à propos d’enquêtes de l’Autorité des marchés financiers, énoncent des principes dont la portée s’étend, par analogie, aux investigations menées sur le fondement de l’article L. 450-4 du code de commerce, dans la mesure où elles consacrent une exigence de proportionnalité de l’ingérence dans la vie privée et les correspondances au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La Cour y affirme que l’ingérence que constitue la saisie de données électroniques n’est tolérée que si elle est prévue par la loi, poursuit un but légitime et est nécessaire, ce qui implique que le juge exerce un contrôle effectif de proportionnalité sur l’étendue des saisies opérées.
En conséquence, si la jurisprudence française ne reconnaît pas un legal privilege au sens strict du droit de l’Union européenne, elle consacre néanmoins un corpus de règles qui restreignent progressivement le périmètre des saisies opérées par les autorités de régulation, en imposant au juge du contrôle un examen concret de la nature des documents appréhendés et de leur lien avec l’objet de l’enquête. Cette construction prétorienne ne saurait toutefois suppléer l’absence de cadre législatif explicite, dont la QPC du 14 janvier 2026 a précisément souligné les carences en mettant en lumière le défaut de garanties suffisantes pour prévenir la saisie de documents relevant du secret professionnel des avocats. L’office du juge, si vigilant soit-il, ne peut pallier indéfiniment les insuffisances d’un texte qui, par sa généralité, laisse aux enquêteurs une latitude excessive dans l’appréhension des correspondances protégées.
B. Les limites persistantes de la protection juridictionnelle et les perspectives d’évolution
Les garanties issues de la jurisprudence de la Cour de cassation demeurent néanmoins insuffisantes au regard des standards européens en matière de droits de la défense. Le rapport annuel 2025 de l’Autorité de la concurrence, publié le 8 janvier 2026, fait état de 379,2 millions d’euros de sanctions prononcées et de 295 opérations de concentration examinées, ce qui témoigne de l’intensité de l’activité répressive de l’institution et, corrélativement, de l’importance des enjeux liés à la régularité des opérations de visite et saisie. La chambre commerciale a certes rappelé, dans son arrêt du 13 mai 2026 relatif aux pratiques mises en œuvre par le groupe Apple dans le secteur de la distribution de produits informatiques, que les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623). Cet arrêt, qui consacre le respect du principe de la contradiction et de l’égalité des armes dans la phase contentieuse de la procédure de concurrence, s’inscrit dans le prolongement de la décision n° 20-D-04 du 16 mars 2020 par laquelle l’Autorité avait sanctionné Apple à hauteur de 1,1 milliard d’euros pour des pratiques d’entente verticale et d’abus de dépendance économique. Mais il ne répond pas à la question, plus radicale, de la protection des correspondances avocat-client au stade même de l’enquête, antérieurement à toute notification de griefs.
À cet égard, la Cour de cassation a également jugé, dans un arrêt du 11 mai 2022, qu’au regard des exigences du procès équitable, le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des déclarations anonymes, ce qui constitue une méconnaissance de l’article 6, paragraphes 1 et 3, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Cass. com., 11 mai 2022, n° 19-22.242). Cette décision, qui étend le standard du procès équitable au contentieux des pratiques restrictives de concurrence fondé sur l’ancien article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce, illustre la sensibilité croissante du juge judiciaire à la nécessité d’encadrer les moyens de preuve sur lesquels reposent les décisions de sanction en droit économique. Le parallèle avec la protection des correspondances avocat-client est d’autant plus pertinent que, dans les deux hypothèses, il s’agit de préserver la loyauté de la preuve et l’intégrité des droits de la défense face à des pouvoirs d’investigation dont l’extension progressive n’a pas été assortie de contreparties procédurales suffisantes.
Par ailleurs, il importe de relever que l’article 1240 du code civil, fondement traditionnel de l’action en concurrence déloyale, n’offre qu’une protection indirecte et résiduelle des correspondances confidentielles, dans l’hypothèse où leur divulgation ou leur utilisation abusive constituerait un acte de concurrence déloyale ou de parasitisme économique préjudiciable à l’entreprise qui en est victime. Cette voie de droit, qui suppose la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité, ne saurait tenir lieu de garantie institutionnelle contre les saisies opérées par une autorité publique dans le cadre de ses pouvoirs légaux d’enquête. Elle témoigne néanmoins de la reconnaissance, par l’ordre juridique français, de la valeur économique et stratégique des informations confidentielles détenues par les entreprises, dont la protection ne devrait pas s’effacer devant les nécessités de l’investigation concurrentielle.
Dès lors, la protection des correspondances avocat-client dans les enquêtes de concurrence se trouve aujourd’hui à la croisée des chemins, entre la préservation d’un dispositif répressif qui a fait la preuve de son efficacité et l’impérieuse nécessité de renforcer les garanties procédurales offertes aux entreprises. La décision que rendra le Conseil constitutionnel sur la QPC transmise le 14 janvier 2026 pourrait imposer au législateur l’introduction, dans le code de commerce, de garanties comparables à celles qui existent en matière pénale, notamment la possibilité pour l’occupant des lieux ou son avocat de s’opposer à la saisie de documents couverts par le secret professionnel et de saisir le juge des libertés et de la détention d’une contestation immédiate, assortie de la conservation sous scellés des documents litigieux dans l’attente de la décision du juge. Une telle évolution consacrerait, dans le droit français de la concurrence, un équilibre plus conforme aux exigences de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui protège le droit au respect de la vie privée et des correspondances, ainsi qu’au standard du legal privilege tel qu’il est aujourd’hui reconnu par la Cour de justice de l’Union européenne dans le contentieux des ententes et des abus de position dominante.
Conclusion
La question de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client dans les enquêtes de l’Autorité de la concurrence révèle une tension fondamentale entre l’impératif d’efficacité de la politique de concurrence et la protection des droits de la défense, qui constituent l’un et l’autre des piliers de l’État de droit économique. La QPC transmise le 14 janvier 2026 par la chambre commerciale de la Cour de cassation, conjuguée à une jurisprudence qui ne cesse d’affiner les exigences du procès équitable en matière de concurrence, annonce une évolution probable du cadre législatif applicable aux visites et saisies en droit économique. Le législateur pourrait ainsi être conduit à introduire, au sein de l’article L. 450-4 du code de commerce, des garanties procédurales comparables à celles qui existent en matière pénale, afin de concilier l’efficacité des enquêtes de concurrence avec la protection des droits fondamentaux des entreprises. En attendant l’intervention du Conseil constitutionnel, les entreprises confrontées à une enquête de l’Autorité de la concurrence doivent, plus que jamais, veiller à la protection de leurs correspondances confidentielles avec leurs conseils, en s’appuyant sur les garanties jurisprudentielles existantes, dont la portée, pour fragmentaire qu’elle soit, n’en constitue pas moins un rempart essentiel contre les atteintes disproportionnées au secret professionnel des avocats.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.