I. La distinction entre preuves directes et preuves comportementales dans l’établissement de l’accord de volontés
A. La reconnaissance des preuves directes de l’acquiescement du distributeur à la politique restrictive du fournisseur
La prohibition des ententes édictée par l’article L. 420-1 du code de commerce et par l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (Code de commerce, article L. 420-1 ; TFUE, article 101) suppose, pour être caractérisée, la démonstration d’un accord de volontés entre les entreprises concernées. Lorsque cet accord prend la forme d’une entente verticale entre un fournisseur et ses distributeurs, la question de l’acquiescement de ces derniers à la politique restrictive du fournisseur constitue un enjeu probatoire central, que l’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 13 mai 2026 (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin et au Rapport) est venu éclairer avec une netteté remarquable.
Dans cette affaire, l’Autorité de la concurrence avait, par sa décision n° 20-D-04 du 16 mars 2020, sanctionné plusieurs sociétés du groupe Apple, ainsi que les grossistes Ingram Micro et Tech Data, pour avoir mis en œuvre entre décembre 2005 et mars 2013 des pratiques de restriction de clientèle constitutives d’une entente verticale prohibée. Le mécanisme litigieux consistait, pour Apple, à imposer à ses grossistes un système d’allocations de clientèle et de produits, par lequel le fournisseur répartissait les clients entre ses distributeurs au moyen de consignes de répartition et indiquait à ceux-ci dans quelle mesure ils étaient autorisés à satisfaire les commandes de leurs différentes clientèles. Les sociétés Ingram et Tech Data contestaient avoir acquiescé à cette politique, soutenant qu’il s’agissait d’une stratégie unilatérale d’Apple à laquelle elles n’avaient pas librement souscrit.
La cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 6 octobre 2022, avait retenu l’existence de l’accord de volontés en se fondant sur un ensemble d’éléments probatoires dont elle avait considéré qu’ils constituaient, pour partie, des preuves directes de l’acquiescement des grossistes. La Cour de cassation, saisie de quatre pourvois, a approuvé cette analyse par un arrêt de rejet longuement motivé. Elle relève à cet égard que les échanges de courriels entre Apple et ses distributeurs, dont l’arrêt reproduit le contenu, « confirment le caractère à la fois contraignant et évolutif du mécanisme d’allocations litigieux, allant bien au-delà de simples préconisations ou recommandations » (Cass. com., 13 mai 2026, préc., § 25).
Or, l’apport principal de l’arrêt réside dans la méthodologie probatoire qu’il valide. La Cour de cassation constate que les éléments retenus par la cour d’appel correspondent, « soit à des preuves directes, soit à des preuves comportementales, et forment de façon globale un faisceau d’indices précis et concordants démontrant que cette politique d’allocation n’était pas une stratégie unilatérale élaborée par Apple, mais un accord auquel chacun des grossistes a souscrit » (Cass. com., 13 mai 2026, préc., § 26). La Haute juridiction en déduit, et c’est là une précision doctrinale essentielle, qu’il n’est pas nécessaire, « en présence de preuves directes, de démontrer que les allocations ont été significativement suivies par chacun des grossistes » (Cass. com., 13 mai 2026, préc., § 27).
Cette affirmation consacre une distinction fondamentale entre deux régimes probatoires : lorsque l’existence de l’accord est établie par des preuves directes — telles que des courriels exprimant sans ambiguïté l’adhésion du distributeur aux consignes restrictives — le taux de respect effectif de ces consignes devient sans incidence sur la caractérisation de l’entente. En conséquence, les analyses économétriques produites par les entreprises poursuivies en vue de démontrer que les allocations n’ont pas été suivies dans les faits sont inopérantes à démentir l’existence de l’accord de volontés. Ces études ne conservent de pertinence que pour l’appréciation de l’étendue du dommage causé à l’économie par l’infraction.
B. L’articulation entre indices comportementaux et faisceau d’indices concordants dans la démonstration de l’entente
Par ailleurs, lorsque les preuves directes font défaut, la démonstration de l’entente verticale peut reposer sur un faisceau d’indices comportementaux, à la condition que ceux-ci soient graves, précis et concordants. Cette méthode probatoire indirecte, qui trouve son fondement dans les principes généraux du droit de la preuve, connaît en droit de la concurrence des applications spécifiques que l’arrêt du 13 mai 2026 contribue à préciser.
L’arrêt de la cour d’appel, approuvé par la Cour de cassation, avait relevé que les courriels litigieux ne se limitaient pas à de simples échanges d’informations, mais comportaient des demandes de confirmation que le concurrent « jouerait le jeu », des relais en interne des directives d’Apple, ainsi que des communications aux clients se conformant au système d’allocations. À cet égard, la Cour de cassation a jugé que la cour d’appel avait pu, sans méconnaître les exigences de l’article 455 du code de procédure civile, se fonder sur « un ensemble d’éléments, notamment des courriels émanant de ces deux sociétés, sur lesquels s’est fondée la décision attaquée, dont il reprend le contenu de ceux qu’il considère être les plus significatifs » (Cass. com., 13 mai 2026, préc., § 26).
Dès lors, la qualification de « preuves comportementales » ne saurait être confondue avec une exigence de démonstration d’un suivi systématique des consignes restrictives. La chambre commerciale valide une approche globale dans laquelle le comportement des parties, appréhendé à travers des échanges écrits, des instructions internes et des communications avec les tiers, permet de reconstituer l’existence d’un concours de volontés prohibé. Cette méthode se distingue de celle applicable à l’abus de position dominante, régi par l’article L. 420-2 du code de commerce et l’article 102 du TFUE (Code de commerce, article L. 420-2 ; TFUE, article 102), où la preuve de l’exploitation abusive ne requiert pas la démonstration d’un accord de volontés mais celle d’un comportement unilatéral imputable à l’entreprise dominante.
L’articulation entre preuves directes et indirectes trouve également un écho dans la jurisprudence relative aux pratiques restrictives de concurrence, telles que le déséquilibre significatif prohibé par l’article L. 442-1, I, 2° du code de commerce (Code de commerce, article L. 442-1). La chambre commerciale avait déjà jugé, dans son arrêt du 7 janvier 2026 relatif à la société ITM, que la tentative de soumission à un déséquilibre significatif peut être établie par un faisceau d’indices et que « l’absence d’asymétrie dans la puissance économique respective des parties n’exclut pas la mise en œuvre » de ces dispositions. Ce parallélisme des méthodes probatoires entre pratiques anticoncurrentielles et pratiques restrictives témoigne d’une cohérence d’ensemble du droit économique, même si les régimes de sanction demeurent distincts.
Enfin, s’agissant de la preuve du préjudice résultant de pratiques anticoncurrentielles, il y a lieu de rappeler que la chambre commerciale, dans son arrêt du 26 février 2025 (Cass. com., 26 février 2025, n° 23-18.599, publié au Bulletin), a jugé que « le droit des pratiques anticoncurrentielles a pour objet la protection du libre jeu de la concurrence sur le marché et, dès lors, la caractérisation d’une telle pratique n’induit pas nécessairement qu’un préjudice ait été causé aux opérateurs actifs directement ou indirectement sur ce marché ». Elle en a déduit que la partie qui soutient qu’une pratique anticoncurrentielle lui a causé un préjudice doit en rapporter la preuve, sans pouvoir se prévaloir d’un préjudice automatique, sous réserve de la présomption réfragable prévue à l’article L. 481-7 du code de commerce pour les infractions constatées par une décision définitive. La distinction entre la preuve de l’infraction et celle du préjudice qui en résulte est ainsi clairement établie, et cette distinction innerve l’ensemble du contentieux indemnitaire de la concurrence.
II. Les garanties procédurales dans l’administration de la preuve devant l’Autorité de la concurrence
A. Le respect du contradictoire et l’accès aux pièces du dossier d’instruction : les enseignements de l’arrêt Apple
La procédure devant l’Autorité de la concurrence est gouvernée par les principes du contradictoire, de l’égalité des armes et de la loyauté, tels qu’ils résultent de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article L. 463-1 du code de commerce. L’arrêt du 13 mai 2026 apporte sur ce terrain des précisions décisives quant à l’étendue des obligations pesant sur l’Autorité en matière de communication des pièces aux entreprises mises en cause.
Les sociétés poursuivies reprochaient à l’Autorité de la concurrence d’avoir, au stade du recours devant la cour d’appel de Paris, invoqué des pièces qui n’avaient pas été spécifiquement exploitées lors de la procédure administrative, c’est-à-dire qui n’avaient été mentionnées ni dans la notification des griefs, ni dans le rapport, ni dans la décision attaquée. La Cour de cassation a rejeté ce moyen en énonçant que « toutes les pièces sur lesquelles s’était fondée l’Autorité avaient été annexées à la notification des griefs ou au rapport, de sorte qu’elles avaient été portées à la connaissance des sociétés mises en cause, qui avaient été mises en mesure de les discuter dans des conditions qui ne les plaçaient pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires » (Cass. com., 13 mai 2026, préc., § 12).
Par ailleurs, la distinction opérée par l’arrêt entre deux catégories de pièces litigieuses mérite une attention particulière. D’une part, les pièces protégées par le secret des affaires, qui n’avaient pas été communiquées aux parties tierces lors de la procédure administrative : la Cour constate qu’à l’issue des opérations de visites et saisies, chaque société visitée a reçu une copie intégrale du scellé informatique réalisé par les services d’instruction, comprenant l’ensemble des documents saisis, et que l’Autorité les a communiquées dans leur version cotée à l’occasion du recours devant la cour d’appel. D’autre part, les pièces cotées n’ayant pas été spécifiquement discutées lors de la procédure administrative : la Cour relève que ces pièces « étaient accessibles aux parties et réputées avoir été soumises au débat contradictoire, sauf à établir qu’il en aurait été tiré des éléments ayant modifié la nature de l’infraction poursuivie, la gravité des faits ou encore la durée de participation à cette infraction » (Cass. com., 13 mai 2026, préc., § 17).
En conséquence, l’Autorité de la concurrence peut, en réponse aux entreprises mises en cause, invoquer à hauteur d’appel des pièces non discutées durant la procédure administrative, pourvu que ces pièces aient été régulièrement versées au dossier et que les sociétés poursuivies aient été mises en mesure d’y répliquer dans le respect du principe de la contradiction. Cette solution, qui préserve l’effectivité du contrôle juridictionnel de pleine juridiction exercé par la cour d’appel de Paris sur les décisions de l’Autorité, s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne relative aux droits de la défense dans les procédures de concurrence.
L’équilibre ainsi réalisé entre les exigences de la procédure contradictoire et l’effectivité de la répression des pratiques anticoncurrentielles se retrouve également dans le contentieux des pratiques restrictives. La Cour de cassation a, dans son arrêt de renvoi préjudiciel du 2 avril 2025 (Cass. 1re civ., 2 avril 2025, n° 23-11.456, publié au Bulletin), saisi la Cour de justice de l’Union européenne de la question de la qualification juridique de l’action en rupture brutale des relations commerciales établies, relevant que cette action, prévue à l’article L. 442-1, II du code de commerce, constitue en droit national une « pratique restrictive de concurrence » dont la nature contractuelle ou délictuelle en droit international privé demeure en débat depuis les arrêts Granarolo (CJUE, 14 juillet 2016, C-196/15) et Wikingerhof (CJUE, 24 novembre 2020, C-59/19).
B. La portée de la présomption irréfragable de l’article L. 481-2 du code de commerce et l’office du juge judiciaire
L’arrêt Canal+ rendu par la chambre commerciale le 25 septembre 2024 (Cass. com., 25 septembre 2024, n° 23-13.067, publié au Bulletin) a précisé les contours de la présomption irréfragable instituée par l’article L. 481-2 du code de commerce, aux termes duquel une pratique anticoncurrentielle est présumée établie de manière irréfragable dès lors que son existence et son imputation ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire.
Dans cette affaire, la société Canal+ et la société beIN Sports reprochaient à la Ligue de football professionnel des pratiques d’abus de position dominante sur le marché de la vente de droits de diffusion télévisuelle, au visa de l’article L. 420-2 du code de commerce et de l’article 102 du TFUE. La cour d’appel de Paris avait cru pouvoir déduire de la décision n° 22-D-22 du 30 novembre 2022 de l’Autorité de la concurrence, qui avait rejeté la saisine faute d’éléments suffisamment probants, l’existence d’une présomption irréfragable d’absence de pratique anticoncurrentielle. La Cour de cassation a censuré ce raisonnement en énonçant que « l’Autorité s’étant, par sa décision, bornée à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants, il n’en résultait aucune présomption, fût-elle même seulement réfragable » (Cass. com., 25 septembre 2024, préc., § 28).
Cette solution est lourde de conséquences pratiques. Elle signifie, en premier lieu, que le rejet d’une saisine pour insuffisance de preuves par l’Autorité, sur le fondement de l’article L. 462-8, alinéa 2, du code de commerce, ne produit aucune autorité de chose jugée quant à l’absence de pratique anticoncurrentielle. Le juge judiciaire, saisi d’une action en responsabilité fondée sur les mêmes faits, conserve l’entièreté de son pouvoir d’appréciation et doit examiner lui-même l’existence de la pratique alléguée. Elle signifie, en second lieu, que la présomption irréfragable de l’article L. 481-2 ne joue que dans un sens : elle permet d’établir l’existence d’une pratique anticoncurrentielle lorsque celle-ci a été constatée par une décision définitive, mais elle ne saurait être inversée pour établir l’absence d’une telle pratique en cas de décision de rejet.
À cet égard, la Cour de cassation a également rappelé que le juge ne peut se borner à se référer à une décision antérieure intervenue dans une autre cause pour motiver sa décision. Par un visa de l’article 455 du code de procédure civile, la chambre commerciale a censuré la cour d’appel de Paris pour avoir écarté le grief de discrimination tarifaire en se bornant à relever que « l’essentiel des moyens se rapportant à la conduite de l’appel à candidatures de 2021 a été écarté par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 30 juin 2022 » (Cass. com., 25 septembre 2024, préc., § 22-23). Cette exigence d’un examen autonome et effectif des éléments de preuve par le juge du fond innerve l’ensemble du contentieux des pratiques anticoncurrentielles, qu’il s’agisse du recours en annulation contre les décisions de l’Autorité ou de l’action en réparation des préjudices concurrentiels. Dès lors, le plaideur qui saisit le juge judiciaire d’une action fondée sur des pratiques anticoncurrentielles ne saurait se voir opposer une fin de non-recevoir tirée de ce que l’Autorité aurait précédemment rejeté une saisine portant sur les mêmes faits.
Le visa de l’article 455 du code de procédure civile, au soutien de la cassation pour défaut de motivation, illustre l’exigence d’un examen effectif et autonome des éléments de preuve par le juge du fond, que ce soit dans le contentieux de l’annulation des décisions de l’Autorité ou dans celui de la réparation des préjudices concurrentiels.
Par ailleurs, la Cour de cassation a, dans ce même arrêt, rappelé les exigences de l’article 102 du TFUE et de l’article L. 420-2 du code de commerce en matière de discrimination tarifaire, en censurant la cour d’appel pour n’avoir pas donné de base légale à sa décision en se déterminant « sur la question des prix de revient dont la comparaison pouvait dépendre de l’efficacité des différents acteurs, et sans procéder à une appréciation de l’ensemble des circonstances de l’espèce » (Cass. com., 25 septembre 2024, préc., § 34). Cette exigence d’une appréciation globale et concrète des circonstances de l’espèce innerve l’ensemble du contrôle juridictionnel des pratiques anticoncurrentielles, qu’il s’agisse d’ententes verticales ou d’abus de position dominante.
Enfin, il convient de relever que la réparation du préjudice causé par les pratiques anticoncurrentielles obéit au droit commun de la responsabilité civile, tel qu’il résulte de l’article 1240 du code civil (Code civil, article 1240). L’arrêt Gaches Chimie du 26 février 2025 a jugé que la partie qui se prétend victime d’une pratique anticoncurrentielle doit démontrer l’existence d’un lien de causalité entre la pratique et le préjudice allégué, sans pouvoir se contenter d’invoquer un préjudice économique nécessairement induit par la commission d’actes de concurrence déloyale. La Cour a approuvé les juges du fond d’avoir retenu que la demanderesse « ne rapportait pas la preuve que l’entente lui avait causé les préjudices qu’elle invoquait », après avoir constaté que ses méthodes de comparaison économique n’étaient pas suffisamment robustes et que les pratiques litigieuses n’avaient pas directement affecté sa zone de chalandise (Cass. com., 26 février 2025, préc., § 11).
Conclusion
L’arrêt Apple du 13 mai 2026 constitue un jalon essentiel dans l’édification du standard probatoire applicable aux ententes verticales restrictives de concurrence. En distinguant clairement le régime des preuves directes de celui des preuves comportementales, et en précisant les conditions dans lesquelles l’Autorité de la concurrence peut invoquer des pièces non spécifiquement discutées lors de la procédure administrative, la chambre commerciale de la Cour de cassation dote les praticiens d’une grille de lecture rigoureuse et prévisible. La convergence des solutions retenues en matière de preuve de l’infraction, de preuve du préjudice et de garanties procédurales témoigne d’une maturation de la jurisprudence française en droit des pratiques anticoncurrentielles, sous l’influence conjuguée du droit de l’Union européenne et des exigences du procès équitable. L’articulation entre les articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 481-2 du code de commerce, les articles 101 et 102 du TFUE et les principes généraux du droit de la preuve dessine désormais un cadre cohérent, dans lequel l’office du juge s’exerce avec une intensité variable selon qu’il s’agit d’établir l’existence d’une pratique anticoncurrentielle, d’en sanctionner l’auteur ou d’en réparer les conséquences dommageables pour les victimes.
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